REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide esta Sala los recursos de apelación presentados por tanto por la parte actora como por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia el día 29 de agosto de 2019, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, por las lesiones causadas al soldado regular Didier Alexander Ruiz Salazar, mientras prestaba servicio militar obligatorio. Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: --Por concepto de perjuicio moral Para Didier Alexander Ruiz Salazar, Carlos Mario Ruiz Muñoz, Gloria Cecilia Salazar Viana, Jennifer Tatiana Ruiz Salazar, Mario Ruiz, María Josefa Muñoz Ibarra la suma equivalente a 100 SMLMV. - Por concepto de daño a la salud.
Para Didier Alexander Ruiz Salazar la suma equivalente a 400 SMLMV. -Por concepto de perjuicios materiales –lucro cesante consolidado Para Didier Alexander Ruiz Salazar el valor de $ 5.234.231,77 -Por concepto de perjuicios materiales –lucro cesante futuro Para Didier Alexander Ruiz Salazar el valor de $ 170.327.185,74 Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero. Didier Alexander Ruiz Salazar fue reclutado por el Ejército Nacional para que en cumplimiento de su deber constitucional y legal ingresará a prestar su servicio militar obligatorio como soldado conscripto del Ejército Nacional.
Segundo. Al momento de dicha incorporación Didier Alexander Ruiz Salazar se encontraba en perfectas condiciones de salud físicas, psicológicas y psíquicas. Tercero. Estando en las instalaciones del batallón de ingenieros número 17 "General Carlos Bejarano Muñoz", adscrito a la décima séptima brigada del Ejército Nacional con sede en Carepa- Antioquia, en cumplimiento de las órdenes de sus superiores, llevó a cabo en diversas ocasiones un gran número de entrenamientos con polígonos de tiro, en las cuales debía efectuar una serie de disparos con su fusil de dotación. Cuarto. Durante dichas prácticas los militares deben hacer uso de los elementos básicos de seguridad, como lo son los tapa oídos para tiro los cuales son elementos necesarios para evitar que el órgano de la audición pueda percibir directamente los altos decibeles que pueden generarse, conforme lo preceptuado en la directiva permanente número 000140 del 14 de octubre de 1999.
Quinto. Solo en algunos casos durante los ejercicios de tiro se le suministró los protectores auditivos de copa y en otras por el contrario no le fue suministrado ningún tipo de protección; situación que conlleva a que se le produjera una hipoacusia mixta que le afecta el oído izquierdo debido a que sufrió una perforación timpánica en el oído izquierdo de un 30%, que le produce hipoacusia izquierda de 35 decibeles, conforme se concluyó en junta médica laboral.
Contestación. Estando dentro del término otorgado para ello, el Ejército Nacional dio la respuesta la acción de la referencia manifestando que se opone a las declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de la demanda en consideración a que no existe responsabilidad de la entidad por la presunta lesión padecida por el señor Didier Alexander Ruiz Salazar.
Señala que en el periodo del tiempo durante el cual se estaba inmerso en el desarrollo de actividades de servicio o entrenamiento; además, de las contingencias propias del servicio, pueden presentarse lesiones provenientes de cualquier tipo de accidente y no por el hecho de que su ocurrencia tengan lugar en este tiempo, se puede imputar responsabilidad al Estado, a menos que el Ejército actúe negligentemente en la prestación de primeros auxilios, asistencia médica, tratamientos quirúrgicos, entre otras circunstancias que no ocurrió en el caso estudiado.
Sostiene que las sumas de dinero pretendidas son exageradas y claramente exceden los lineamientos jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado. Como excepciones presenta la carencia de medios probatorios que indican responsabilidad de la entidad a título de falla del servicio, inexistencia de la obligación, ausencia de nexo causal con el servicio militar obligatorio y que el daño del soldado campesino no es imputable al Estado.
Sentencia impugnada. Mediante sentencia proferida el 29 de agosto del 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. En consecuencia declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el SLR Didier Alexander Ruiz.
Argumenta su posición señalando que el joven Didier Alexander se le causó un daño que puede considerarse como grave y especial, si se tiene en cuenta que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral asciende a un porcentaje del 20.35% y además por cuánto existe un rompimiento de las cargas públicas en virtud de que este no tenía el deber de soportarlo.
Respecto a los perjuicios materiales señaló que los despachará desfavorablemente, por cuanto no existen pruebas en el proceso que el actor percibía ingreso alguno por la supuesta labora como ayudante en las bananeras de su región, ni mucho menos que realizar alguna actividad productiva antes de ingresar a las filas del ejército a prestar su servicio militar obligatorio.
Recursos de apelación Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Al no estar de acuerdo con la ordenado, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, presentó recurso de apelación mediante el cual señala qué está demostrado que la lesión sufrida por el señor Ruiz Salazar, no tiene soportes, tales como informe de los hechos o informativo administrativo emitido por el comando de la unidad, sin dejar de lado que la junta médico laboral se llevó a cabo por orden proferida por fallo de tutela y dentro de la órbita de los hechos que narra el señor Ruiz Salazar, sin que sea llegada a prueba alguna que en efecto los hechos ocurrieron tal como el mismo actor lo manifestó. Señala que los hechos donde resultó lesionado el ex soldado, ocurrieron con ocasión del servicio por causa de razón del mismo, es decir, los sucesos se califican como enfermedad profesional, por tanto el Ejército Nacional efectuó la indemnización de los perjuicios tal como se probó mediante expediente prestacional, indemnización que fue reconocida y pagada mediante la resolución número 24 75 96 del 2016.
Sostiene que los daños sufridos por los miembros de las fuerzas militares y de policías se encuentran dentro de la denominada indemnización a for fait. Por lo tanto la posibilidad de indemnización, vía acción de reparación directa, es procedente siempre y cuando se configure falla en el servicio, cuando el funcionario se expone a un riesgo diferente o mayor en relación a los demás integrantes de las entidades y cuando el daño sufrido por la víctima sea causada con arma de dotación oficial.
Situación que no se presentó en el caso de bajo estudio, pues contrario a ello se estableció que la lesión del señor Didier Alexander ocurrió cuando en calidad de integrante del Ejército Nacional, se encontraba en fase de instrucción, junto con sus compañeros de fila, sometidos todos, en igualdad de condiciones a la instrucción, formación y capacitación del soldado del Ejército Nacional.
Además considera que el acta de la junta médico laboral no es prueba para acreditar el daño ocasionado, toda vez que la misma se elaboró con fines exclusivamente prestacionales. Parte demandante. En el escrito de apelación allegado por la parte demandante el abogado expone estar de acuerdo con la decisión de condenar a la Nación al daño antijurídico causado.
Sin embargo, no está conforme con las razones expuestas por el aquo para negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro así como al no otorgarse el incremento correspondiente al 25% del ingreso base de liquidación por concepto de prestaciones sociales y no condenarse en costas a la parte demandada.
Trámite en segunda instancia. Una vez admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar a través de auto que data del 8 de marzo de 2022, por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. Alegatos de conclusión de segunda instancia Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
El apoderado de la parte demandada, aprovecha su escrito de alegaciones finales para señalar que no existe prueba de que la enfermedad del soldado haya sido causada por acción u omisión de la entidad, esto es, en el caso concreto, que hubiese tenido origen en la prestación del servicio o guarde relación con éste, que en consecuencia, resulte imputable a ésta, razón por la cual, considera que no existe responsabilidad de la entidad demandada, pues es bien sabido que la hipoacusia es la enfermedad de moda en los jóvenes que utilizan durante un tiempo prolongado audífonos a un volumen extremadamente alto.
Señala que dentro del expediente no obra prueba alguna que entrañe un nexo causal entre la enfermedad que padece el joven DIDIER ALEXANDER con la prestación del servicio. Parte demandante En su escrito de alegatos, el apoderado de la parte actora manifiesta que al negarse la indemnización por concepto de perjuicios materiales en sus respectivas modalidades tanto de lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro, se materializa por parte del Juez de Primera Instancia una errónea percepción del proceso, que dentro de su decisión no es más que una manifestación que denota un total desconocimiento de la realidad que se evidenciaba al analizar los elementos de prueba que obran en el expediente; además de mostrarse un total alejamiento de la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, así como una total apatía a la aplicación efectiva de los principios propios de un Estado Social de Derecho.
Aduce que está demostrado que DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR, sufrió unas lesiones y afecciones de salud que se presentaron dentro del desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio, y las cuales se evidencian en las conclusiones del Acta de Junta Médica Laboral, por lo que considera que se verá en la imposibilidad de realizar diversas actividades, ya que en el acta de junta médica quedaron en evidencia las secuelas que con las que tendrá que convivir por el resto de su vida.
Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció pese al traslado que se les corrió, por tanto inane se hace cualquier apreciación. Pruebas relevantes Documentales Copia del acta de junta médica laboral No. 81918 con fecha del 28 de septiembre de 2015 (fl 32-33) Copia de ficha médica unificada (fl 34-37) Copia de concepto médico (fl 41-42) Copia de historia clínica (fl 44-60) Copia de oficio No. 2820 del 20 de junio de 2016, en el cual la el Ejército Nacional señaló que no se evidencia registro informativo administrativo por lesión, ni informe de los hechos rendidos por el comandante de la compañía y pelotón respecto de los acontecimientos, ni evidenciar junta médica laboral (fl 91) Copia del expediente prestacional (fl 115-121) Cuestión previa El artículo 18 de la ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que obliga a los jueces a dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en el que hayan pasado los expedientes al Despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de Sentencia anticipada de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos a solicitud del agente del ministerio público por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces a la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos dentro de los cuales existe línea jurisprudencial claramente definida por parte del Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 2.
CONSIDERACIONES De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem.
Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, conceder parcialmente las pretensiones incoadas por la parte actora? Adicionalmente deberá determinar ¿si es procedente negar el reconocimiento de los daños materiales causados, en razón a las lesiones padecidas por el señor Didier Alexander Ruiz Salazar mientras prestaba el servicio militar obligatorio? 2.2.2.
Causa del problema jurídico principal Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndole que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa central de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente relevancia fáctica, por cuanto para la parte demandante y el juez de primera instancia, los perjuicios causados deben ser reconocidos dado que las lesiones ocurrieron durante la prestación del servicio militar, en contraposición a ello, la entidad demandada considera que se debe tener en cuenta que en el plenario no existe prueba que la lesión fuera causada en aquel periodo de tiempo.
Respecto de los daños materiales, encuentra la Sala que la causa se circunscribe a una diferente relevancia fáctica, por cuanto para la parte demandante los perjuicios materiales deben ser reconocidos dado que se presume que luego de cumplir con su deber constitucional, el soldado se dedicaría a alguna actividad económica, en contraposición a ello, para el juzgado de primera instancia es necesario la presentación de pruebas que den cuenta de la existencia del perjuicio causado, esto es la realización de una actividad económica.
Marco normativo y jurisprudencial Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. En primer lugar, esta Corporación debe retomar la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo atinente a la diferenciación entre el régimen aplicable para los casos en los que se evalúa la responsabilidad del Estado por daños sufridos por los ciudadanos en ejercicio del servicio militar obligatorio -y con ocasión del mismo- frente a aquellos que sufren los integrantes de las fuerzas militares que se han vinculado voluntariamente a las fuerzas armadas.
Esta diferenciación cobra entidad al momento de definir cómo es la asunción del riesgo en uno u otro evento, de tal manera que, en los casos en los que el ciudadano está en cumplimiento de una carga que el ordenamiento jurídico le impone, no tiene el deber correlativo de asumir los riesgos que de ella se deriven, diferenciándose así de los eventos en los cuales la persona voluntariamente decide desempeñarse en la carrera militar.
La consecuencia práctica de esta distinción es que en nuestro ordenamiento jurídico los conscriptos sólo están obligados a soportar las cargas inherentes al servicio que prestan, tales como “la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción pero no los riesgos anormales o excepcionales” que se deriven de esta actividad.
También la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que si se trata de determinar la responsabilidad en los casos de los daños causados al personal que presta el servicio militar obligatorio, la conducta que origina el daño debe examinarse a la luz de los regímenes objetivos de responsabilidad salvo que se logre probar que el daño es el resultado de un deficiente funcionamiento del servicio, caso en el cual resulta aplicable el régimen subjetivo de falla en el servicio dando lugar a la coexistencia de regímenes, a saber, el objetivo de riesgo excepcional o daño especial y el subjetivo de falla en el servicio.
Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de septiembre de 2020, señaló, en los siguientes términos, cuál es el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. “De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el respectivo título.
Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.
Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.
En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada.
Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.
Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.
En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.
Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño.” CASO CONCRETO 3.1.
El daño De folios 32 a 33 del expediente se evidencia acta de junta médica laboral No. 81918 del 28 de septiembre de 2015, en el que se indica lo siguiente: VI. CONCLUSIONES A. DIAGNóSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECTACIONES 1). EXPOSICIÓN CRÓNICA A RUIDO CON PERFORACIÓN TIMPÁNICA IZQUIERDA INTERVENIDA CON PERFORACIÓN POST-QUIRÚRGICA VALORADA CON AUDIOMETRÍA TONAL RESIADA POR OTORRINOLOGIA QUE DEJA COMO SECUELAS: A) HIPOACUSIA IZQUIERDA DE 35 DECIBELES.-B) PERFORACIÓN TIMPÁNICA IZQUIERDA- 2) SANO SEGÚN VALORACIÓN POR UROLOGÍA. FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN. De lo anterior, se desprende que en efecto el señor Didier Alexander Ruiz Salazar, para el momento en que prestaba servicio militar obligatorio padeció de una lesión en el oído izquierdo.
Así las cosas, de la prueba antes enunciada, se puede concluir que la lesión sufrida por la víctima directa consolida un daño, pues quebranta un derecho subjetivo protegido constitucionalmente, como es el derecho a la salud, y que a la vez lesiona intereses legítimos de los demandantes en su órbita interna, protegidos jurídicamente por el ordenamiento.
La imputación Tal como se indicó en el acápite de “Régimen de responsabilidad estatal por daños antijurídicos causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio”, el régimen de imputación de responsabilidad difiere de quienes prestan servicios de defensa del Estado de forma profesional, de aquellos a quienes se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política.
En el primero de los eventos, quien demanda debe demostrar la falla del servicio (responsabilidad subjetiva) mientras que, en el segundo caso, dado que los conscriptos o quienes prestan el servicio de forma obligatoria, se encuentran en situación de sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en las que se encontraban antes de su reclutamiento (responsabilidad objetiva).
Ahora, si bien es cierto que en casos como el aquí estudiado, se ha acudido a diversos títulos de imputación a fin de endilgar la responsabilidad del Estado, tales como daño especial o riesgo excepcional (responsabilidad objetiva), también lo es que, en los casos en que se demuestre, es válida la declaración de responsabilidad, por falla en el servicio (responsabilidad subjetiva).
En otras palabras, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia del desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios.
En este punto ha de señalarse que cuando el daño fue generado por la concreción de los riesgos propios de una actividad peligrosa, la parte actora deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, mientras que la entidad demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.
Lo anterior, en atención a que solo podrá atribuirse responsabilidad al Estado, cuando la actuación del agente ha tenido vínculo con el servicio, pues el solo hecho de ser funcionario no vincula a la administración. En el caso bajo estudio, está probado que el señor Didier Alexander Ruiz Salazar, estuvo en las filas del Ejército Nacional durante la prestación del servicio militar obligatorio; tiempo transcurrido entre el 6 de abril de 2010 y hasta el 24 de febrero de 2012, para un total de un año, 10 meses y 18 días.
El 8 de abril de 2014, se realizó junta médica provisional No. 68063, oportunidad en que el paciente también refiere tener dolor de oído izquierdo. En esta oportunidad se concluyó lo siguiente: “IV CONCLUSIONES A diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: Perforación timpánica de oído izquierdo con otitis media crónica que requiere cirugía según concepto de otorrinolaringólogo motivo por el cual se realiza junta médica provisional por dos meses debe allegar concepto definitivo por otorrinolaringología (…) Del acta de la Junta Médica Laboral No. 81919 del 28 de septiembre de 2015, aportada al expediente, se desprende que la patología padecida inició en el año 2012 por polígono con ametralladora que generó hipoacusia oi y perforación timpánica audiometría y logo audiometría hipoacusia mixta oi 35 decibeles signos y síntomas otoscopia perforación timpánica izquierda de un 30%.
Así las cosas, se encuentra probado que el padecimiento del patrullero inició en el año 2011, memento para el cual el señor Didier Alexander aun se encontraba prestando servicio militar obligatorio, tal como se evidencia en copia de evolución médica con fecha del 8 de agosto de 2011, visible a folio 45 del expediente. Aunado a lo anterior, la citada acta señala que la enfermedad del señor DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR es de origen profesional, es decir, se trata de una enfermedad contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar.
Es claro entonces, que la disminución de la audición del oído izquierdo obedeció al hacer de las labores realizadas durante la prestación del servicio y en ese sentido, deberá la entidad, responder por el daño causado. Puede decirse entonces que daño antijurídico alegado por los demandantes tuvo una relación de causalidad con el servicio mismo y, en ese sentido, obedece a una situación propia de lo que implica ser soldado regular, tal como reposa en la misma acta de la Junta Médico Laboral, que además señaló que la pérdida de capacidad laboral era de un 20.35%.
El apoderado de la parte demandada señala que en el expediente no se evidencia prueba de que el padecimiento del aquí demandante se produjo en la prestación del servicio, toda vez que no cuenta con informe de los hechos o informativo administrativo emitido por el comando de la unidad. Argumento con el que la Sala no está de acuerdo pues, tal como ya se indicó de la misma acta médica el padecimiento del señor Didier Alexander fue de origen profesional.
En otras palabras, es el acta médica con la que se prueba que en efecto el padecimiento ocurrió mientras Didier era soldado regular. Además también se indicó que la hipoacusia oi y perforación tímpano inició en la actividad de polígono con ametralladora. En el mismo recurso, el abogado indica que los hechos donde resultó lesionado el ex soldado, ocurrieron con ocasión del servicio por causa de razón del mismo, es decir, los sucesos se califican como enfermedad profesional, reconociendo de esta forma lo que se indica en el acta médica.
Por otra parte, el recurrente señala que los daños sufridos por los miembros de las fuerzas militares y de policías se encuentran dentro de la denominada indemnización a for fait. Por lo tanto, la posibilidad de indemnización, vía acción de reparación directa, es procedente siempre y cuando se configure falla en el servicio. En relación a la indemnización for fait, el Consejo de Estado en sentencia del 2 de julio de 2021 señaló lo que a continuación se transcribe: 45.
Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo, relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, de forma constante y reiterada, ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a forfait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. 46.
De acuerdo con esto, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. 47. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). 48.
Así mismo, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 49.
Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de Policía o personal de inteligencia, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
En consecuencia, es claro que el caso bajo estudio, no es aplicable la indemnización de la que habla el recurrente, toda vez que el sometimiento de DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone.
Así las cosas, esta Sala está de acuerdo con lo ordenado por el juez de primera instancia al señalar que la entidad demandada, era responsable por los perjuicios ocasionados al señor DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR y sus familiares. Resolviendo de esta forma el recurso presentado por el Ejército Nacional. Recurso de Apelación del Demandante.
En relación al recurso de apelación presentado por la parte actora, tenemos que el abogado señala que si bien está conforme con que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL haya sido encontrada responsable de las lesiones padecidas por DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR, no estaba conforme con las razones expuestas por el a quo para negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.
Tampoco estaba de acuerdo con el no otorgarse el incremento correspondiente al 25% del ingreso base de liquidación por concepto de prestaciones sociales y la no condena en costas a la parte demandada. En primera instancia se concedió a la víctima directa la suma de 40 S.M.L.M.V como indemnización por perjuicios morales, de conformidad con el acta de la junta médico laboral, que estableció la gravedad de la lesión en un 20.35%.
La Sala confirmará ese monto dado que se ajusta a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, que establece claramente que en el caos en que la lesión sea Igual o superior al 20% e inferior al 30% la indemnización de la víctima directa corresponderá a 40 S.M.L.M.V. En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, esta Sala también lo reconocerá porque el acta de la junta médico laboral es una prueba idónea y válida para acreditar el perjuicio causado derivado de la lesión sufrida.
Lo anterior en atención a que el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de julio de 2019, realizó un estudio detallado de varias providencias en las que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido como prueba del lucro cesante las actas de junta médico laboral. “4.2. Como se ve, la Sección Tercera de esta Corporación, para casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, ha aceptado el acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de esas lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización por dicho perjuicio (Por ejemplo, la edad del soldado, el salario mínimo legal vigente para el momento de la producción del daño actualizado con el IPC; el porcentaje de discapacidad que se toma normalmente de lo fijado por el acta de calificación de invalidez, entre otros.” En consecuencia, al perjuicio derivado de la lesión sufrida y la consecuencial pérdida de capacidad laboral, se le adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales porque a pesar de que no existe una relación laboral entre los conscriptos y el Ejército Nacional, la víctima al momento del accidente se encontraba en edad productiva -todos los conscriptos lo están-, por lo que la liquidación tendrá como base el salario mínimo, tal como lo establece el artículo 39 de la Ley 48 de 1993.
El derecho irrenunciable a recibir prestaciones sociales, de otra parte, no está condicionado constitucionalmente a un tipo de fuente de ingreso, o a relaciones específicas con el pagador. El cálculo del lucro cesante, en consecuencia, debe tener en cuenta ese valor, para aplicar de forma directa las disposiciones constitucionales en desarrollo del principio de reparación integral.
Debido a que el salario mínimo de 2023 es mayor a aquel de 2019 traído a valor presente, la Sala utilizará el primero por ser más favorable, esto es, $ 1.160.000. A este monto se le añadirá el 25% de las prestaciones sociales, que corresponde a $1.450.000. De este valor se extrae el 20.35% de la pérdida de capacidad laboral, el cual equivale a la suma de $295.075.
Este valor se tendrá en cuenta para liquidar el lucro cesante consolidado y futuro. Para determinar el tiempo máximo de la indemnización se tomará la expectativa de vida probable de la víctima. Está probado que al momento de la lesión el demandante tenía 19 años, de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, su expectativa de vida probable era de 60.9 años, que equivalen a 730,8 meses.
Para tal efecto, se liquidarán los perjuicios en dos periodos. El primer periodo corresponde al lucro cesante consolidado que va desde la fecha de la lesión, esto es, 8 de abril de 2015, hasta la fecha de esta Sentencia, el cual corresponde a 94 meses. Por su parte, el periodo de lucro cesante futuro va desde la fecha de esta Sentencia hasta la expectativa de vida probable de la víctima, esto es, 728,8 meses.
De conformidad con los criterios explicados, se aplicará la siguiente fórmula para liquidar: Lucro cesante consolidado Donde: S = es la indemnización por obtener. Ra = renta actualizada, es decir, el 20.35% del IBL, esto es, $295.075 N = número de meses que tiene el periodo, esto es, 94 meses I = interés puro o técnico: 0.00486 En consecuencia, se reconocerá por concepto de lucro cesante consolidado la suma de treinta y cinco millones sesenta y cuatro mil ochocientos veinte mil pesos ($ 35.064.821) a favor del señor DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR.
Lucro cesante futuro Donde: S = es la indemnización por obtener. Ra = renta actualizada, es decir, el 20.35% del IBL, esto es, $295.075 N = número de meses que tiene el periodo, esto es, 728,8 meses I = interés puro o técnico: 0.004867 En consecuencia, se reconocerá por concepto de lucro cesante futuro la suma de cincuenta y ocho millones ochocientos sesenta y cinco mil novecientos ochenta y cinco pesos ($ 58.865.985) a favor del señor DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR.
Sumados los valores correspondientes de lucro cesante consolidado y futuro, el resultado corresponde a noventa y tres millones novecientos treinta mil ochocientos seis pesos ($ 93.930.806) Conclusión Así las cosas, la Sala MODIFICARÁ la Sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo – Antioquia, ordenando a la entidad demandada a reconocer además del daño moral, el daño material generado al señor DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR. 3.3.
Condena en costas en primera y en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”.
Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de las partes, demandante y demandadas, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los escritos presentados hayan sido formulados de forma caprichosa y sin fundamento alguno. En consecuencia, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se procederá a revocar la condena impuesta por el a quo y a su vez, se negarán también en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida 29 de agosto de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia, por lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daños materiales (lucro cesante consolidado y futuro), a DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR la suma de noventa y tres millones novecientos treinta mil ochocientos seis pesos ($ 93.930.806)
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la citada sentencia ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta NÚMERO 11 LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ ADRIANA BERNAL VÉLEZ Con aclaración de voto República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, febrero de dos mil veintitrés. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.
DEMANDANTE: DIDIER ALEXANDER RUIZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05-837-33-33-002-2016-00334-01. ASUNTO: ACLARACIÓN DE VOTO. A pesar de que comparto las decisiones adoptadas, considero que debo aclarar el voto en el sentido de que la forma en la que se está liquidando el lucro cesante dentro de esta sentencia es la misma que siempre he utilizado en mis providencias y que la Sala no ha compartido; además, que esto se ha hecho aún en los casos en que se ha condenado en primera instancia. En este sentido dejo aclarado mi voto.
Cordialmente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ MAGISTRADO