TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE REPETICIÓN DEMANDANTE: AGUAS DEL CESAR S.A. E.S.P. DEMANDADO: GERARDO ALFONSO GUTIEREZ - RAFAEL CRUZ CASADO - HAROLD AGUDELO OSPINO - ROQUE ALBERTO SÁNCHEZ - JESÚS JAVIER SUÁREZ MOSCOTE RADICADO: 20001-33-33-007-2019-00155-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia adiada 2 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda en su totalidad.
II.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES En ejercicio de la acción de repetición, AGUAS DEL CESAR S.A. E.S.P, solicitó que se declarara a los demandantes responsables por la conducta gravemente culposa consistente en cancelar de manera errónea la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador Alberto Alejandro Sánchez Gómez, correspondiente a periodo comprendido entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, lo cual dio lugar a que se adelantara un proceso ordinario laboral en que fue condenada la entidad a pagar al empleado la suma de $230’998.546.
Solicitó que en consecuencia se condene a los demandados a pagar a la entidad el valor de la condena impuesta por la justicia ordinaria laboral en proceso 2013-0565, con la indexación y los intereses, sumas que deberán ser actualizadas y pidió que se condene en costas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 2 El señor Alberto Alejandro Sánchez Gómez demandó en acción ordinaria labora a la empresa Aguas del Cesar S. A. E.S.P., para que se declarara la existencia de un contrato realidad como trabajador oficial de dicha empresa en el lapso comprendido entre el 5 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012, en los cuales ejerció actividades de apoyo a la gestión municipal como líder de proyectos.
Adelantado el proceso en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, se profirió sentencia condenatoria en la que se dispuso que la empresa debía cancelar las prestaciones correspondientes, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 7 de julio de 2016. Como consecuencia de la condena impuesta se inició proceso ejecutivo y finalmente las partes celebraron una transacción en la que la empresa se obligó a pagar el total de la condena impuesta con los intereses correspondientes.
Adujo la parte demandante en su libelo introductorio que los aquí demandados fueron responsables de cancelar de manera errada la liquidación de las prestaciones sociales porque al hacerlo sólo tuvieron en cuenta la prima de servicios, las vacaciones, cesantías y los intereses de cesantía, olvidando que se trataba de un trabajador oficial y por ello debían incluirse todas las prestaciones sociales a que tenía derecho y liquidarse en el porcentaje establecido para este tipo de trabajadores.
Señaló la demandante que la conducta de los demandados dio lugar a la demanda ordinaria laboral que concluyó con condena a Aguas del Cesar al pago de la totalidad de las pretensiones por valor de $230.998.546.
2.3. TRAMITE PROCESAL PRIMERA INSTANCIA En el trámite procesal la entidad presentó desistimiento de las pretensiones contra los últimos tres gerentes, la cual fue aceptada por el Juzgado. Ante la imposibilidad de notificar a los demandados se ordenó emplazarlos y se nombraron sendos curadores ad litis para garantizar la defensa de los mismos y el debido proceso, los cuales contestaron la demanda y presentaron los alegatos de conclusión correspondientes.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Agotados los trámites correspondientes el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar profirió sentencia el 2 de octubre de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que si bien se probaron la mayoría de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición como la existencia de una sentencia o conciliación contentiva de la obligación contra la entidad, el pago efectivo de la condena y la condición de servidores públicos de los demandados, no se acreditó en debida forma el actuar gravemente culposo de los mismos, que diera origen a la acción de repetición. REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 3 En el fallo de primera instancia se tuvo en cuenta que para demostrar el dolo o la culpa grave de los demandados la parte actora aportó al proceso copia de las providencias de primera y segunda instancia en que se impuso la condena a la entidad, las cuales no pueden servir de fundamento para acredita el aspecto subjetivo de la conducta toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado sentado que ellas no son oponibles a los demandados que no participaron en el proceso y además no pueden servir como prueba de su actuación. Señaló que según la parte actora los demandantes cancelaron de manera errónea las prestaciones del señor Alberto Alejandro Sánchez Gómez, pero lo cierto es que se adelantó un proceso laboral ordinario en el que la pretensión principal era la declaratoria de existencia de un contrato realidad entre Aguas del Cesar y el señor Sánchez Gómez, de manera que la equivocación sobre la liquidación no existió porque en principio el vínculo existente eran contratos de prestación de servicios.
Así dijo la providencia: “Al confrontar la parte motiva de la sentencia que condenó a Aguas del Cesar con el material probatorio que obra en el plenario no existe motivo suficiente para determinar que el actuar de los demandados en este medio de control incidió en que se produjera la condena; los señores Rafael Cruz Casado -Alcalde del Municipio de Gamarra-, Harold Agudelo Ospino -Alcalde del Municipio de Pelaya-, Roque Alberto Sánchez Arteaga - Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar-, Gerardo Alfonso Gutiérrez Arzuaga -Alcalde del Municipio de La Paz -y Jesús Javier Suárez Moscote -Alcalde del Municipio de Codazzi-(calidades que ostentaban para la fecha de los hechos) si bien es cierto fueron designados como miembros de la Junta Directiva de Aguas del Cesar (acta 007 del 29 de marzo de 2010) y posteriormente adoptaron la nueva estructura organizacional de la empresa de servicios públicos, que estaría conformada por 14 personas, dos de planta (gerente y secretaría general) y 12 vinculados mediante contratos de prestaciones de servicios(acta 025 del 14 de octubre de 2010), no fue ese actuar el motivo determinante para proferir condena en la jurisdicción ordinaria, pues como vimos fueron otros los elementos señalados por el juez de conocimiento que si analizamos en este estadio, observamos que los contratos fueron suscritos por parte de la doctora María Fernanda Botero Castro, José Guillermo Ángulo Argote y Ledys Paulina Nieves Miranda como representantes legales de Aguas del Cesar S.A. E.S.P. (folios 81-89 anexos 3del cuaderno 01 principal).
Las circulares dirigidas a los contratistas sobre utilización de Messenger y facebook en el horario de trabajo y la prevención de que el uso de estas herramientas constituye falta disciplinaria, el uso de equipos de oficina, charlas de liderazgo, también eras suscritas por el representante legal de la apoca, pero no por los señores Rafael Cruz Casado, Harold Agudelo Ospino, Roque Alberto Sánchez Arteaga, Gerardo Alfonso Gutiérrez Arzuaga y Jesús Javier Suárez Moscote, tampoco hay constancia que estos señores hayan impuesto el horario de trabajo, que hayan expedido autorizaciones de viajes y pago de viáticos, etc.
De lo anterior no se comprueba que exista un nexo causal entre el daño irrogado por el Estado consistente en la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria a la que hemos venido REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 4 haciendo alusión y la conducta de los agentes en contra de quienes está dirigida la acción de repetición. Así las cosas, el Despacho estima que la demandante no cumplió con la carga de la prueba que se encontraba radicada en su cabeza, toda vez que, se insiste, no allegó al proceso medio de convicción alguno que permitiera imputar el hecho dañoso a la demandada a título de dolo o culpa grave.
Se dará aplicación a la regla de juicio contenida en el artículo 167 del C.G.P., según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, circunstancia que impide declarar prósperas las pretensiones bajo estudio.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora se mostró inconforme con la decisión por considerar que no se explicó con claridad por qué razón se dijo que los demandados no tienen legitimación por pasiva, cuando ellos hacían parte de la Junta Directiva de Aguas del Cesar y fueron los que adoptaron la nueva estructura organizacional de la empresa, es decir que determinaron la conformación de los órganos directivos y la contratación de empleados por prestación de servicios.
En su criterio la conducta provocó el detrimento patrimonial de la empresa por la vinculación irregular ya que con ella quisieron esconder una relación laboral y eso dio origen a la condena impuesta y en esa medida deben responder por sus actuaciones. Aunado a lo anterior consideró que si se estructuraron los elementos para la prosperidad de la acción de repetición por cuanto la conducta si podía considerarse como gravemente culposa ya que la jurisprudencia ha señalado qué labores se pueden realizar por contratos de prestación de servicio acordes con la Ley 80 de 1993 y si Aguas del Cesar tiene un régimen laboral privado todos los contratos celebrados para el objeto y misión de la empresa son laborales y deben cancelarse prestaciones sociales.
Afirmó que ellos tenían el conocimiento de esta situación y no actuaron con la cautela y previsión que exige la ley para impedir la consolidación de un daño, lo que se traduce en una conducta con culpa grave y dolo. Es decir, que eran sujetos cualificados, servidores públicos así fuera de manera transitoria. III TRAMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. 1 One Drive archivo 04 segunda instancia. REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 5 IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de octubre de 2022. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación o revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar, que no encontró configurados los elementos para ordenar repetir contra los demandados por la condena impuesta a Aguas del Cesar en proceso ordinario laboral adelantado por el señor Alberto Alejandro Sánchez Gómez. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia del expediente 20-001-31-05-00-002-2013- 00565-00 y de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Valledupar mediante la cual declaró la existencia de una relación laboral y ordenó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial el 7 de julio de 2016 (One drive archivo 3). - Certificado de existencia y representación de la sociedad Aguas del Cesar S.A. E.S.P. (one Drive archivo 3, cd 1). - Acta de Junta Directiva de Aguas del Cesar No. 035 de 2012 y acta 025 de 2010 mediante las cuales se conformó la nueva estructura de la planta de personal y se estableció el Manual de funciones de la entidad (One Drive archivo 3, cd 1).
REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 6 - Copia de la asamblea general de accionistas de Aguas del Cesar del 29 de marzo de 2010, en la cual se detalla la conformación, los accionistas y su participación accionaria en la empresa. (one Drive anexo 1 cd 3). - Copia del proceso ejecutivo iniciado para el cobro de la condena, en el cual figuran los pagos de la deuda, Resolución 023 de 1 de agosto de 2016 mediante el cual se autorizó un pago parcial de $44.393.477 y comprobante de egreso por ese valor;
Resolución No. 037 del 16 de noviembre de 2016 en que se autorizó un pago de $26.666.666, comprobante de egreso por ese valor; comprobante de pago por valor de $261.595.891 al señor Sánchez Gómez y copia del contrato de transacción extrajudicial celebrado entre las partes para finalizar el proceso (One drive archivo 1 cd ppal 2). Y certificación de pago expedida por la contadora de la empresa en mayo de 2019 en la cual consta que se pagaron $230.998.546 al señor Sánchez Gómez y los soportes contables del pago (One Drive archivo 1 cd. 3).
En el curso de la segunda instancia no se decretaron ni practicaron pruebas adicionales.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) Generalidades sobre la acción de repetición La Ley 678 de 2001 definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público o particular investido de función pública que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública”. –Sic para lo transcrito-. La repetición está instituida para la protección del patrimonio estatal puesto que persigue el reintegro de los dineros que el Estado ha tenido que pagar por causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones pública, para el reconocimiento de una indemnización. Es necesario aclarar que los hechos y actos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 7 procesales de manera que en esos eventos las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, es decir, que debe remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.
El Consejo de Estado, a través de varios pronunciamientos2 ha establecido los elementos requeridos para que prospere la repetición contra los agentes o servidores públicos que con su conducta dan lugar a la imposición de condenas contra el Estado. Al analizarlos, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3.
Los elementos necesarios y concurrentes son i) la calidad de agente del Estado y el que su conducta sea determinante en la condena; ii) la existencia de una condena judicial, conciliación, transacción o cualquier forma de terminación de conflictos que dé lugar al nacimiento de una obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado4; iii) el pago efectivo realizado por el Estado5; y iv) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, acorde con las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.
Sobre este último tópico, la doctrina ha puntualizado: “A partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se trató de crear un concepto de culpa grave y de dolo que se ajustara a la lógica del derecho administrativo, que encuentra su fundamento en el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos deben estar al servicio del Estado y de la comunidad y responden por la infracción de las leyes y la Constitución, y por omisión o extralimitación de sus funciones.
Así, en los artículos 5° y 6° de la ley se definieron el dolo y la culpa grave y se consagraron una serie de hipótesis en las que se presumía que la conducta del agente estaba precedida de una de esas dos modalidades. De este modo, según el artículo 5° existe dolo “cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio”, y se presume la existencia del mismo en los siguientes casos: 1.
Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto 2 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 3 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 4 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 5 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.
REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 8 administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. De otro lado, la ley en su artículo 6° señaló que el servidor público incurriría en culpa grave “cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”6.”-Sic para lo transcrito-.
Así las cosas, corresponde al juzgador de turno analizar cuidadosamente la conducta desplegada por los servidores públicos implicados en los hechos que dan origen a la repetición, a fin de dilucidar si su actuación es considerada dolosa o gravemente culposa en la concreción del daño indemnizado o asumido por la entidad estatal. b) Oportunidad de la acción En lo que tiene que ver con la oportunidad para ejercer la acción, los artículos 11 de la Ley 678 de 2001, y 136 numeral 9 del Código Contencioso Administrativo, establecieron que la caducidad en materia de repetición debía contarse desde el día siguiente al pago efectivo del crédito judicial.
Sin embargo, precisó que, en los eventos en los que el pago se realice por cuotas, el término correría desde la fecha del último pago. Al respecto la Corte Constitucional expresó que el plazo para el pago de las sentencias no es indeterminado, de manera que si la entidad no cumple el término legal para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable y por tal razón declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que “el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo7”.
Es decir, que si se paga la condena en el plazo de 18 meses previsto en el inciso 4 del artículo 177 del CCA la caducidad comienza a contarse desde que se hizo efectivo el pago, caso contrario se cuenta desde el día siguiente al vencimiento del plazo legal para el pago. Así las cosas, acorde con las pruebas del pago, la sentencia condenatoria de segunda instancia fue proferida el 7 de junio de 2016, la última fracción del pago se realizó el 22 de junio de 2017 y como la demanda se presentó el 7 de mayo de 2019 se tiene que la misma fue interpuesta en la oportunidad.
5.5. CASO CONCRETO 6 Gil Botero, Enrique; Rincón Córdoba, Jorge Iván, “La responsabilidad patrimonial del servidor público”. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2016, págs. 99 y 100. 7 Resaltado por fuera del texto original. REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 9 Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a pronunciarse sobre los argumentos planteados en la impugnación, en tanto su competencia está dada por los motivos de inconformidad con la providencia, dado que sólo la parte demandante apeló la decisión. Sobre este aspecto ha dicho el Consejo de Estado: “En virtud del artículo 31 de la Constitución Política, el principio de la doble instancia garantiza que las decisiones adoptadas por un juez unipersonal o colegiado sean revisadas por su superior, bajo las limitantes previstas en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, esto es, que el juez de segunda instancia debe analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su recurso contra la decisión, y observar el principio de non reformatio in pejus, cuando se trata de un apelante único.
De manera que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a las pretensiones del apelante y los argumentos formulados por este contra la decisión de primera instancia, salvo que se trate de aspectos que deban ser resueltos de oficio, o, porque la sentencia fue apelada por las partes, lo que implica resolver sin limitaciones.
En el presente caso, se tiene que la parte demandante es apelante único, por lo que la competencia de la S. está determinada exclusivamente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación conforme al artículo 328 del Código General del Proceso (…)”8. - Sic para lo transcrito-. El primer motivo de inconformidad con el fallo planteado por el recurrente, fue la falta de claridad al afirmar que los demandados carecían de legitimación en causa por pasiva, pese a ostentar la condición de miembros de la Junta Directiva de Aguas del Cesar y como tal fueron responsables de decidir la nueva estructura organizacional de la empresa, es decir que determinaron la conformación de los órganos directivos y la contratación de empleados por prestación de servicios, conducta que dio lugar al detrimento patrimonial cuyo resarcimiento se pretende en el sub lite.
Sobre el punto debe precisarse que la simple lectura de la providencia refuta lo manifestado por la apoderada de la parte demandante por cuanto el fallo de primera instancia deja sentado que se acreditó el primero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición cual el la calidad de servidor público o agente o ex agente del Estado, las afirmaciones en este sentido se refieren a la legitimación material en la causa, la cual deriva de la posibilidad de imputar responsabilidad al demandado por la conducta generadora del daño, aspecto que fue ampliamente analizado en la decisión en acápite subsiguiente.
Ahora bien, para establecer la condición de servidor público de los miembros de la Junta Directiva de una sociedad prestadora de servicios públicos, deben tenerse en cuenta varios aspectos, ya que según lo ha interpretado la jurisprudencia no en todos los casos puede entenderse que su condición de tales implica per se la calidad de servidor público, sino que ello debe ser analizado en cada caso particular atendiendo a la forma de designación, la labor que desempeñan, el tipo de empresa, entre otros.
Sobre este aspecto ha dicho el Consejo de Estado: 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de julio de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2016-00929- 01(23796). C.P. Milton Cháves García. REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 10 “Pero ocurre que de ninguna de las normas transcritas puede concluirse que los miembros de las citadas juntas directivas son necesariamente servidores públicos (aún en tratándose de empresas oficiales de servicios públicos).
Ello por cuanto, ni del artículo 19 de la Ley 142 de 1998 relativo al régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, ni de las disposiciones sobre conformación de las juntas directivas de tales empresas, se desprende que la designación o escogencia del miembro por parte del Alcalde (como ocurre en este caso) implique la vinculación a un empleo público mediante una relación legal y reglamentaria o por concurso de méritos, o a través de una elección popular (categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política).
La calidad de miembro de junta directiva de las empresas citadas no otorga, por ese sólo hecho, la condición de servidor público sino que, en cada caso en particular, deberán analizarse los presupuestos Constitucionales y legales que confieren a una persona tal carácter. Además, las juntas directivas de las empresas de servicios públicos pueden estar integradas tanto por servidores públicos como por particulares pues es facultativo del Presidente, Gobernador o Alcalde designar dichos miembros sin importar la calidad que tengan (servidor o particular), tal como se desprende del artículo 27.6 transcrito.
(…) La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han precisado que la actividad de prestación de servicios públicos no implica en sí misma el ejercicio de funciones públicas “Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”.
Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que constituyen funciones públicas las siguientes actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos:“-La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (Ley 142 de 1994, artículo 31).-El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (Ley 142 de 1994, artículo 33).-La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (Ley 142 de 1994, artículos 63, 152,153,154 y 159).-La imposición de sanciones (Ley 142 de 1994, artículos 81,142,147).” Es de resaltar que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” Y el artículo 438 del Código de Comercio, establece en relación con las funciones de las juntas directivas de las sociedades anónimas las siguientes funciones:(…).
Teniendo en cuenta los lineamientos tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación en cuanto a las actividades de las empresas de servicios públicos que implican el ejercicio de funciones públicas y con base en la norma transcrita, se colige que las juntas directivas ejercen funciones públicas cuando, conforme a los estatutos, despliegan atribuciones que corresponden al Estado, como la expedición de actos unilaterales o suscripción de contratos que contengan cláusulas exorbitantes, entre otras.
(…) Ahora bien, en tratándose de las empresas oficiales o mixtas de servicios públicos, es evidente que los miembros de sus juntas directivas, sean servidores públicos o particulares, cumplen funciones públicas en tanto y en cuanto administran o disponen de recursos del erario, circunstancia que las hace pasibles, además, del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.
(…).Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 11 públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del Presidente, Gobernador o Alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares).
Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de ésta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a éste le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio del poder público. Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario9”. -Sic para lo transcrito-.
En el sub lite, acorde con las pruebas obrantes en el proceso, es claro que Aguas del Cesar S.A. E.S.P., es una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial dada su conformación y los recursos que conforma su capital. Se trata de una asociación de varios municipios y su Junta Directiva está conformada por los alcaldes de dichos entes territoriales en calidad de principales, algunos servidores de la Gobernación como algunos secretarios.
Según el certificado de cámara de comercio, los principales eran el Secretario de Infraestructura Departamental, el Secretario de Hacienda Departamental, el alcalde del municipio de El Paso, alcalde de El Copey, alcalde de San Alberto y dos personas más y los suplentes, el Secretario General de la Gobernación, el jefe de la Oficina de Planeación del Departamento, el alcalde de Pailitas, el alcalde de La Jagua de Ibirico, el alcalde de Gamarra y dos personas más. Según el acta 025 del 14 de octubre de 2010, allegada al proceso, para esa fecha los demandados eran servidores públicos, así: GERARDO ALFONSO GUTIÉRREZ era el alcalde de La Paz, RAFAEL CRUZ CASADO alcalde de Gamarra, HAROLD AGUDELO OSPINO alcalde de Pelaya ROQUE ALBERTO SÁNCHEZ secretario de Infraestructura y JESÚS JAVIER SUÁREZ MOSCOTE alcalde de Codazzi.
Así se evidencia que los aquí demandados tenían cargo de elección popular o vinculación legal y reglamentaria, de manera que formalmente la calidad exigida fue plenamente acreditada. El punto central del debate lo constituye entonces la afirmación contenida en la decisión según la cual no existió nexo causal entre la condena impuesta a la entidad y la conducta de los agentes y no se cumplió con la carga de probar la imputación a los demandados a título de dolo o culpa grave, porque en criterio de la impugnante ellos sabían que estaban violando la ley al aprobar en la estructura de la entidad que los trabajadores se vincularan mediante contrato de prestación de servicios.
Sobre el punto debe señalarse que no le asiste razón a la apoderada de la entidad demandante por cuanto si bien en el acta 025 de 2010 los demandados en su condición de miembros de la Junta Directiva aprobaron la estructura orgánica de la entidad, en la cual figuraba que los 12 empleados serían vinculados mediane contratos de prestación de servicios, ello por sí sólo no es violatorio de la ley, tal conclusión deriva de una premisa falsa, que es considerar que en todas las 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de diciembre de 2006, radicación: 76001-23-31-000-2001- 02199-01;
C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 12 ocasiones le está prohibido a las entidades celebrar contratos de prestación de servicios, cuando esa posibilidad está expresamente prevista en la Ley 80 de 1993, bajo las condiciones que la misma ley y la jurisprudencia han decantado, entre otras que no se cuente con personal de planta para adelantar las tareas contratadas.
Para el efecto basta con citar cuáles son las funciones de la Junta Directiva de la entidad en este campo, visibles en el certificado de existencia y representación legal allegado al proceso son “adoptar las políticas generales de la sociedad y aprobar o modificar la estructura y el organigrama. En desarrollo de esta función le corresponde definir los empleos necesarios para la buena marcha de la empresa, fijar sus funciones y establecer los salarios y sus incrementos o proponerla a los organismos competentes, cuando así diere lugar de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”, tarea que fue cumplida a cabalidad según se observa en el acta de la junta arriba citada.
Asunto diferente es que a las personas así vinculadas, en la ejecución de ese contrato de prestación de servicios se les exigieran las mismas responsabilidades y se les diera el mismo trato que a un empleado vinculado por contrato laboral, en eso le asiste razón al fallador de primera instancia cuando afirma que no fue la junta directiva la que celebró el contrato en que se especificaron las labores a desarrollar, ni exigió el cumplimiento de un horario, impartió órdenes, requirió metas y los otros aspectos que dieron lugar a que se evidenciara una subordinación como elemento configurador de una relación laboral, puesto que estos aspectos son manejados por la persona que al interior de la entidad se encarga de ejecutar las políticas establecidas por la Junta y de desarrollar el objeto social de la empresa.
Es al gerente a quien corresponde el manejo de estos asuntos y en este caso particular fueron vinculados quienes se desempeñaron como tal en los últimos años, pero respecto de ellos se desistieron las pretensiones. En otras palabras, no puede existir nexo causal entre la conducta de los miembros de la Junta Directiva de Aguas del Cesar y la condena impuesta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar cuya repetición se pretende, puesto que los hechos que dieron origen a la misma eran ajenos a la órbita funcional de los demandados, de manera que no es dable exigir que quien tiene el deber de establecer las políticas de manejo de la empresa responda al detalle por cada una de las tareas que se desarrollan en la misma, es para eso que existe la división del trabajo y la asignación clara de funciones según lo previsto en el artículo 209 superior siendo estos los límites existentes a la hora de imputar la responsabilidad, es decir, que los servidores públicos sólo pueden responder por aquellas funciones que le han sido deferidas por la ley o los reglamentos.
Aunado a lo anterior, en este caso particular debe considerarse que el periodo por el cual se reconoció la existencia de un contrato realidad fue entre el 5 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012, pero al confrontar esa fecha con los documentos allegados para probar la responsabilidad de los demandados se observa que el acta No. 025 es del año 2010, momento para el cual el señor Sánchez Gómez ya había suscrito al menos un contrato de prestación de servicios y estaba laborando para la empresa desde un año antes, luego entonces no fue contratado en virtud de lo dispuesto por esa junta en materia de organización de la entidad sino que ya venía prestando sus servicios de manera previa.
REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 13 Por otra parte, debe advertirse que en el plenario obra copia del acta 35 de septiembre 13 de 2012 que evidencia que a partir de esa fecha la nueva junta decidió cambiar la forma de vinculación de las personas de la empresa y aun así se mantuvo el contrato de prestación de servicios del señor Sánchez Gómez hasta el 31 de diciembre de 2012, pero esa junta estaba conformada por otros miembros, según consta en el documento correspondiente.
Ahora bien, aun si en gracia de discusión se admitiera que la conducta de los demandados fue determinante en la imposición de la condena patrimonial a la entidad, debe enfatizarse que la parte actora no cumplió con el deber de probar el aspecto subjetivo de la conducta, esto es, su calificación a título de dolo o culpa grave, sino que se limitó a allegar la copia del proceso ordinario laboral sin observar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que no es posible extrapolar las consideraciones efectuadas en el fallo del proceso que impuso la condena dineraria para trasladarlos al trámite de la repetición con el fin de probar la culpabilidad de la conducta del agente estatal, ya que ello resulta violatorio del debido proceso porque él no fue parte en dicho proceso, sino que es necesario que en el trámite de la acción de repetición se logre acreditar que la conducta del agente estatal se realizó con dolo o culpa grave como lo exige la ley.
Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2020, en la cual manifestó: “En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - PRESUPUESTO 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;
(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - PRESUPUESTO 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - PRESUPUESTO 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 14 norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - PRESUPUESTO 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - PRESUPUESTO 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - PRESUPUESTO 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.
Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario, el operador jurídico debe: (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;
(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;
(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.
Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.
Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - PRESUPUESTO 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 15 con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De igual manera debe precisarse que las consideraciones plasmadas en el fallo que proferido por la justicia ordinaria laboral no pueden ser replicadas en la acción de repetición porque tal proceso se circunscribió a declarar la existencia de una relación laboral subyacente a los contratos de prestación de servicios y no analizó allí la conducta del representante de la entidad que los suscribió y por ello no puede servir de sustento para el análisis realizado en sede de repetición. Acorde con lo anterior, considera la Sala que la sentencia denegatoria de las pretensiones debe ser confirmada por cuanto no se logró establecer que los demandados fueron los agentes estatales determinantes en la imposición de la condena a la entidad y mucho menos que en el desempeño de sus funciones como miembros de la Junta Directiva obraron con dolo o culpa grave.
5.7. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas en esta instancia por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP10, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA11. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”12.
En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas por este concepto en esta instancia, dado que la actividad de defensa judicial de la contraparte no ejerció el derecho de contradicción en esta oportunidad, ya que no hubo pronunciamiento respecto a lo manifestado por el recurrente. 10 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 11 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez REPETICIÓN Proceso N° 20001-33-33-007-2019-00155-01 Sentencia de segunda instancia 16 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar el 2 el 2 de octubre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 126. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO MAGISTRADA JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado