Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- DEMANDANTE: FABER ALEXIS ROJAS RAVE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001333302220190005201 ASUNTO: SENTENCIA Nº 21 Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 26 de junio de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Faber Alexis Rojas Rave.
ANTECEDENTES El señor FABER ALEXIS ROJAS RAVE, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral – a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - a fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 0599 del 13 de agosto de 2018, por medio de la cual el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá lo retiró del servicio activo como patrullero.
En consecuencia, de la anterior declaración y a manera de restablecimiento del derecho solicita sea reintegrado en el mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de superior categoría, declarando que no ha existido solución de continuidad desde que se produjo el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, junto con el pago de las prestaciones sociales, aumentos y reajustes de ley dejados de percibir.
HECHOS En resumen, se señala en la demanda que el demandante ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2009 como alumno del Nivel Ejecutivo. Durante más de 9 años de servicio continuos a la Policía Nacional, el señor Patrullero Faber Alexis Rojas Rave, cumplió su deber funcional en distintas áreas y unidades de esta Institución, siendo la última el CAI del Parque Bolívar perteneciente a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá donde cumplía funciones de vigilancia. En ejercicio de su función pública como Patrullero de la Policía Nacional desarrollada por el citado patrullero, no posee antecedentes penales o administrativos en su contra antes del retiro, ni ha sido sancionado disciplinariamente durante los últimos 5 años de permanencia en esta institución, además que posee una impecable hoja de vida en la cual consta que durante su trayectoria Policial ha sido condecorado en tres oportunidades y a la vez ha sido felicitado en veintiséis ocasiones por haber desarrollado actos sobresalientes en el servicio.
Destaca que el retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección de la Policía Nacional no lo constituye el mejoramiento del servicio, por cuanto ha sido felicitado, condecorado y exaltado en múltiples oportunidades por parte de sus superiores por su buena actividad operativa, e igualmente por un buen desempeño Policial, como se puede observar en su hoja de vida, con lo cual se acredita su excelente labor policial y buen desempeño durante su trayectoria Policial.
Que el señor Faber Alexis Rojas Rave, hasta el día en que fue notificado personalmente de su retiro la Institución Policial, cumplió a cabalidad con sus funciones encomendadas por sus superiores y por los postulados enaltecidos en la Constitución Política de Colombia y que por mero capricho antojadizo utilizando argumentos sin ningún fundamento legal, le cortaron sus sueños de llegar al último grado de rango de los suboficiales, sin antes ser escuchado y vencido en juicio, es decir, la Policía Nacional, comete otra gran injusticia, abusando de su posición de dominante para no dejar crecer profesionalmente a un excelente policial y amparándose en una orden de captura que fue proferida dentro de una investigación penal en la cual se pudo demostrar que hubiese cometido los delitos que se le imputaban y hechos que hasta la fecha de radicación de la demanda se encuentra abierta y sin juzgamiento, lo cual desbarata de tajo la argumentación esgrimida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para motivar su retiro de la Institución. Como quiera que es totalmente claro que el retiro discrecional fue amparado en la investigación penal adelantada en contra del patrullero citato, la cual generó la orden de captura en contra del mismo, es necesario traer a colación que con respecto a esa investigación, no cuenta el señor Fiscal con pruebas contundentes para imputarle cargos y solicitar su condena, por lo cual actualmente se encuentra a la espera del juicio a fin de que sea exonerado de toda responsabilidad y se precluya dicha investigación a su favor, igual sucede con la investigación disciplinaria que en la actualidad se encuentra a la espera de la decisión penal por cuanto no se cuenta con pruebas para sancionarlo disciplinariamente.
El acto administrativo que dispuso el retiro del actor de la Policía Nacional, se encuentra motivado por los hechos que no fueron totalmente demostrados por parte de la Fiscalía siendo por ello que no se ha proferido sentencia condenatoria en su contra y antes se está a la espera que se le absuelva de toda responsabilidad lo que igualmente sucede con la investigación disciplinaria.
De otro lado, el patrullero retirado no ha sido notificado del contenido del Acta Nro. 350 del 10 de agosto de 2018, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. Tampoco ha sido puesto en conocimiento el minucioso análisis realizado por la mencionada Junta a la trayectoria profesional del Policial y mucho menos el contenido de las pruebas objetivas que fundamentan una decisión tan trascendental en la vida de un ser humano que le ha dedicado los mejores años de su vida a la profesión policial, y que además por hechos que no han sido comprobados o que no son ciertos se opaque una brillante carrera.
El señor Faber Alexis Rojas Rave, durante el tiempo de permanencia en el grado de Patrullero de la Policía Nacional, es decir en sus últimos tres años de servicio, obtuvo siempre la clasificación establecida como superior. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de instancia, negó las pretensiones del actor. Al respecto expuso que: Según lo probado en el proceso la discrecionalidad manifestada en el acto de retiro en el asunto materia de estudio no tiene vicio alguno de ilegalidad en razón a que está respaldada por las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, para su ejercicio solo se exige la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes, sin que tengan que exteriorizarse en el acto todos los criterios tenidos en cuenta para ejercer la facultad de retiro.
Por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional no era necesario que el acta que contiene la recomendación emitida por la Junta Asesora expusiera las razones de la decisión, ni la resolución por medio de la cual se resuelve el retiro y aun así se logra verificar que estas están sustentadas en hechos y razones que han justificado tal decisión, por lo que es evidente que la entidad accionada no se encuentra en la obligación de esperar a que se dicte fallo dentro de los procesos penal y disciplinario adelantados en contra del aquí demandante, como se pretende mediante la presente acción, por lo que no se realizará consideración alguna al respecto.
Concluye la providencia indicando que en el presente proceso la discrecionalidad manifestada en el acto de retiro en el asunto materia de estudio no tiene ningún vicio de ilegalidad en razón a que está respaldada por las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, para su ejercicio solo se exige la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes, sin que tenga que exteriorizarse en el acto los criterios tenidos en cuenta para ejercer la facultad de retiro.
RECURSO DE APELACIÓN El demandante, solicita que se revoque la sentencia de instancia, y, en consecuencia, se acojan las pretensiones de la demanda en los términos solicitados. Al respecto manifiesta: Durante 9 años continuos de servicio a la Policía Nacional el señor Patrullero Faber Alexis Rojas Rave, cumplió con su deber funcional en distintas áreas evidenciando que no posee antecedentes penales en su contra diferentes al motivado en el acto de desvinculación, ni ha sido sancionado disciplinariamente durante los últimos 5 años de permanencia en la Institución, además que posee una impecable hoja de vida.
El retiro del servicio activo de la Policía Nacional, no lo constituyó el mejoramiento del servicio, por cuanto ha sido felicitado, condecorado y exaltado en múltiples oportunidades por parte de los superiores por su buena actividad operativa, con la cual se acredita su excelente labor Policial y buen desempeño desplegado durante su trayectoria Policial.
Considera que el hecho de que la orden de captura se haya expedido en contra del patrullero el 26 de julio de 2018, la cual hizo efectiva el 27 del mismo mes y año y que la Resolución Nro. 0599 mediante la cual se le retiró del servicio policial haya sido emanada el 13 de agosto del 2018, esto es 17 días después, es una prueba clara y contundente de que el retiro no se produjo buscando el mejoramiento del servicio, sino por la orden de captura emitida en su contra, sin que se hubiese comprobado que fuera culpable de las conductas delictivas que se le imputaban, violándose además la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa al no habérsele dado la oportunidad de defenderse previamente, con lo cual se ha incurrido por parte del Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en falsa motivación para retirarlo abusando del poder que le genera su posición de dominante con respecto al desvinculado del servicio.
Reitera que, al hoy actor, nunca le fue notificada el Acta de agosto de 2018 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes, ni puesto en conocimiento el minucioso análisis realizado por esta y mucho menos de las pruebas objetivas que fundamentan una decisión tan trascendental en la vida de un ser humano que ha dedicado los mejores años de su vida a su profesión policial, y que además por hechos que no han sido comprobados o que carecen de veracidad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez admitido el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho a presentar alegaciones, oportunidad en la que se pronunciaron de la siguiente manera: Parte demandada Considera que la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda debe confirmarse, ya que no es dable bajo ninguna circunstancia y bajo ningún costo sostener en servicio activo a un funcionario que no se ha ajustado completamente a los lineamientos institucionales vistos desde la Constitución y bajo los parámetros establecidos, no obstante se reitera y deja claro que el presente estudio y recomendación es bajo motivos que afectan directamente el servicio de la policía, que la investigaciones disciplinarias en cabeza de la Oficina de Control Interno Disciplinario son autónomas e independientes y tienen un fin sancionatorio y la medida discrecional no obstaculiza su actuación y tiene solo un fin exclusivo encaminado al mejoramiento del servicio.
Parte demandante Solicita revocar el fallo de instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, por su parte no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala es el de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo de la institución, o si, por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.
Lo que se encuentra probado en el expediente: Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, entre otras lo siguiente: Que mediante el Acta No. 350 SUBCO- GUTAH del 10 de agosto de 2018, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional le recomendó al Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, el retiro del servicio del Patrullero FABER ALEXIS ROJAS RAVE.
En dicho documento se consignó lo siguiente: “De igual forma, tanto la cero tolerancia a la corrupción como la cultura de la leqalidad y la transparencia en las actuaciones de los funcionarios públicos se erigen como los principios y valores que imprimen en los procesos internos y resultados de la política de seguridad ciudadana el sello de garantía de "una política totalmente confiable", lo cual contribuye a crear y sostener altas pautas de credibilidad y realizar acciones que aseguren su sostenibilidad.
Así mismo, el mundo actual exige un alto nivel de competitividad, para el caso de instituciones como la Policía Nacional reclama que deben estar en el marco de unos principios doctrinales, basados en la atención prioritaria al ciudadano, el respeto a la ley, a los DERECHOS HUMANOS, la efectividad del servicio, el comportamiento ejemplar dentro y fuera del servicio y la transparencia en las actuaciones de cada uno de sus funcionarios.
Estos principios marcan las pautas para el crecimiento, posicionamiento y sostenimiento de la Policía Nacional de Colombia”. Que mediante la Resolución No.0599 del 13 de agosto de 2018, el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ordenó el retiro del servicio activo de la entidad, por voluntad de la Dirección General, del señor Faber Alexis Rojas Rave, conforme a lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la Ley 857 de 2013 y al artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 –fls.50 a 59.
Dicha resolución replicó en sus considerandos lo indicado en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, concluyendo a su vez: “ Todo lo anterior desvirtúa el concepto del buen servicio del citado policial, toda vez que el mismo se ve inmerso en situaciones que afectan directamente y van en contra del deber policial, lo que demuestra una falta de profesionalismo y compromiso, elementos que todo policía debe tener para prestar el servicio en óptimas condiciones con base en la eficacia y la eficacia, resaltando que las anotaciones del formulario de seguimiento y la conducta penal que se le imputa se han presentado en un tiempo de (9) años de servicio en el grado de Patrullero.
Sobre este aspecto se puede citar que se ha dejado en tela de juicio la labor del funcionario de la Policía Nacional, pues en su condición de servidor público se le exigía una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración en la ciudadanía, realidades que generaron la pérdida de confianza, por parte de la Institución y los ciudadanos, en el entendido que no es posible delegar en el policial funciones encaminadas a la protección de los Colombianos, en su vida, honra, bienes y creencias”.
(Folio 17 Vto.) En la Resolución Nro. 0599 de 2018, se indicó que en el extracto de hoja de vida del actor se encontraron varios reconocimientos: Veintiséis felicitaciones por parte de la Institución Policial. Distintivo Citación Presidencial de la Victoria. Mención Honorifica- Primera Vez. Mención Honorifica – Segunda Vez-. La citada Junta de Evaluación y Clasificación al realizar una trayectoria institucional del hoy actor, el 10 de agosto de 2018, en el Acta 350, como se dijo sometió a consideración el retiro del Patrullero ROJAS RAVE FABER ALEXIS, decidiendo recomendar de manera unánime su retiro mediante la facultad discrecional ya que encontró un sinnúmero de afectaciones entre los que se destacan la captura de que fue objeto la cual en desarrollo del proceso penal conforme a la ley 906 de 2004, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; igualmente aparecen una serie de anotaciones de pacto de transparencia y cero tolerancia a la corrupción, anotación por presentarse con retardo injustificado para la prestación del servicio sin que mediara una razón o motivo suficiente que lo eximiera de responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio denotando una falta de compromiso y sentido de pertenencia frente a los principios y reglas como lo es el cumplimiento de las órdenes, faltando a sus deberes y responsabilidades que exige la profesión y la disciplina policial; afectaciones por no ingresar al sistema de Evaluación desde la Herramienta Tecnológica del Portal del Servicios Internos (PSI), por no ingresar al Sistema Eva; anotaciones por incumplimiento a las metas en cuanto a los resultados operativos dentro del desarrollo de su función en el modelo – MNVCC-; anotaciones por el abandono del cuadrante o lugar de facción o la realización de actividades no ordenadas es una de las mayores afectaciones al servicio de policía, aún más si se ve desde lo dispuesto en la Resolución Nro. 00912 de 01-04-2009; anotaciones por incumplimientos a las tareas asignadas dentro del modelo nacional de vigilancia comunitaria por cuadrantes MNVCC; registros en el sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito, pues verificada la trayectoria institucional del evaluado, una vez consultado el Sistema Integrado de Información Sobre Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito encontraron que el citado Patrullero cuenta con tres resoluciones en cobro coactivo por conducir un vehículo a la velocidad superior a la máxima permitida, además cuenta con un registro disciplinario vigente.
Marco normativo y jurisprudencial. De la facultad discrecional. El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional se encuentra regulado en el Decreto-Ley 1791 de 2000, el cual indica acerca de dicha situación administrativa lo siguiente:
ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. Ahora, la Resolución No. 0599 del 13 de agosto de 2018, expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, tuvo su génesis en la facultad discrecional y en lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, normas que disponen lo siguiente:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (…)
ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
Por su parte, el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, al hacer referencia acerca del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, dispone que para hacer uso de tal facultad se requiere que, de manera previa exista recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o la Junta de Evaluación y Clasificación, según se trate de Oficiales o Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo.
Así mismo, sobre la facultad de delegación de tales facultades indica el canon citado en su tenor literal:
ARTÍCULO
4. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. El Consejo de Estado ha abordado el tema del retiro del servicio por voluntad discrecional, indicando: “Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A” En este orden de ideas, se tiene que la facultad discrecional no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio.
Ahora bien, con respecto al buen desempeño en la prestación del servicio por parte del actor, el Consejo de Estado, también ha sido claro en indicar que esto no le otorga un fuero de estabilidad, pues la idoneidad es inseparable de la prestación del servicio: “De la idoneidad y buen desempeño del actor Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal.” La Corte Constitucional en sentencia SU-172/15 estableció el “Estándar de motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional” razonamiento que fue acogido por el Consejo de Estado: “1.1.
La tesis de la Corte Constitucional con relación al caso En la sentencia que tuteló los derechos del aquí demandantese establece como motivo de unificación el estándar de motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, que propone la Corte Constitucional en los siguientes términos: “…si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permiten ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. (…) Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de la función unificadora, para a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí se exige que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente esta instituida a la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante, lo anterior, a la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y la cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del Comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen ase debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el Juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer i huno o no motivos para el retiro.
(…) “1.2. Tesis del Consejo de Estado. “De acuerdo con la relación hecha por la Corte Constitucional el Consejo de Estado ha considerado, que en determinados y precisos casos en los que aparecen demostrados con una hoja de vida intachable los excepcionales servicios prestados por el funcionario proceden el reintegro en la medida en que con ello se demostró un inadecuado uso de la facultad discrecional de libre remoción. Tesis sostenida en las sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, 25 de enero de 2001 y 13 de septiembre de 2001, expediente 1657/01, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante.
De acuerdo con lo indicado, la hoja de vida cumple un papel de importancia especial en la valoración que corresponde efectuar al juez de lo contencioso administrativo en materia del ejercicio de las facultades discrecionales por la Administración, por tratarse de elementos que deben ser apreciados a través de elementos objetivos como los que se consignan en ella.
Esto permite al juez fijar una pauta o derrotero que permita examinar en forma cabal una decisión discrecional que “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, según lo dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas de la Sala) Caso concreto Analizada la Resolución No 0599 del 13 de agosto de 2018, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, por medio de la cual el señor FABER ALEXIS ROJAS RAVE, fue retirado del servicio, se aprecia que la misma acata plenamente los estándares de motivación. En efecto, en el acto administrativo que se observa en copias a folios 3 a 19, se atendió en su totalidad las razones expresadas por la Junta de Evaluación y Clasificación Para Suboficiales, Personal Del Nivel Ejecutivo y Agentes contenida en el acta No 350 del 10 de agosto de 2018, en la cual se analizó exhaustivamente la hoja de vida y el recorrido laboral del patrullero de la Policía Nacional y se decidió, por votación unánime de sus miembros recomendar su retiro.
La Junta de evaluación y Clasificación, fundamentó la recomendación de retiro, en la necesidad de mejora del servicio y para ello, se refirió a innumerables anotaciones negativas realizadas en la hoja de vida del actor e incluso de un proceso disciplinario seguido en su contra, y la afectación grave de la imagen institucional, producto de una captura que soportó lo que mancilló y vilipendió los principios, valores y misión de la Institución Policial.
De acuerdo con la hoja de vida del patrullero, si bien el agente presentaba un buen desempeño y obtuvo un sinnúmero de felicitaciones y reconocimientos, su hoja de vida no es íntegra, ni era probo, ni responsable en el ejercicio de su cargo, sino que, por el contrario, presenta varias acotaciones negativas, lo que choca notoriamente con su responsabilidad con la Institución Policial y la compostura, y dignidad que debe caracterizar a los integrantes de las Fuerzas Militares, evidenciándose palmariamente la falta de obediencia de las normas y los protocolos establecidos para el buen funcionamiento de la entidad.
Anótese que tal como lo consideró el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, al momento de proferir el acto de desvinculación, el policía tiene “el deber de actuar y conducirse dentro y fuera del servicio en todo momento, en armonía con la confianza que la comunidad y la institución le tenían depositada como miembro de la Policía Nacional, cuya función primordial es proteger la vida, honra y bienes de las personas, evitando en todo caso la afectación de la buena marcha de la institución de modo que no causara perjuicio del servicio público y por ende del interés general, elemento fundamental dirigido a erradicar brotes de corrupción y a alcanzar altos estándares de eficiencia, eficacia y calidad” (Folio 18 Vto.) En este orden de ideas, se concluye que, el acto administrativo de retiro del actor, se encuentra basado en el análisis realizado a su hoja de vida por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, teniendo en cuenta entre otras, el sinnúmero de anotaciones negativas que tuvo el agente estatal, no desconociendo la Sala que la conducta de los servidores públicos debe ser siempre excelente y una mala acción ni se esfuma, ni se desvanece, o se justifica con una felicitación. Es irrebatible que los motivos que se pormenorizan y puntualizan en el acto administrativo censurado a diferencia de lo que considera la apelante, contiene razones objetivas y hechos no desvirtuados en el proceso contencioso, que se consideran lógicos y coherentes con la misión institucional de la Policía Nacional, por cuanto, el comportamiento del actor entorpecía los principios de la institución y perturbaba la confianza que el mando institucional y la sociedad tenían depositada en él. Entonces la eficaz prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias o la entereza demostrada en el ejercicio de los cargos desempeñados no dan aval o garantía de estabilidad laboral, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, consagración, honestidad, vocación, seriedad, y compromiso institucional.
Y es que el servicio de policía tiene unas exigencias de disciplina, prevención, obediencia y eficiencia para procurar el cumplimiento de las funciones asignadas, que conducen a la adecuación de su misión y visión y a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de remoción de sus servidores.
No sobra advertir que, la Resolución No. 0599 del 13 de agosto de 2018, estuvo fundamentada, no solo en la captura que soportaba el patrullero la cual fue legalizada con medida de aseguramiento intramural, sino en la necesidad de perfeccionar la calidad del servicio, lo que sensatamente redundó, en la confianza de la comunidad hacia la institución, por lo que fácilmente y sin muchas elucubraciones teóricas puede decirse que la separación del servicio se estructuró con la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá expedida en debida forma, pues no existe prueba en el plenario que demuestre lo contrario, fue razonable y proporcional a la finalidad perseguida, y los hechos concretos que motivaron la desvinculación fueron conocidos por el demandante.
Así las cosas, encuentra acreditado el Tribunal que la Resolución No. 0599 de 2018, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, se encuentra cimentada, no solamente en la responsabilidad penal del patrullero, lo que razonablemente repercutió en la confianza de la comunidad por el despliegue periodístico que se le dio a ese suceso, sino como ya se expuso en el interés de mejorar la calidad del servicio, pues existieron varias conductas contrarias que desdicen el desempeño laboral de quien fuera desvinculado del servicio.
De otro lado, es importante anotar que, cuando se trata de la desviación de poder por el desbordado o exagerado ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es INDISPENSABLE demostrar conductas o actuaciones suyas que lo hayan llevado a un explícito proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo, existiendo en el caso que ocupa la atención de la Colegiatura absolutamente orfandad probatoria en este sentido.
En síntesis, encuentra la Sala que los medios probatorios obrantes, permiten concluir que la decisión de disponer el retiro del demandante, fue por razones del buen servicio que son las que, en últimas, deben motivar una medida discrecional como la que se ejerció, pues, tal determinación está relacionada con las evaluaciones realizadas en torno al desempeño laboral por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de separación del servicio.
En atención al análisis normativo y jurisprudencial realizado, se impone entonces, conforme a lo explicado, CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es la que negó las pretensiones del actor. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.” Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
Por lo expuesto, NO SE CONDENA EN costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 26 de junio de 2019, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor FABER ALEXIS ROJAS RAVE en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL-.
SEGUNDO: No condenar en costas conforme lo expuesto.
TERCERO. En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta Nro.8 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA