TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES RADICADO: 20-001-33-33-007-2018-00119-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 21 de junio de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declárense NO probadas las excepciones de (i) Inexistencia de la causa invocada.
Inexistencia de la relación contractual laboral, (ii) De la subordinación y de la absoluta dependencia. Elemento estructural de la relación contractual, (iii) Las acciones para el reclamo de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968, reclamados por la actora están prescritos, respecto de los contratos Nos. 001 de 2 de enero de 2014, 129 del 1° de julio de 2014, 20-21 de 2 de enero de 2015, 90-91 de 19 de enero de 2016, 25 de 1° de febrero de 2016, 260- 261 de 1° de marzo de 2016 y 76 de 28 de marzo de 2016, (iv) Inexistencia del acto administrativo que según la actora terminó la relación contractual de prestación de servicios e (v) Inexistencia de la presunta solución de continuidad contractual alegada por la demandante, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Declárese probada la excepción de prescripción respecto a las acreencias laborales y prestacionales que se deriven de la ejecución de la labor de auxiliar de archivo de la señora Zulay del Carmen Díaz Aislant con ocasión de los contratos u órdenes de prestación de servicios Nos. 11 de enero de 2011, 101 de 1° de abril de 2011, 344 de 1° de diciembre de 2011, 13 de 3 de enero de 2012, 83 de 1° de marzo de 2012, 170 de 1° de abril de 2012, 91 de 1° de mayo de 2012, 182 de 1° de agosto de 2012, 484 de 1° de octubre de 2012, 340 de 1° de noviembre de 2012, 57-58 de 8 de enero de 2013 y 158 de 2 de julio de 2013, propuesta por el apoderado de la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares, tal como se expuso en la parte motiva de este proveído.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 2 TERCERO: Declárese la nulidad del acto administrativo RGD-07-2017-000024 de fecha 1° de febrero de 2017 suscrito por el Gerente de la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares negó el pago de las prestaciones sociales a la accionante, de conformidad lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Ordenar al Hospital Cristian Moreno Pallares E.S.E. (i) tomar (durante el tiempo comprendido entre el 3 de enero de 2011 - 31 de marzo de 2011, 1° de abril de 2011- 31 de mayo de 2011, 1° de diciembre de 2011- 31 de diciembre de 2011, 3 de enero de 2012- 29 de febrero de 2012, 1° de marzo de 2012- 31 de marzo de 2012, 1° de abril de 2012- 30 de abril de 2012, 1° de mayo de 2012- 31 de julio de 2012, 1° de agosto de 2012- 30 de septiembre de 2012, 1° de octubre de 2012- 30 de octubre de 2012, 1° de enero de 2012- 28 de diciembre de 2012, 8 de enero de 2013- 31 de enero de 2013, 2 de julio de 2013- 31 de diciembre de 2013, 2 de enero de 2014- 30 de junio de 2014, 1° de julio de 2014- 31 de diciembre de 2014, 12 de enero de 2015- 30 de enero de 2015, 19 de enero de 2016- 30 de enero de 2016, 1° de febrero de 2016- 29 de febrero de 2016, 10 de marzo de 2016- 27 de marzo de 2016 y 28 de marzo de 2016- 31 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización -IBC- pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(ii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como auxiliar de archivo en los periodos antes descritos, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; (iii) se ordenará a la entidad accionada que pague a la demandante el valor de lo que canceló como aportes de pensión; (iv) se ordenará al Hospital Cristian Moreno Pallares E.S.E., reconocer y pagar a la señora Zulay del Carmen Díaz Aislant el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados que desempeñan una labor semejante a la que esta ejecutó durante el termino en que estuvo vinculada a dicha entidad, tomando como base los honorarios pactados en los contratos Nos. 001 de 2 de enero de 2014, 129 del 1° de julio de 2014, 20-21 de 2 de enero de 2015, 90-91 de 19 de enero de 2016, 25 de 1° de febrero de 2016, 260-261 de 1° de marzo de 2016 y 76 de 28 de marzo de 2016.
QUINTO: Al efectuarse la liquidación que se ordenó hacer en esta providencia, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta pague con su valor actualizado, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda, de acuerdo a lo expuesto.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 íbidem (…)”1 (Sic para lo transcrito). II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - 1 Ver folios 267 respaldo y 268 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 3 Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT, que ésta se vinculó a la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares desde el 3 de enero de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2016 mediante contratos de prestación de servicios, en el cargo de auxiliar de archivo; con un salario de $963.000.
Aseveró, que la actividad la desarrolló durante todo el tiempo en que estuvo vinculada a la E.S.E. accionada, cumpliendo el horario establecido de 7:00 a.m. a 12:00m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., debiendo firmar un cuaderno de registro de entrada y salida del Hospital. Precisó, que durante la vigencia de los contratos, la actora nunca buscó un reemplazo, de manera que la actividad que realizaba era personal y cuando por alguna circunstancia debió ausentarse de la institución, siempre le fue exigido por parte del Gerente del Hospital el deber de solicitar un permiso por medio escrito.
Finalmente indicó, que la relación laboral que existió entre la actora y la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares, fue sin solución de continuidad y bajo las condiciones propias de los empleados de carrera del Hospital, quien fungía como superior directo. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. RGD- 07-2017-000024 de fecha 1° de febrero de 2017, expedido por el Hospital Local Cristian Moreno Pallares de Curumaní E.S.E., mediante el cual se negó la existencia del contrato realidad configurado entre la señora Zulay del Carmen Díaz Aislant y la E.S.E. Hospital local Cristian Moreno Pallares de Curumaní entre el periodo comprendido del 1° de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2016.
Como consecuencia de la declaración anterior solicita, que se declare la existencia de una relación laboral o un único contrato de trabajo a término indefinido entre la actora y la entidad demandada, durante el tiempo en que prestó sus servicios bajo órdenes de prestación de servicios, es decir, desde el 3 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016 inclusive, sin solución de continuidad, y que por ser despedida sin justa causa, se ordene la indemnización respectiva.
Así mismo, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y consiguiente pago para la demandante de los siguientes derechos e indemnizaciones, por todo el tiempo servido; I. Pago de las cesantías y los intereses de las cesantías comprendidas desde los años 2011 a 2016 en equivalencia al salario percibido por el empleo de carrera equivalente a sus funciones.
II. Pago de la prima de servicios en proporción al tiempo laborado en el Hospital. III. Pago de la bonificación por servicios prestados desde el año 2011 a 2016 en un porcentaje del 35% del salario de un empleado público equivalente o del criterio que el juez considere. IV. Pagar la prima de vacaciones en proporción al tiempo laborado en el Hospital.
V. Bonificación especial por recreación en proporción al tiempo laborado en el Hospital. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 4 VI. Prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el Hospital. VII. Pago de los incrementos de salario por antigüedad. VIII. Pago de la indemnización moratoria por el no pago o consignación de las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990 y demás acreencias laborales.
IX. Reembolso del valor de los aportes a seguridad social realizados por la demandante desde el año 2011 hasta el 2016. X. Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo equivalente a un día de trabajo por cada día de retraso. XI. Pago de la reparación integral de los daños y perjuicios morales inmateriales ocasionados a la demandante, desde el momento de la relación laboral hasta el momento en que se verifique el pago.
XII. Al pago de todo lo que resulte probado extra y ultra petita. Finalmente solicita, que la condena respectiva sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., y, que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada si a ello hubiere lugar. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.
Indicó, que la actora no fue nombrada ni posesionada en ningún cargo, ni mucho menos fue vinculada a través de un contrato laboral a término indefinido, sino que se vinculó a la E.S.E. a través de órdenes de prestación de servicios – contratos de prestación de servicios, como está previsto en el numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siendo contratos que no generan una relación laboral ni prestaciones sociales de ninguna clase.
Aseveró, que los contratos se ejecutaron de forma independiente y autónoma, sin subordinación ni dependencia; además precisó, que el cumplimiento de un horario o de una jornada de trabajo, el hecho de recibir instrucciones, o, reportar informes de las actividades, no significaba que existiera el elemento de subordinación y de continuada dependencia. Indicó, que las órdenes de prestación de servicios aportadas por las partes, demuestran que no existió continuidad en la contratación, debido a que existieron tiempos o periodos de no contratación; precisando que durante los meses de junio al mes de noviembre del 2011 no hubo contratación, ni 7 días del mes de enero, ni los meses de febrero a junio del 2013, tampoco en los primeros 11 días de enero, ni de febrero a diciembre de 2015, y que tampoco hubo contratación en los primeros 18 días de enero de 2016, lo que acreditaba que las contrataciones fueron interrumpidas.
Finalmente precisó, que no es cierto que la entidad hubiese dado por terminado el contrato el 31 de diciembre de 2016, ya que todas las órdenes de prestación de servicios, fueron suscritas a término fijo o determinado, cumpliéndose los términos contractuales con la expiración de los mismos. Propuso como excepciones: “Inexistencia de la causa invocada. inexistencia de la relación contractual laboral, las acciones para el reclamo de los derechos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 5 consagrados en el Decreto 3135 de 1968 están prescritos, inexistencia del acto administrativo que según la actora terminó la relación contractual de prestación de servicios, inexistencia de la presunta solución de continuidad contractual alegada por la demandante”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que si bien no se encontraron elementos que demostraran la subordinación, la actividad de auxiliar de archivo debía desarrollarse según el manual de funciones de la entidad, tomando ello como un indicio de que al estar en el manual de funciones, las actividades fueron inherentes al objeto del Hospital, por tal razón consideró, que debieron ser atendidas en forma permanente y con personal de planta con el fin de asegurar los fines y cometidos de la entidad y no acudir a la celebración de contratos de prestación de servicios como ocurrió. Para el a quo, existió una verdadera relación laboral entre la actora y la entidad demandada con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que dio lugar a que se le reconociera a la accionante el pago de las prestaciones derivadas de tal relación. Indicó, que se configuró el fenómeno prescriptivo respecto a las prestaciones sociales que pudieron haberse causado durante los años 2011 - 2013, más no respecto de los años 2014 - 2016, no obstante, consideró que no aplicaba el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión durante todo el periodo comprendido entre el año 2011 – 2016.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada, presenta recurso de apelación, pues considera que es evidente que no existe prueba fehaciente que informe sobre el elemento de la subordinación y la dependencia continuada de la actora respecto a su accionada, e indica que quedó más evidenciado cuando el Juez de instancia concluyó que no se encontraron elementos que demuestren la subordinación. Señala, que la actora fue contratada debido a que en el Plan de Cargos y Asignaciones Civiles de la E.S.E. no existe el cargo de Auxiliar de Archivo, y ante la necesidad del servicio de archivo de forma no permanente, se realizó dicho contrato; en el cual su actividad no fue de manera permanente sino transitoria; no existiendo una solución de continuidad contractual que informe sobre la existencia de una relación de manera permanente.
En consecuencia, aduce, que, de la inexistencia de una relación permanente entre la actora y la entidad demandada, se dan todos los presupuestos para declarar que la contratación que se desató entre las partes, se subsume plenamente en el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 6 numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, que no se enlazó una relación contractual de carácter laboral.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte actora presenta sus alegaciones reiterando lo manifestado al presentar la demanda, esto es, que de la relación de las partes se desprende el elemento de la subordinación, por lo que considera se debe confirmar la sentencia apelada. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT y la E.S.E HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES, existió una relación laboral durante el período comprendido del 3 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales solicitados en la demanda.
Para tales efectos, se deberá decidir si se ajusta o no a la legalidad, el acto administrativo acusado, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones económicas solicitadas por la actora. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 7 Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado2 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente3.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación4.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo 2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 8 realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados5”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”6.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”7 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado8 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. 7 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 9 de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: Reclamación administrativa de fecha 12 de enero de 2017, en donde la demandante le solicita a la E.S.E Hospital Cristian Moreno Pallares del Municipio de Curumaní, se le reconozcan las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral de los años 2011 al 2016.
(Folios 22 a 26) Oficio de fecha 3 de febrero de 2017 (acto acusado), en donde el Gerente del Hospital Cristian Moreno Pallares, además de certificar las órdenes de prestación de servicios que fueron suscritas por la actora del 3 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016, niega la petición incoada, por cuanto la relación ejercida por la actora estuvo sujeta a través de contratos de prestación de servicio reglado por la Ley 80 de 1993, los cuales no generan prestaciones sociales.
(Folios 17 a 21) Órdenes de prestación de servicios celebrados entre la señora ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT y la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares (folios 27 a 32), así: No. ORDEN o CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 2012 013 1° de enero Del 3 de enero hasta el 29 de febrero de 2012 Prestar sus servicios profesionales como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 091 1° de mayo Del 1° de mayo hasta el 31 de julio de 2012 Prestar sus servicios profesionales como auxiliar de archivo según el manual de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 10 funciones de la entidad. 2013 158 2 de julio Del 2 de julio hasta el 31 de diciembre de 2013 Prestar sus servicios profesionales como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 2014 001-02-01-2014 2 de enero Del 2 de enero al 30 de junio Prestación de servicios de auxiliar de archivo. 2016 0076 20 de marzo Del 28 de marzo al 31 de diciembre de 2016 Prestar sus servicios profesionales como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. Certificación suscrita por el Gerente de la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares, en donde se deja constancia que la demandante laboró en esa entidad como auxiliar de archivo, a través de órdenes de prestación de servicios desde el 3 de enero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2010.
(Folio 33) Certificación suscrita por el Gerente de la Ese demandada, en donde se deja constancia que la actora prestó sus servicios técnicos independientes, realizando labores de búsqueda de historias clínicas en archivos, en las instalaciones del hospital, a través de contratos de prestación de servicios (folios 34 y 35), así: No. 011-03-01-2011: inicio: 3 de enero de 2011, final: 31 de marzo de 2011.
No. 101-01-04-2011: inicio: 1° de abril de 2011, final: 31 de mayo de 2011. No. 344-01-12-2011: inicio: 1° de diciembre de 2011, final: 31 de diciembre de 2011. No. 013-03-01-2012: inicio: 3 de enero de 2012, final: 29 de febrero de 2012. No. 083-01-03-2012: inicio: 1° de marzo de 2012, final: 31 de marzo de 2012. No. 170-01-04-2012: inicio: 1° de abril de 2012, final: 30 de abril de 2012.
No. 091-01-05-2012: inicio: 1° de mayo de 2012, final: 31 de julio de 2012. No. 182-01-08-2012: inicio: 1° de agosto de 2012, final: 30 de septiembre de 2012. No. 091-01-05-2012: inicio: 1° de mayo de 2012, final: 31 de julio de 2012. No. 484-01-10-2012: inicio: 1° de octubre de 2012, final: 31 de octubre de 2012. No. 430-01-11-2012: inicio: 1° de noviembre de 2012, final: 28 de diciembre de 2012.
No. 057-08-01-2012: inicio: 8 de enero de 2013, final: 31 de enero de 2013. No. 158-02-07-2013, inicio: 2 de julio de 2013, final: 31 de diciembre de 2013. No. 001-02-01-2014, inicio: 2 de enero de 2014, final: 30 de junio de 2014. No. 129-01-07-2014, inicio: 1° de julio de 2014, final: 31 de diciembre de 2014. No. 020-02-01-2015, inicio: 12 de enero de 2015, final: 30 de enero de 2015.
No. 90-19-01-2016, inicio: 19 de enero de 2016, final: 30 de enero de 2016. No. 0025-01-02-2016, inicio: 1° de febrero de 2016, final: 29 de febrero de 2016. No. 260-01-03-2016, inicio: 1° de marzo de 2016, final: 27 de marzo de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 11 No. 28-01-03-2016, inicio: 28 de marzo de 2016, final: 31 de diciembre de 2016. Recibo de fecha 30 de noviembre de 2016 de la ESE, suscrito por Zulay del Carmen Díaz, cargo auxiliar de archivo, en donde solicita los días 1 y 2 de diciembre de 2016, para presentar a su hija en la escuela en Bogotá. (Folio 35A) Planilla integrada autoliquidación aportes del año 2016.
(Folios 36 a 47) Pagos seguridad social enero, febrero y diciembre de 2011. (Folios 48 a 51) Pagos seguridad social, enero, febrero, abril, julio de 2012. (Folios 53 a 57) Pagos seguridad social, enero, noviembre de 2013. (Folios 58 y 59) Planilla de autoliquidación de aportes de enero, abril, julio de 2014. (Folios 60 a 62) Órdenes de prestación de servicios aportadas al plenario por la entidad demanda (folios 146 a 173), así: No. DE ORDEN FECHA DURACIÓN OBJETO 2011 011 3 de enero Del 3 de enero al 31 de marzo de 2011 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 101 1° de abril Del 1° de abril al 31 de mayo de 2011 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 344-315 1° de diciembre Del 1° al 31 de diciembre de 2011 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 2012 013 1° de enero Del 3 de enero al 29 de febrero de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 083-83 1° de marzo Del 1° al 31 de marzo de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 170-170 Abril de 2012 Del 1° al 30 de abril de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 091 1° de mayo Del 1° de mayo al 31 de julio de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 12 de funciones de la entidad. 182 1° de agosto Del 1° de agosto al 30 de septiembre de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 484-484 1° de octubre Del 1° al 31 de octubre de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 340 1° de noviembre Del 1° de noviembre al 28 de diciembre de 2012 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 2013 057-58 8 de enero Del 8 al 31 de enero de 2013 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 158 2 de julio Del 2 de julio al 31 de diciembre de 2013 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 2014 001-02-01-2014 2 de enero Del 2 de enero al 30 de junio de 2014 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 129 1° de julio Del 1° al 31 de diciembre de 2014 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 2015 020-21 2 de enero Del 12 al 30 de enero de 2015 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 2016 90-91 19 de enero Del 19 al 30 de enero de 2016 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo. 0025 1° de febrero Del 1° al 29 de febrero de 2016 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. 260-261 1° de marzo Del 1° al 27 de marzo de 2016 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 13 0076 28 de marzo Del 28 de marzo al 31 de diciembre de 2016 Prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad. Oficio de fecha 26 de marzo de 2019, suscrito por el Gerente de la ESE, en donde aportó copia autentica de la hoja de vida de la actora, además copia de las órdenes de prestación de servicios suscritos por ésta, y, se aseguró que no existía en archivo, exámenes de egreso, ni tampoco el libro de entrada y salida del hospital.
(Folios 190 a 244) Declaraciones rendidas por los señores ANA VICTORIA CORTÉS CASTRO, NUBIA CAMACHO CAPOTE, PEDRO MIGUEL ATENCIO HURTADO e interrogatorio de parte de la señora ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT. (Pueden ser escuchadas en el Cd visto a folio 249 del expediente) 8.5.- CASO CONCRETO. - Tal como se indicó al inicio de estas consideraciones, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, cuando se comprueba que la prestación de servicio es personal; es subordinada y remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. Ahora bien, en el sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte demandada radica precisamente en que el juez concluyó que existía un contrato realidad sin que en el expediente se encontraran plenamente demostrados los elementos de la relación laboral, más exactamente el elemento de la subordinación, requisito que fue encontrado configurado por el a quo, por indicios supuestamente derivados del objeto de los contratos.
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Sala que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Así las cosas, al tenor del recurso de apelación incoado, la Sala se deberá ocupar si la demandante acreditó fehacientemente que prestó sus servicios personales, recibió una remuneración continua por la prestación de sus servicios y si estuvo bajo continuada subordinación y dependencia por parte del Hospital Cristian Moreno Pallares del Municipio de Curumaní - Cesar.
Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados en el Hospital Cristian Moreno Pallares, no obstante, en el plenario, a diferencia de lo sostenido por el apoderado de la parte actora, y, que fue aceptado por el a quo, la Corporación no encuentra que en ella Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 14 se hubiesen configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral.
En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas. En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado9 lo siguiente: “Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Al respecto la jurisprudencia10 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). 9 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 10Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 15 Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.
De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo11: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad).
Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público. Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Así las cosas, en cuanto a la prestación personal del servicio, tenemos que al plenario fueron allegados los contratos y órdenes de prestación de servicios, en donde se observa que el objeto a desarrollar fue prestar sus servicios como auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad, pruebas que demuestran que efectivamente, el servicio fue prestado de manera personal por la demandante, del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2016, pero con diferentes interrupciones.
Además, se evidencia una certificación expedida por el Gerente de la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares, en donde se dejó constancia que la demandante ejerció la labor en cita, en las instalaciones del hospital. Corolario con lo anterior, dentro de las obligaciones de la contratista que fueron señaladas en uno de los contratos referidos y en la certificación aludida, estaban “Realizar el trámite relativo a la admisión de pacientes y mantener el índice de los pacientes, suministrar historias clínicas de manera efectiva, registrar citas para pacientes para consulta externa, programas especiales y mantener el registro de 11Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 16 referencia, recibir, verificar y archivar diariamente la historia clínica de los pacientes siguiendo procedimientos establecidos, notificando las inconsistencias que se presenten, mantener la responsabilidad de la custodia de las historias clínicas, participar en todas y cada una de las actividades que se programen tanto en el hospital como en la Secretaría de Salud Municipal, realizar actividades de búsqueda de historias clínicas en archivos.”, lo que corrobora que efectivamente la actora prestó sus servicios de manera personal para la ESE, no obstante, la sola lectura de las funciones que ejercía, no se desprende fehacientemente el elemento de la subordinación o dependencia en el ejercicio de la labor, siendo necesario que en el proceso se aportaran más probanzas que pudieran acreditar dicho elemento, tal como se expondrá más adelante.
Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Corporación que a la demandante se le cancelaban las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se deduce de los contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los cuales se pactó en las cláusulas de valor y forma de pago, los montos correspondientes.
Ahora bien, en cuanto al elemento de la subordinación, acota esta Corporación, con las pruebas que fueron relacionadas en el acápite anterior, que se desconoce si ese mismo cargo, era ocupado por algún empleado de planta de la entidad, o, si las funciones que desempeñaba la demandante, eran las mismas ejercidas por otro empleado de planta del Hospital Cristian Moreno Pallares, lo anterior teniendo en cuenta, que no fue aportado el manual del funciones o planta de cargos de la entidad, por lo que no es posible determinar como lo hizo el a quo, que el cargo de auxiliar de archivo existía en la planta de personal, sólo por el hecho de que en el objeto del contrato pactado en cada uno de los contratos se precisó: “Prestar el servicio de auxiliar de archivo según el manual de funciones de la entidad”, ello por cuanto al tenor de la jurisprudencia, es necesario que se acrediten los tres elementos propios de una relación de trabajo, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, es decir, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando, de esta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, lo cual se itera, no puede comprobarse como quiera que no se allegó el respectivo manual de funciones de la entidad.
Más aún, la ausencia de pruebas en este aspecto, impide a la Sala analizar si algún empleado de planta con diferente cargo, cumplía las funciones que la actora ejecutaba como contratista, como para acreditar que ella era una contratista que ejercía funciones de un empleado de planta, por ende, subordinada y dependiente. Adicionalmente, del objeto que fue pactado en cada uno de los contratos, se consignó que “el contratista hará presencia en el Hospital cuando el Gerente lo solicite”, ello se traduce, en que la demandante no debía estar permanentemente en las instalaciones de la ESE.
Ahora, si bien en uno de los contratos de prestación de servicios se consignó en forma de pago, la inclusión de diferentes prestaciones sociales, ello por sí sólo no puede deducir que la actora era tratada como una empleada pública con derecho al pago de prestaciones sociales, pues bien pudo ser un error de la entidad desconociendo que la labor de un contratista no genera el derecho al pago de las mismas, por lo que le correspondía a la parte actora aportar elementos probatorios suficientes como para encontrar acreditada, sin dubitación alguna, la subordinación o dependencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 17 Adicionalmente, la demandante no demostró que las labores a desarrollar fueran del giro ordinario de la entidad, no pudiéndose llegar a esa conclusión sólo porque en el objeto del contrato se indicó que las funciones eran ejercidas de acuerdo al manual de funciones, tal como lo aseguró el a quo, pues para ello, en principio se repite, debía aportarse el manual y no se allegó, y, en segundo lugar, por cuanto debe recordarse que las funciones que desarrollaba la actora estaban relacionadas básicamente con el archivo de las historias clínicas, función que no se acreditó que podía ser ejercida por un empleado de planta, por lo que pudo necesitarse la contratación de una persona capacitada para ese tema específico, sin que pueda entenderse que tal labor pertenece al giro ordinario de la entidad de salud, sin la cual el servicio no habría podido cumplirse.
Lo anterior cobra más relevancia, pues al revisar los términos por los cuales eran suscritos los respectivos contratos de prestación de servicios, se atisba que la mayoría se realizaba por meses cortos, y, aunque la actora fue contratada del año 2011 al 2016, lo cierto es que en cada anualidad la demandante no ejercía la labor de forma completa, sino que transcurrían meses en los cuales no suscribía contratos, lo que significa que las funciones eran ejercidas de manera esporádica y por intervalos de tiempos que eran requeridos por la ESE, característica que se comporta de los contratistas, quienes son requeridos para cumplir funciones específicas, por cierto tiempo, lo que desvirtúa la supuesta existencia del contrato realidad aludido.
De otro lado, debe dejarse claro, que aunque en un contrato se señaló que las funciones de la actora iban a estar supervisadas por la interventoría, que era la enfermera jefe12, ello no puede entenderse como prueba del elemento de la subordinación, pues la función de supervisión en un contrato de prestación de servicio es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la misma respecto del contratista, funciones que están contempladas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, necesarias para la consecución de los fines de una entidad estatal.
Se recalca, que para que el elemento de subordinación sea demostrado en el proceso, es necesario que se observe claramente a través de cualquier medio, la implementación de órdenes, la imposición en el cumplimiento de horario, la imposición de asistencia a reuniones, los llamados de atención, la obligatoriedad a la asistencia a capacitaciones, la solicitud de permisos, el adelantamiento de procesos disciplinarios, entre otros, que demostrarían claramente que la labor ejecutada por el demandante no podía realizarla de manera autónoma e independiente, probanzas que en el sub examine brillan por su ausencia, pues sólo fue allegado un documento fechado 30 de noviembre de 201613, en donde la actora al parecer solicitó permiso los días 1 y 2 de diciembre de 2016, pero se desconoce el trámite que se le dio al mismo, si fue o no otorgado a través de un acto administrativo, el funcionario que lo concedió, además, tampoco fue puesto de presente a los testigos que rindieron declaración como para confirmar que dicho formato debía ser llenado por los empleados para ausentarse de las labores.
Ahora bien, evidencia esta Corporación, que en el proceso se recibieron las declaraciones de los señores ANA VICTORIA CORTÉS CASTRO, NUBIA CAMACHO CAPOTE, PEDRO MIGUEL ATENCIÓN, quienes para la época en la que la demandante prestó sus servicios, laboraron para el hospital como auxiliar de servicios generales y celador, quienes fueron coincidentes en afirmar, que la demandante cumplía un horario de 7:00 a.m a 12:00 p.m, y de 2:00 p.m a 5:30 p.m, sobre la forma como supuestamente les controlaban el horarios, señalando que era 12 Así se señaló sólo en el Contrato No. 001-02-01-2014 del 2 de enero de 2014. 13 Folio 35A Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 18 a través de un libro donde ser registrada por el celador la hora de llegada y salida, y, que cumplían órdenes del Gerente del hospital, no obstante, estas declaraciones por sí solas, no permiten determinar con certeza que la función de la demandante fuese ejercida bajo una continuada subordinación o dependencia, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio, requiriéndose de material probatorio adicional que corroborara esa afirmación, pero como se señaló, estas pruebas no fueron aportadas.
En efecto, aunque los declarantes señalaron que existía una forma cómo el Gerente controlaba el horario tanto para empleados como para contratista, indicando que para estos últimos se hacía a través de un libro que estaba a cargo del celador de la entidad, quien controlaba la hora de entrada y salida, lo cierto es que dicho libro no fue aportado al proceso, y, ante el decreto de la prueba por solicitud que hiciera la parte activa del litigio, la ESE aportó el oficio de fecha 26 de marzo de 2019 indicando que “No existe archivo (se desconoce su existencia por esta gerencia)”, por lo que no fue posible corroborar que efectivamente, el ente hospitalario controlaba el horario de la actora, lo que podría haber acreditado la subordinación y dependencia a dicho ente por parte de ésta.
Se acota, que todos los declarantes afirmaron dentro de la audiencia de pruebas, que en la actualidad han presentado demandas en contra del hospital persiguiendo las mismas pretensiones solicitadas por la señora DÍAZ AISLANT, y, aunque sus dichos no fueron tachados de falsos por el apoderado de la entidad demandada, sus declaraciones sí deben analizarse bajo las reglas de la sana crítica, debiéndose por tanto, verificar con las pruebas documentales sí en realidad los elementos del contrato realidad se configuraron o no, pues claramente sus afirmaciones pueden tener implícito el interés de que las pretensiones salgan avante.
Sin embargo, como se ha estado señalando a lo largo de estas consideraciones, el proceso está huérfano de pruebas documentales que respalden las declaraciones de los deponentes, pues no se allegó oficios en donde la actora fuera citada a reuniones y/o capacitaciones, no se aportó copia de ninguna circular o correo electrónico que evidenciara esas convocatorias, debiendo recordarse, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque con las declaraciones que se recauden en un proceso, se podría acreditar los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la subordinación, remuneración, el cumplimiento de horario, entre otros, también lo es que cuando el asunto versa sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios para efectos de reclamar indemnización en virtud de dicha figura, como es del caso, debe acreditarse la prestación personal a favor de la administración, la determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal, la subordinación, y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, lo cual, tampoco se probó en esta contienda.
Y ello es así, dadas las formalidades para acceder a los cargos públicos, pues se exhorta a acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, permisos, felicitaciones, sanciones, investigación disciplinaria, u otro documento en donde se pueda vislumbrar el elemento de la subordinación, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.
Lo anterior, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, en un asunto similar al que aquí se debate, en donde también se reclamaba la existencia de la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 19 desnaturalización del contrato de prestación de servicio, señalando la máxima Corporación lo siguiente: “(…) En efecto, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por el demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones.
(…) En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada.”14 (Subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, aunque los declarantes indicaron lo que posiblemente podía demostrar el elemento de la subordinación, no es menos cierto que sus dichos por sí solos no generan certeza en el fallador de la comprobación de este elemento, más aún cuando se itera, no existe ningún otro soporte probatorio que respalde sus afirmaciones y así darle certeza a la Sala de la supuesta desnaturalización del contrato que predica.
Se resalta, que, aunque en el proceso se aportó los pagos por aportes en seguridad social efectuados por la demandante, de conformidad con lo señalado por la ley y la jurisprudencia, ello es una obligación de naturaleza parafiscal que debe ser 14 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de noviembre de 2021, radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01 (5186-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 20 cancelada por el contratista, sin que ello sirva para demostrar la relación laboral encubierta, sino todo lo contrario.
En consecuencia, no es posible determinar la existencia de una relación laboral entre la señora ZULAY DEL CARMEN DÍAZ AISLANT y la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DEL MUNICIPIO DE CURUMANÍ, pues se itera, en el proceso no se avizora medio probatorio alguno, que permita a este Tribunal evidenciar la total sujeción de ésta al supuesto jefe inmediato o algún otro funcionario directivo del ente demandado, que acredite el elemento de la subordinación. En consecuencia, resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora María Zulay Ramírez Orozco, cuando manifestó: “6.
Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. (Subrayado fuera de texto). Dicha posición, fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2009, Consejo Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 21 “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ( ) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad ” Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.
(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, tratándose de unos contratos de prestación de servicios, sólo es dable inferir la realización de una actividad de coordinación, mediante la cual una de las partes se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horarios, instrucciones, reportes, informes, etc., sin que ello sea considerado como una subordinación, pues resulta ilógico inferir, que los contratistas puedan ejecutar la labor encomendada sin ninguna directriz, bajo su propia cuenta.
Por todo lo anterior, contrario a lo señalado por el a quo, considera la Sala de Decisión que en el sub examine, la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, por lo que al no encontrar esta Corporación el elemento de la subordinación, como requisito indispensable que debe acreditarse cuando se trata de demandar la prevalencia de la realidad sobre la forma en la celebración de contratos de prestación de servicios, sino, la necesaria coordinación en desarrollo del objeto del contrato de parte de la actora para con la entidad demandada, se hace necesario, REVOCAR la sentencia recurrida, por las razones indicadas a lo largo de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 22 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Artículo 361 del Código General del Proceso. 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00119-00 Fallo segunda instancia 23 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 21 de junio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 115, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIOARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE