REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Medio de control El señor LEÓN DARÍO RAMÍREZ GALEANO acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral contra COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales. También hace parte del proceso el MUNICIPIO DE MEDELLÍN; entidad que fue vinculada en primera instancia como llamada en garantía. Pretensiones Se pretende la nulidad de las Resoluciones GNR “157181” del 24 de mayo de 2015 y VPB 60768 del 10 de septiembre de 2015.
Como restablecimiento del derecho, se pide condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación -IBL- calculado con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Asimismo, se depreca el pago de una primera mesada pensional, al 4 de agosto de 2009, en cuantía mensual de $1.227.834,27; el pago del reajuste pensional de manera retroactiva desde el 4 de agosto de 2009 hasta el pago efectivo; la indexación de los dineros adeudados; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-; y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante laboró como empleado público por más de 24 años, desde el 1º de agosto de 1985 hasta el 4 de agosto de 2009. Por medio de la Resolución 012843 del 28 de abril de 2009, el Instituto de Seguro Social -ISS- concedió al actor una pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
La liquidación de la pensión se hizo de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, de donde se obtuvo un IBL de $1.083.102 que, al aplicarle el 75%, arrojó una mesada inicial de $812.327 para 2009. A través de la Resolución 023191 del 18 de agosto de 2009, el ISS ordenó ingresar en nómina de pensionados al actor, a partir del 4 de agosto de 2009, con una mesada pensional de $825.103.
El 13 de febrero de 2015, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión, lo cual fue negado por COLPENSIONES con la Resolución GNR 151781 del 24 de mayo de 2015. Contra esta última resolución se interpuso de apelación, que fue resuelto desfavorablemente con la Resolución VPB 60768 del 10 de septiembre de 2015. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 48 de la Constitución Política, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 691 de 1994 y 1º de la Ley 33 de 1985.
Aduce que el ISS, hoy COLPENSIONES, al reconocer la prestación por vejez da aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 aplicando la Ley 33 de 1985 pero de manera parcial, ya que calculó el IBL sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio. Considera que se da una aplicación fragmentada del régimen de transición, violentando el principio de inescindibilidad de la norma, ya que la base de liquidación de la pensión también es parte del monto y, por tanto, debe calcularse como lo establece la Ley 33 de 1985.
Como sustento de su postura, cita sentencia del Consejo de Estado con radicado 25000 23 25 000 2005 10137 01. Contestación de la demanda Entidad demandada COLPENSIONES se opone a las pretensiones, argumentando que las resoluciones demandadas fueron expedidas por la autoridad competente, gozan de presunción de validez y legalidad, fueron creadas con observancia de todos los requisitos, y poseen una motivación consistente y congruente con las normas superiores en las que se fundan.
Plantea que no se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio del último año de servicio porque la base de liquidación para la pensión de vejez de transición está contemplada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 y en el artículo 21 de la misma ley. Considera que del artículo 288 de la Ley 100 se extrae que, ante la concurrencia de varios regímenes pensionales, se debe elegir el más favorable siempre que se someta a la totalidad de la norma, de acuerdo al principio de inescindibilidad.
Agrega que los factores salariales para los servidores públicos están regulados por normas expresas, entre ellas el artículo 18 de la Ley 100, la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, que enumeran taxativamente los factores que deben tomarse para la cotización al Sistema General de Seguridad Social y que no contemplan factores como el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara.
Por tanto, si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones. Asevera que los salarios con los que se liquidó la pensión fueron aquellos reportados por el empleador público, pues no podría la entidad liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador; además, estima que reconocer una reliquidación con todos los factores salariales conllevaría un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados, contraviniendo los principios de solidaridad e igualdad.
Finalmente extrae apartes de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Llamada en garantía El MUNICIPIO DE MEDELLÍN se opone a las pretensiones del llamamiento en garantía porque, en su momento, afilió al actor a COLPENSIONES y realizó todos los aportes conforme lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994. Indica que, si a pesar de lo anterior se le condena a pagar los aportes por los conceptos no incluidos en la cotización, se debe tener en cuenta que la entidad no los realizó por no estar expresamente incluidos en la base de cotización y que un porcentaje de tales aportes está a cargo del afiliado.
De igual manera se opone a las pretensiones contra COLPENSIONES, alegando que el IBL se debe calcular con los mismos factores que sirvieron de base para cotizar, esto es, los del Decreto 1158 de 1994, lo que es concordante con lo señalado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Expresa que lo anterior fue ratificado por el Consejo de Estado en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.
Sentencia impugnada El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. Como fundamentos de la decisión sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la entidad procedió con apego a la normatividad aplicable al caso, toda vez que la pensión fue liquidada con el promedio de los factores salariales efectivamente cotizados, sin que sea viable aplicar factores sobre los cuales no se efectuaron aportes al sistema.
Recurso de apelación La apoderada del demandante recurre la sentencia indicando que no se comparte el argumento dado para negar las pretensiones, porque se está desconociendo la postura y jurisprudencia reiterada a lo largo de los años por el Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Señala que quedó demostrado que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su beneficio pensional está regido por la Ley 33 de 1985.
Considera que, por lo anterior, la liquidación de la pensión debe calcularse con una base resultante del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues de no ser así se viola el principio de inescindibilidad de la norma por aplicar de manera fragmentada el régimen pensional anterior a la Ley 100. Defiende que no hay razón para atender lo referido en las sentencias de la Corte Constitucional, porque el Consejo de Estado ha indicado que en este tipo de procesos debe mantenerse la postura que, por tradición, ha sostenido la jurisdicción administrativa, en el sentido de que las pensiones de los empleados públicos se deben liquidar como lo señala el régimen anterior del sector público que le sea aplicable.
Para ello, cita sentencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, radicado 25000 23 42 000 2013 01541 01. Agrega que el demandante causó su derecho con anterioridad a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, estando consolidado su derecho para el momento en que la Corte Constitucional varió su criterio. Además, al trabajador se le debe aplicar la interpretación jurisprudencial que le sea más favorable.
Por lo anterior solicita revocar la sentencia y condenar a lo pedido. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 11 de julio de 2022 y por auto del 27 de septiembre de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.
Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. Alegatos de conclusión de segunda instancia Parte demandante No presenta pronunciamiento. Parte demandada La apoderada de COLPENSIONES reitera los planteamientos hechos al contestar la demanda, en el sentido de señalar que los actos enjuiciados fueron proferidos en acatamiento de las normas aplicables y no incurren en ningún vicio de nulidad, reiterando también su postura con relación a la forma de calcular el IBL de la pensión. Por ello solicita confirmar la sentencia apelada.
Llamada en garantía En el documento denominado “21AlegatosConclusiónMedellín”, obra pronunciamiento en nombre del MUNICIPIO; no obstante, el mismo se presenta por persona respecto de quien no se ha presentado documento que acredite en debida forma su facultad para actuar en nombre y representación de la entidad. Por consiguiente, sus planteamientos no serán tenidos en cuenta en esta instancia procesal.
Ministerio Público No presenta concepto. Pruebas relevantes Cédula de ciudadanía del demandante (folio 18). Factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio (folios 19 y 20). Resolución 012843 del 28 de abril de 2009, por la que se reconoce pensión de vejez al actor (folios 22 a 25). Resolución 023191 del 18 de agosto de 2009, con la que se modifica de oficio la Resolución 012843 del 28 de abril de 2009 y se ordena el ingreso del actor a la nómina de pensionados, a partir del 4 de agosto de 2009 (folio 26).
Solicitud elevada por el demandante, pidiendo el reajuste de su mesada pensional con todos los factores devengados en el último año de servicio (folio 27). Resolución GNR 151781 del 24 de mayo de 2015, que niega la anterior petición (folios 28 a 30). Recurso de apelación presentado en nombre del actor contra la Resolución GNR 151781 del 24 de mayo de 2015 (folios 31 a 33).
Resolución VPB 60768 del 10 de septiembre de 2015, que resuelve el recurso de apelación y confirma la Resolución GNR 151781 (folios 34 a 41). Certificados de información laboral, salario base y salarios mes a mes del actor (folios 42 a 55). Reporte de semanas cotizadas en pensión por el demandante (folios 61 a 63). En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 98 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad.
CONSIDERACIONES De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor LEÓN DARÍO RAMÍREZ GALEANO como beneficiario del régimen de transición, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 en su integridad y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.
En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una antinomia normativa, toda vez que se difiere en la normatividad aplicable para establecer el IBL pensional. Lo anterior porque para la parte demandante el IBL de la pensión debe determinarse de conformidad con la Ley 33 de 1985, mientras que para COLPENSIONES debe hacerse con base en la Ley 100 de 1993.
La anterior causa se relaciona igualmente con un problema hermenéutico, en primer lugar, porque se difiere en la interpretación de la expresión “monto de la pensión” contenida en el artículo 36 de la Ley 100, ya que la parte demandante la interpreta como porcentaje e IBL, mientras que COLPENSIONES la interpreta únicamente como porcentaje de pensión o tasa de reemplazo.
De otro lado, la parte demandante efectúa una interpretación amplia o extensiva de la Ley 33 de 1985 al incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; por el contrario, la entidad demandada y el juzgado realizan una interpretación restrictiva o limitada de la norma, al tomar en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones.
Marco normativo y jurisprudencial Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con relación al régimen de transición, la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente en su artículo 36: “ARTÍCULO 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
(…)” (Subrayas fuera del texto original) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable. Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Si bien el Sistema General de Pensiones -SGP- empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994, esta regla general admite una excepción, pues para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, empezaría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo prevé el artículo 151 de la Ley 100. Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha indicado: “De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido.
En efecto, no es aceptable que por la circunstancia anotada (no haber cumplido todos los requisitos después de la fecha prevista en la ley) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la transición consagrada, máxime si se tiene en cuenta que al existir duda entre la aplicación del régimen anterior pertinente o del inciso 3º del artículo 36 de la precitada ley, debe seguirse la norma más favorable que, en este caso, es la antigua, según se explica a continuación.” (Subrayas de la Sala) Por su parte, el artículo 11 de la misma Ley 100 de 1993, definió su campo de aplicación en los siguientes términos: “ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Ahora, en cuanto a los factores salariales que se deben aplicar a los servidores públicos que se encuentren incorporados al Sistema General de Pensiones, el Decreto 1158 de 1994 dispone: “ARTÍCULO 1.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” Régimen aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos – Ley 33 de 1985.
La normatividad que reguló las cajas de previsión social en relación con el reconocimiento y pago de las pensiones para el sector público con anterioridad a la Ley 100 de 1993, fue la Ley 33 de 1985. El artículo 1° de la mencionada Ley señaló: “ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.” (Subraya y negrilla fuera de texto). Por otro lado, la Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 enero de 1985”, indica lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. ARTÍCULO 2°. Esta ley rige a partir de su sanción y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subraya y negrilla fuera de texto) Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido que dicho régimen pensional, anterior al Sistema General de Pensiones incorporado con la Ley 100, es aplicable por virtud de los efectos ultractivos que le confirió el régimen de transición. Ingreso Base de Liquidación -IBL- para beneficiarios del régimen de transición. Debido la controversia jurídica que se presentó entre las altas cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en la que la primera consideraba que debía tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL pensional tratándose de régimen de transición, mientras el segundo señalaba que debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 liquidando con base en el último año de servicio, la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de adoptar una posición definitiva, profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en el expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que se estableció el criterio de interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto y en lo que tiene que ver con el periodo de liquidación, en la mencionada providencia se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrillas del texto original) Dentro de las reglas fijadas precisó frente al régimen especial de los docentes, señalando que los mismos son cobijados por lo consagrado en la Ley 91 de 1989, por lo que no se les puede aplicar el régimen de transición que establece la normatividad general consagrada en la Ley 100 de 1993.
Prosiguiendo, la corporación se ocupó de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sosteniendo que deberán ser únicamente aquellos cotizados al Sistema General de Pensiones, expresando esto de la siguiente forma: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” (Subrayas de la Sala) Como argumento para la determinación de tomar en cuenta únicamente los factores salariales que fueron efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, cambiando la posición que se tenía frente a que los factores salariales del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 únicamente eran enunciativos, la alta corporación señaló: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Subrayas ajenas al texto original) Por último, se establecieron los efectos de la sentencia de unificación, dejando claro el poder vinculante que tienen este tipo de decisiones dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa: “Efectos de la presente decisión 113.
El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.” (Subrayas de esta Sala).
En ese sentido, el Consejo de Estado dejó claro los efectos vinculantes de la sentencia de unificación, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica. Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos y jurídicos que fueron expuestos, se entrará a determinar, en el siguiente numeral, la procedencia o no de la reliquidación pensional que reclama la parte actora.
Caso concreto La parte actora solicitó con la demanda que, para la liquidación de su pensión, se tomen en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Esta pretensión que fue negada en primera instancia con fundamento en el pronunciamiento del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para empezar, se tiene que en el proceso no ha sido objeto de discusión que el señor LEÓN DARÍO RAMÍREZ GALEANO cumple con los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y, consecuencialmente, titular del derecho a que los requisitos para acceder a la pensión sean los consagrados en el régimen anterior aplicable, como es el contenido en la Ley 33 de 1985, aspecto que tampoco es objeto de debate en esta instancia. En efecto, de acuerdo con su cédula de ciudadanía, el demandante nació el 11 de octubre de 1953 (fl. 18), lo que significa que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 40 años de edad.
Además, logró acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios al Estado, tal como se desprende de la Resolución 012843 del 28 de abril de 2009, por la que se reconoció la pensión de vejez (fls. 22 a 25). De acuerdo con la particularidad del régimen jurídico aplicable al demandante, es necesario retomar el análisis hecho en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, a partir del cual las causas del problema jurídico deben resolverse en favor de la postura defendida por la entidad demandada pues, en lo que se refiere a la antinomia normativa, se tiene que para establecer el IBL de la pensión de aquellos sujetos que son beneficiarios del régimen de transición, debe aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no así lo estipulado por el régimen anterior.
Se dice lo anterior porque a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, acogidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya citada, se ha despejado la duda que originaba el problema hermenéutico sobre la interpretación de la expresión “monto de la pensión” contenida en el inciso 2º del artículo 36 precitado, quedando claro que la misma se refiere únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo, de donde surge que lo protegido por régimen de transición es el porcentaje del régimen anterior, mientras que la forma de establecer el IBL está contenida en la Ley 100.
Esto quiere decir que por régimen de transición se conserva la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y liquidación pensional con la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero no así la forma de calcular el IBL, pues este está regulado por la Ley 100 de 1993, tal como fue concluido por la entidad demandada a través de los actos administrativos demandados.
De igual manera, a partir del pronunciamiento jurisprudencial referenciado, quedó establecido que para los factores salariales debe adoptarse la interpretación según la cual solo pueden incluirse aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones. Así fue indicado por el Consejo de Estado al sostener que: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Por consiguiente, en caso de tenerse en cuenta factores salariales diferentes, se ponen en riesgo las finanzas del Sistema y el derecho irrenunciable a la pensión, debiendo existir correspondencia entre el afiliado y la prestadora de pensiones.
De acuerdo con lo dicho, los factores salariales a ser reconocidos dentro de la liquidación pensional deben ser los consagrados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, por contener los factores que integran la base de cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que son: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;’’ Aunque en los actos administrativos allegados no se individualizan los factores salariales incluidos para calcular la pensión del demandante, lo cierto es que en la Resolución 012843 del 28 de abril de 2009, que es el acto que reconoció la prestación, se afirma que para la liquidación se tomó en cuenta el promedio de lo cotizado durante el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, lo que es reiterado a través de las resoluciones enjuiciadas donde COLPENSIONES insiste en que el cálculo pensional se hace con base en lo cotizado a la entidad.
Por tanto, se concluye que COLPENSIONES tomó en cuenta el Ingreso Base de Cotización, es decir, aquellos factores sobre los que se debieron efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, sin que la parte demandante acredite que existieron factores percibidos por el demandante y objeto de cotización al sistema, que hayan sido desconocidos por la entidad.
Lo anterior conduce a sostener que COLPENSIONES actuó en debida forma a través de los actos administrativos demandados, mediante los cuales negó la reliquidación de la pensión porque el IBL se fija de acuerdo con los preceptos de la Ley 100 y porque los factores salariales a tener en cuenta son, únicamente, los que fueron objeto de aportes o cotización. Por tanto, no es viable incluir factores salariales adicionales pues, se insiste, los factores salariales a incluir en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes.
Esta decisión guarda correspondencia con la jurisprudencia actual de la jurisdicción contencioso administrativa, la que si bien no existía para la fecha en que se presentó la demanda, está en línea con la tesis adoptada por la Corte Constitucional, desde el año 2013 -sentencia C-258 de 2013- y respaldada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Esta Sala de Decisión acoge los postulados del Consejo de Estado, recordando que la misma sentencia de unificación incorporó medidas para evitar vulneración de derechos con su expedición. Así, precisó que sus reglas son de carácter vinculante para la resolución de todos los casos pendientes, excluyendo únicamente a los casos donde exista cosa juzgada, lo que no ocurre en este particular.
La conclusión a la que se llega impone confirmar la sentencia de primera instancia en su integridad, por no compartir los argumentos de apelación y por verificar que no prosperan los fundamentos de nulidad argüidos con la demanda. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se observa que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta NÚMERO 13 LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ ADRIANA BERNAL VÉLEZ