. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YUCERA YOHANA DITTA PEINADO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ RADICADO: 20001-33-33-006-2014-00429-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 24 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR No Probadas las Excepciones de Fondo INEXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION propuestas por el MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia SEGUNDO: DECLARAR Probadas la Excepción de Fondo PRESCRIPCION LAS ACREENCIAS LABORALES propuesta por el MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia TERCERO. – DECRETAR la Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el Oficio N° COJ-ASOD-073 de fecha 19 de diciembre de 2013 y el Oficio de fecha de 26 de febrero de 2014, a través de los cuales el ente territorial MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR Negó el reconocimiento de una Relación Laboral y Pago de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones a la demandante en Sede Administrativa, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a titulo de Restablecimiento del Derecho, declarar la existencia de una Relación Laboral entre la demandante y el MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR durante los extremos temporales de la prestación del servicio, esto es, en los periodos comprendidos entre el 01 de febrero de 2008 a al 28 de agosto de 2008, del 17 de octubre de 2008 al 30 de diciembre de 2008 y del 05 de febrero de 2009 al 05 de agosto de 2009 y se condenará al pago de los APORTES para efectos de los Derechos Pensionales que le correspondan a la señora YUCERA YIHANA DITTA PEINADO durante el tiempo que prestó sus servicios bajo la modalidad de Contratos de Prestación de Servicios, teniendo cuenta su naturaleza de Imprescriptibles, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR pagar a favor de la demandante los porcentajes de Cotización a Pensión que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, a la Administración de Fondo de Pensiones que para el efecto haya escogido, pagos que en virtud de las Ordenes y/o Contratos de Prestación de Servicios debieron ser asumidos totalmente por el actor (artículos 15 y 157 ibidem).
No obstante, en caso de que estos no se hayan efectuado por el demandante, en razón de lo dispuesto en el articulo 282 de la citada Ley 100 de 1993, el Ente Territorial demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el porcentaje que a esta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.
El SALARIO que deberá tenerse en cuenta como base para liquidar, es la REMUNERACION pactada en los contratos en los periodos señalados o en su defecto devengado por los empleados de planta que realizaban similar labor o funciones de apoyo administrativo SEXTO: Sin Costas en esta instancia.
SEPTIMO: El MUNICIPIO DE CHIRIGUANA-CESAR, dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 19 de diciembre de 2013, bajo radicación interna COJ-ASOD-073 y 26 de febrero de 2014, expedido por el alcalde del Municipio de Chiriguaná, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada. Adicional a lo anterior, solicitó se condenara al ente territorial el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías desde el momento que quede ejecutoriada la sentencia. Así mismo, solicitó que las sumas que resulte condenado a pagar se encuentren ajustadas de acuerdo al IPC.
Por último, pidió el pago de intereses moratorios en los términos de ley. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que la demandante prestó sus servicios al municipio de Chiriguaná, específicamente en la Unidad de Talento Humano y Servicio Administrativo, y que sus labores fueron ejercidas en virtud de contratos de prestación de servicios sucesivos, los cuales se dieron desde el día 1° de febrero de 2008 hasta el 5 de agosto de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 3 Sostuvo que la labor prestada por la demandante se ejercía de manera personal, dentro de las instalaciones de la estructura física del municipio de Chiriguaná, bajo la subordinación y dependencia del señor Alcalde o representante legal del municipio de Chiriguaná, de manera continua y permanente, en jornadas de más de ocho (8) horas, y que esta tenía como obligaciones interpretar textos legales, jurisprudencias, resolver consultas, revisar actos administrativos, estudiar, proyectar, tramitar y apoyar labores del área jurídica concernientes a las tareas que le fuesen encomendadas.
Manifestó que durante el término de la relación laboral a la señora DITTA PEINADO no le fueron canceladas las cesantías, primas de servicios, prima de navidad, prima vacacional, intereses sobre cesantías, prestaciones y derechos en igualdad de condiciones a los empleados de planta. Advirtió que, en como consecuencia de lo anterior, el municipio de Chiriguaná deberá reconocer cada una de las prestaciones y derechos que por ley le corresponden a la parte actora, y que además de esto se le deberán cancelar la sanción moratoria por el no pago de cesantías, así como los intereses de estas.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que la vinculación laboral de la actora tuvo su origen en contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan ninguna relación laboral, por lo que el pago de prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social en salud y pensión no son procedentes.
Señaló que, si bien la parte actora podía hacer cualquier reclamación de índole laboral, esta debía ser hecha dentro del término de los 3 años siguientes a la terminación del contrato, y no de forma extemporánea como a su juicio lo efectuó la accionante. Advirtió que dentro del material probatorio allegado al proceso no se avizora que entre el municipio de Chiriguaná y la señora DITTA PEINADO se haya generado una relación laboral de ocho horas laborales ya que, con la concurrencia del contrato de prestación de servicios, solo se corrobora la prestación efectiva del servicio como auxiliar en el área jurídica y de talento humano en la entidad.
Aunado a lo anterior, sostuvo que mediante las pruebas allegadas al proceso no se logró acreditar la existencia de una subordinación de parte del Municipio, ya que de este contrato no se desprende el hecho de que el demandante haya estado sujeto a premisas estrictas de dirección, reglamentación y control en el ejercicio contractual. Con base en lo anterior, propuso como excepción de merito o mixta la denominada ‘’prescripción de las acreencias laborales”, ya que este considera que, si bien la parte actora podía hacer cualquier reclamación de índole laboral, esta debía hacerlo dentro de los tres años sub siguientes a la terminación de su contrato de prestación de servicios, lo cual es, hasta el 05 de febrero de 2012, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su ultima vinculación. Advirtió que la parte actora realizó su primera reclamación el día 04 de diciembre de 2013 y la segunda el 05 de febrero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 4 de 2015, por lo que sostuvo que la parte actora superó los términos en forma ostensible.
De la misma manera, propuso como excepciones de mérito las denominadas “inexistencia de la relación laboral”, ya que a su juicio la parte demandante no logró demostrar los elementos que determinan la existencia de una relación laboral, ya que el demandante solo se limitó a presentar copia del contrato de prestación de servicios. Así mismo, propuso la excepción de “inexistencia de la obligación” bajo el sustento de que la demandante funda sus hechos y pretensiones en aseveraciones y apreciaciones subjetivas, ya que del material probatorio aportado no se avizora que se haya generado una relación laboral entre la parte demandante y el Municipio de Chiriguaná.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 24 de marzo de 2020 concedió de forma parcial las pretensiones de la demanda, así mismo, declaró probada la excepción de fondo de “prescripción de las acreencias laborales”. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda en relación a los derechos imprescriptibles estaban llamadas a prosperar en la medida que el actor demostró la configuración de los elementos de una relación laboral propia de un contrato de trabajo.
Advirtió el fallador de primera instancia que las funciones desempeñadas por el contratista no se realizaron bajo la autonomía e independencia, ya que a su juicio este se encontraba sujeto a un horario especifico de trabajo, el cual fue impuesto por el representante legal de la entidad, lo cual generó una subordinación, de lo cual se desprendió la necesaria coordinación que debía existir para efectos de someterse a las condiciones que eran requeridas para el eficiente desarrollo de la labor para la cual fue contratada.
Sostuvo que, seguido a la valoración de las pruebas aportadas al proceso, se logró acreditar que la demandante prestó sus servicios como auxiliar jurídico en la Unidad de Talento Humano y Servicios Administrativos en condición de contratista del municipio de Chiriguaná, así mismo se logró acreditar que esta recibía una remuneración en el periodo que laboró con la entidad demandada, y por último, se logró acreditar la subordinación mediante las pruebas documentales y las declaraciones testimoniales.
Ahora bien, en relación a la prescripción de los derechos laborales reclamados, el a quo de primera instancia determinó que este debía prosperar en razón a que la parte actora no agotó la reclamación en sede administrativa dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de terminación del ultimo contrato. Así las cosas, el a quo concluyó que se debía declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Chiriguaná durante los extremos temporales de la prestación de servicio; sin embargo, no se debía acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones pretendidas por la parte demandante, ya que se declaró probada la excepción de fondo de prescripción de los derechos laborales.
En consecuencia, el juez de primera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 5 instancia ordenó únicamente el pago de los aportes para efectos de los derechos pensionales que le correspondían a la señora DITTA PEINADO durante el tiempo que prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación, teniendo en cuenta de que la naturaleza de estos derechos es imprescriptible. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en argumentos de censura sobre la prosperidad de la excepción de fondo ‘’prescripción de las acreencias laborales’’ decretada por el juez de primera instancia. Manifestó que el juez de primera instancia tomó la decisión contrariando la norma superior, así mismo aseguró que se desconoció la línea jurisprudencial al no tener en cuenta la sentencia del 19 de enero de 2015, por medio de la cual se reiteró que el término de prescripción para reclamar los derechos laborales derivados de la declaratoria de un contrato realidad es de cinco años.
Advirtió que esta sentencia se encontraba vigente en el tiempo que se presentó la demanda. Por último, imploró la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, dándosele prioridad a esta. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
Seguidamente, por auto del 20 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual la parte demandada presentó alegatos de conclusión en los que solicitó se revocara la decisión de primer grado argumentando que el elemento de subordinación no se estructuró en el caso particular de la actora.
Por su parte, la parte demandante también alegó de conclusión transcribiendo precedente jurisprudencial y, reiterando sus argumentos esbozados en la apelación. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de marzo de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en 1 Archivo digital No. 22 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 25 del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 6 segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y el Municipio de Chiriguaná existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Aunado a lo anterior, es necesario determinar si se configuró la figura de prescripción de las acreencias laborales en el caso en que se evidencie la existencia de una relación laboral. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 7 Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 8 asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 9 En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 10 Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 11 solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 12 Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato de prestación de servicios No. 003 del 1° de febrero de 2008, suscrito entre la demandante y la entidad demandada con su respectiva adición No. 001 del 27 de junio de 2008. - Contrato de prestación de servicios N°002 del 5 de febrero de 2009, suscrito entre la demandante y la entidad demandada. - Petición de interés particular elevada por la demandante el 4 de diciembre de 2013. - Petición de interés particular elevada por la demandante el 5 de febrero de 2014. - Oficio de fecha 19 de diciembre de 2013 con radicación interna COJ-ASOD- 073. - Oficio del 26 de febrero de 2014, mediante el cual el municipio de Chiriguaná da respuesta negativa a la reclamación presentada por la señora YUCERA JOHANNA DITTA PEINADO.
Por su parte, el demandado no aportó pruebas con la contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración testimonial rendida por Sebastián Hernández Camaño y Piedad Indira Hernández (Fls. 87 – 88).
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora YUCERA YOHANNA DITTA PEINADO prestó sus servicios como contratista del MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ, a través de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 13 u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 003 “Prestación de servicios de apoyo como auxiliar jurídico en la unidad de talento humano y servicios administrativos del municipio de Chiriguaná.” 1 de febrero de 2008 – 1 septiembre de 2008 7 meses $800.000 002 “Prestación de servicios de apoyo como auxiliar jurídico en la unidad de talento humano y servicios administrativos del municipio de Chiriguaná.” 5 de febrero de 2009 – 5 de agosto de 2009 6 meses $ 1.000.000 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora DITTA PEINADO como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se encontraba plasmado en los diferentes contratos de prestación de servicios, la manifestación de estos pagos no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron. Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que esto no fue objeto del recurso de apelación por parte de la demandada en tanto este extremo de la litis no apeló la decisión de primer grado, razón por la cual la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo sobre este elemento de la relación laboral en razón a la congruencia que debe guardarse entre el sentido de la apelación con la decisión de segundo grado de acuerdo a lo normado en el artículo 328 del Código General del Proceso8.
En consecuencia, se asumirá un estado de certeza respecto de la subordinación con que la actora desempeñó sus servicios como apoyo en las diferentes labores contratadas. Ahora bien, precisa la Sala que los argumentos de inconformidad de la apelación únicamente tocan lo relacionado al término de prescripción de las acreencias laborales, pues según la parte activa de la litis dicho término es de 5 años y no trienal como lo propuso el juzgador de instancia menor.
Sin embargo, la Sala concluye que este fundamento de impugnación no tiene asidero jurídico, en tanto revisadas las pruebas que componen el acervo probatorio en el proceso, se 8 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 14 observa que la prescripción trienal de los derechos laborales sí extinguió el derecho de la promotora de la demanda a recibir las prestaciones sociales reclamadas tal como acertadamente lo consideró la juez de instancia menor.
En efecto, la prescripción que extingue los derechos laborales no opera mientras la relación de trabajo subsiste, pero extinguida esta, los salarios y prestaciones sociales que devienen del mismo vínculo laboral deben ser reclamados dentro del término consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que reza: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. – Se resalta por fuera del texto original- Posteriormente, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, ratificó el contenido del artículo transcrito, y adicionó en el artículo 103 el siguiente precepto: “ARTÍCULO 103.
EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES. Las acciones judiciales de todo orden a que se refiere el artículo anterior, sólo podrán intentarse cuando respecto de cada caso se haya agotado el procedimiento administrativo general que señalan las leyes vigentes. (…)”. -Sic para lo transcrito-. Quiere ello decir que, las acciones que nacen del vínculo laboral y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos de índole laboral, prescriben a los 3 años desde la fecha en que se hacen exigibles, y que la reclamación escrita del beneficiario de ellas interrumpe la prescripción por una única vez y por un periodo de 3 años.
En este sentido, la Sala advierte que le asiste razón al juez de primera instancia al sostener que se configuraba la prescripción de las acreencias laborales, ya que la demandante culminó el vínculo con la entidad el 5 de agosto de 2009, por lo que ésta debía realizar la reclamación en sede administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo laboral.
Sin embargo, la petición de interés particular en ese sentido fue radicada ante la entidad territorial el 4 de diciembre de 2013, por lo que, tal como lo sostuvo el a quo de primera instancia, operó el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados. La apelación del contradictor de la sentencia de primer nivel no se acompasa con el criterio pacífico y reiterado de la Sección Segunda del Consejo de Estado que ratifica la aplicación del término de prescripción trienal para los efectos discutidos en la demanda, aspecto sobre el cual incluso existen sentencias de unificación (sentencia CE-SUJ2-005-16 y sentencia SUJ-025-CE-S2-2021) que, como bien se sabe, tienen efectos vinculantes en favor de la preservación de la seguridad jurídica respecto de casos de similares contornos fácticos.
Por lo tanto, concuerda la Sala con el criterio del sentenciador de primera instancia al conceder únicamente las pretensiones relacionadas con el reconocimiento del derecho a realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión en favor de la actora durante el tiempo que prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues este derecho es imprescriptible y no se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 15 afecta por el transcurso del tiempo.
Bajo esta línea de intelección estima esta judicatura que le asiste razón al juez de primera instancia cuando sostiene que, analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, se puede llegar a la conclusión de que operó el fenómeno de prescripción sobre las acreencias laborales, exceptuando aquellas que gozan la calidad de ser imprescriptibles, como lo son los derechos pensionales.
Las anteriores razones imponen estimar improcedente el argumento de apelación esbozado por la parte inconforme con la decisión de primera instancia, siendo ello suficiente para confirmar en su integridad el fallo apelado. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que si bien es cierto el recurso de alzada no prosperó y la contraparte ejerció actividad de defensa judicial en esta instancia presentando alegatos de conclusión, en ellos se expusieron argumentos que debieron ser sustentados mediante recurso de alzada y no en la etapa de alegaciones conclusivas, de manera que lo consignado en dichos alegatos es abiertamente improcedente y no incide en la decisión de fondo que se adopta en esta oportunidad. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar el 24 de marzo de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído. 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00429-01 Sentencia de segunda instancia 16 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.122. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado