NULIDAD DE SANCIÓN DISCIPLINARIA – Cargos bajo los cuales el demandante sustenta causales de nulidad no fueron tenidos en cuenta para aplicar la sanción disciplinaria – No se desvirtúa presunción de legalidad de los actos demandados frente a dichos cargos. Cuando se analiza la posición de las partes a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los fallos que se trajeron a colación en el numeral 2.3 de las consideraciones de esta sentencia y las pruebas aportadas al proceso, el resultado es el siguiente: Aunque es cierto que al actor se le imputó disciplinariamente el cargo de haber incurrido en la conducta penal tipificada en el artículo 292 de la Ley 599 que consagra el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, a título de dolo, y que de ese cargo se lo encontró responsable en el fallo de primera instancia, tal decisión fue revocada en el fallo disciplinario de segunda instancia y por lo mismo no es de recibo ese argumento para este Tribunal.
También es cierto que no se configuró un detrimento patrimonial a la entidad demandada porque el dinero no salió de su presupuesto y el señor Misael Hugo Nontoa jamás se apropió, utilizó, destruyó, ocultó, engañó y sacó provecho alguno de la simple emisión del título valor denominado cheque, que dio origen al procedimiento interno disciplinario, pero esas situaciones no fueron imputadas como cargo o agravantes dentro de la investigación disciplinaria.
Al contrario, en el fallo disciplinario de segunda instancia, esas situaciones fueron tenidas en cuenta por el INCODER para disminuir la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas de 12 años, a suspensión del ejercicio del cargo por 12 meses e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. (…) En consecuencia, este argumento del actor tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del fallo disciplinario de segunda instancia, que es el que se debe tener en cuenta para resolver las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Diferencias entre falsa motivación y desviación de poder / FALSA MOTIVACIÓN – Relación con el principio de legalidad / DESVIACIÓN DE PODER – Persecución de fines ajenos al buen servicio. El apoderado de la accionante equipara falsa motivación con desviación de poder y resulta que las dos son causales de nulidad de los actos administrativos totalmente diferentes.
En efecto, la falsa motivación es la discrepancia de las situaciones fácticas o jurídicas con la realidad, y quien la aduzca debe demostrarla. Así, por ejemplo, sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de julio de 2017, radicación número: 11001-03-27- 000-2018 00006-00 (22326), C.P. MILTON CHAVES GARCÍA ha precisado que esta causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
La desviación de poder, por su parte, se relaciona con los motivos que tiene la administración para expedir el acto administrativo, los que se presume están encaminados a garantizar el buen servicio. Quien no esté de acuerdo con ello, debe demostrar los motivos ajenos a esa finalidad que determinaron la decisión. Así lo consideró también el Superior funcional en la sentencia 22 de febrero de 2018 del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, radicación No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17) donde señaló que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
NULIDAD DE SANCIÓN DISCIPLINARIA – Yerros en la actuación del demandante no tienen la connotación de simples errores – Calificación de la conducta en el proceso disciplinario fue adecuada. Debe agregarse que los hechos endilgados como cargos al demandante no son un simple error de su parte, como lo indicó su apoderado. No, son una series sucesivas de actuaciones que empezaron con el incumplimiento de funciones por parte del accionante al no ejercer un efectivo control sobre las cuentas de pago que debía hacerse a los contratistas; continuando con la falsa de tramitación del PAC para obtener los dineros para realizar el pago; luego el giro y entrega del cheque a favor de ÓSCAR FERNANDO LÓPEZ CIFUENTES sin que hubiera fondos para ello; y después, la recuperación indebida de ese cheque cuando el actor pretendía cobrarlo en el banco y con su posterior anulación. Resta observar que a consecuencia de ello la cuenta no se pudo pagar oportunamente al contratista.
Todo ello a título de culpa grave, como se calificó la conducta del actor en segunda instancia, tal como quedó consignado. EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO – No se violaron garantías al debido proceso y derecho de defensa – Disciplinado tuvo acceso a las pruebas del proceso y oportunidad para controvertirlas y solicitar pruebas. (…) la ampliación de la queja por parte de la directora del INCODER María Magdalena Peñuela Pinto, antes de la apertura de la investigación disciplinaría, es decir, en la investigación previa, lo cual es posible, pues el disciplinado tuvo la oportunidad de conocerla a partir de la notificación de la providencia de apertura de investigación, de controvertirla y solicitar pruebas para ello.
Esa declaración también se recibió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el investigado a través de su apoderado tuvo la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a dicha testigo. Por lo tanto, ni hay nulidad de la actuación ni se violaron las garantías del debido proceso y del derecho de defensa. c.- La ley no establece un término para recibir versión libre al investigado.
De otra parte, hay una contradicción interna en el recurso, pues por una parte se afirma que la versión libre se recibió dos horas después de la apertura de la investigación, y por otra parte se indica que esa versión no tiene valor porque no aparece firmada por la investigadora y el investigado. Resta observar sobre este tema que con los descargos se solicitó recibir versión libre al investigado y practicar una inspección ocular a los documentos del INCODER, pruebas que fueron decretadas y practicadas, y ellas corroboran los hechos objeto de investigación y sanción, que se infieren del acervo probatorio en su conjunto. d.- Se afirma que existe un correo institucional del INCODER, en lo que respecta al proceso disciplinario seguido en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, con el que se solicitó documentación para ser arrimada al proceso y en la que se recomienda discreción para que el actor no se entere.
Estas situaciones no están probadas; al contrario, lo que aparece demostrado es que todas las pruebas fueron aportadas al expediente disciplinario y conocidas por el actor; es más, en el pliego de cargos que se le formuló al demandante aparecen relacionadas y sintetizadas esas pruebas, es decir, se garantizó su conocimiento, el debido proceso y el derecho a la defensa en los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 y en las dos sentencias de constitucionalidad citadas en precedencia, en las que la Corte Constitucional desarrolló de manera amplia el objeto de la investigación disciplinaria, los deberes que deben cumplir los servidores públicos, la finalidad de los cargos públicos y las garantías fundamentales que se deben garantizar en todo proceso disciplinario.
EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO – Incumplimiento de los términos previstos para el desarrollo de la investigación disciplinaria no genera nulidad de la misma – No se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. Al analizar el artículo 156 de dicho estatuto [Ley 734 de 2002] se establece que aunque prevé un término de 6 meses para adelantar la investigación hasta la formulación de pliego de cargos, el mismo puede extenderse hasta 18 meses, dependiendo de las circunstancia; y sólo “si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.” En el presente caso si surgió prueba para formular cargos.
La apertura de la investigación disciplinaria se produjo el 17 de septiembre de 2010; la calificación de la investigación con pliego de cargos se realizó el 7 de junio de 2012. Sin embargo, la ley no establece la nulidad para el exceso de término de la investigación disciplinaria; en consecuencia, ese exceso a lo único que podría dar lugar es a la responsabilidad disciplinaria del investigador, más no a la nulidad.
(…) Así las cosas, después de analizar los argumentos expuestos en la demanda para solicitar la nulidad de los actos demandados, así como su reiteración en los alegatos, lo mismo que la posición de la parte demandada, la conclusión es que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. Al contrario, las pruebas demuestran que el actor incurrió en las faltas disciplinarias imputadas en los cargos 2 y 3 del pliego respectivo, a título de culpa grave, lo que ameritaba las sanciones disciplinarias impuestas en el fallo disciplinario de segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
Yopal, Casanare, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso indicado en la referencia. II.- ACTUACIÓN PROCESAL III.- POSICIÓN DE LAS PARTES 1.- De la parte actora 1.1.- En la demanda se solicitaron las pretensiones que se resumen a continuación: a. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER: i.- El fallo de primera instancia del 5 de noviembre de 2013, proferido dentro de la investigación disciplinaria 102 de 2010, a través del cual declaró responsable disciplinariamente al demandante MISAEL HUGO NONTOA BALLESTEROS de las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 1 y 23 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y consecuencialmente le impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años. ii.- Resolución 715 de 19 de agosto de 2014, a través de la cual resolvió la apelación interpuesta contra el fallo anterior, modificándolo en el sentido de que la sanción sería suspensión del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el mismo término. iii.- Y la Resolución No. 9609 de 08 de octubre del 2014, notificada el 23 de octubre siguiente, que hizo efectiva la sanción disciplinaria b.- Declarar para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad en el tiempo de servicio. c.- Ordenar el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando, esto es, el de técnico administrativo código 3124 grado 16 de la planta del Instituto Colombiano de Desarrollo rural INCODER, como funcionario en el área de contabilidad de la territorial Casanare. d.- Condenar a la demandada a pagar al demandante los salarios mensuales dejados de percibir, mientras dure la sanción de suspensión por causa de fallo de segunda instancia en materia disciplinaria, y los aportes al sistema de seguridad social en salud, cesantías, vacaciones primas y demás emolumentos dejados de percibir, de manera proporcional al tiempo de la suspensión y hasta que se verifique el pago, más los intereses legales y corrientes, actualizados con el incremento del IPC, los cuales serán liquidados al momento de que se efectué el pago correspondiente. e.- Ordenar eliminar el reporte hecho a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación respecto del antecedente de suspensión del cargo. f.- Cumplir la sentencia dentro de los 30 días siguiente a su ejecutoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 C.P.A.C.A. g.- Y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
Debe resaltarse que en la audiencia inicial se excluyó expresamente de la nulidad la Resolución No. 9609 del 08 de octubre del año 2.014, por medio del cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria, por no ser susceptible de control jurisdiccional por tratarse de un acto de ejecución. 1.2.- Los hechos que fundamentan la demanda se sintetizan así: 1).- El señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros fue nombrado en provisionalidad en el 2008 en el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 16 en el área contabilidad de la territorial Casanare en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER. 2).- El actor se caracterizó por ser una persona honesta, trabajador, rígido, estricto y cumplidor de sus funciones y deberes para las cuales fue nombrado. 3).- El señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros tenía una enorme responsabilidad frente al cargo desempeñado, motivo por el cual siempre existió una relación tensa con los contratistas, quienes veían la cual un obstáculo para reclamar el pago inmediato de sus honorarios, hecho que dio origen a quejas infundadas de algunos contratistas, lo que provocó el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante. 4).- Los contratistas Sindia Fernanda Salamanca López, Carlos Betancourt, Miriam Daza y otros se quejaron de supuestos malos tratos de parte del demandante, respecto de los requerimientos que él les hacía para cumplir los requisitos para poder girarles sus honorarios rápidamente, entre los que se encontraban el aporte de planillas a seguridad social entre otros requisitos de tipo legal y obligatorio. 5).- El día 14 de enero de 2010, el señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros se encontraba en el Banco Popular haciendo diligencias de la entidad en la fila de clientes, en ese momento, el contratista de la época Óscar Fernando López Cifuentes lo abordó y le pidió colaboración para efectos de hacer el cambio de un cheque, título valor que se le entregó al contratista para el pago de sus respectivos honorarios; quien pidió que se le ayudara a cambiar el cheque ya que estaba por llegar a la ventanilla de pago, para ello se lo endosó, al momento de presentarlo se encontró que no existían los recursos vigentes para su pago. 6).- El contratista Óscar Fernando López Cifuentes no hizo efectivo el título valor y, por el contrario, decidió devolverlo al demandante para efectos de subsanar el inconveniente que surgió con la Dirección Financiera del INCODER Bogotá. 7).- El demandante efectuó la gestión ante las oficinas centrales del INCODER para efectos de subsanar lo correspondiente al contratista, hecho ante el cual se negaron en virtud de que el presupuesto para ese año ya se había cerrado. 8).- El actor reportó a la directora territorial de ese momento, señora Magdalena Peñuela Pinto, quien en lugar de colaborar con el inconveniente para gestionar los honorarios del contratista, le recriminó, y le amenazó con el hecho de que la plata tendría que pagarla de su bolsillo, situación ésta que el demandante no aceptó, por el hecho de que fueron órdenes de la misma directora territorial de la época, quien a su vez era la ordenadora del gasto y en lugar de ayudar con la solución lo que hizo fue presentar queja ante el coordinador de control interno disciplinario del INCODER. 10).- Al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros se le abrió proceso disciplinario interno No 102 del 2010, además se le formuló pliego de cargos el 07 de junio del 2012 donde se le tipificó una violación a la observancia de las normas legales en función de su ejercicio en el área financiera del INCODER, al ordenar un pago sin haber solicitado el PAC y sin que a la fecha de los hechos no se le hubiera pagado los honorarios a un contratista y que valiéndose de su condición de tesorero hubiera anulado un título valor sin estar autorizado por la entidad. 11).- Al demandante se le imputó como primer cargo el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002 y el artículo 292 de la Ley 599 de 2000 que consagra el tipo penal de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. 12).- El 5 de noviembre de 2013, la Oficina de Control Interno Disciplinario del INCODER resolvió sancionar al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros con destitución e inhabilidad por el término de 12 años, calificó y tipificó la conducta como gravísima de acuerdo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley 734 del 2002 que consagra: son faltas gravísimas 1.) “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo específicamente ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el programa Anual de Caja PAC. 13).- El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, argumentó una nulidad expresa, por violación al debido proceso consagrada en el artículo 143 del estatuto disciplinario contenido en la Ley 734 del 2002, específicamente en la preterición de parte del operador disciplinario Oficina de Control Interno del INCODER, en darle la oportunidad al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros de acudir a los servicios de un profesional del derecho para la etapa de apertura de pruebas, puesto que las pruebas testimoniales comenzaron a recepcionarse dos horas después de que fue notificado del auto de inicio de la investigación disciplinaria, dicha providencia fue proferida con más de dos meses de anterioridad, tiempo que no le fue suficiente al apoderado que lo representó para efectos de leer el expediente y preparar la teoría del caso en su derecho de defensa, no se le prestó el expediente para el respectivo estudio, porque el auto se notificó a las 11:45 de la mañana y las pruebas se empezaron a practicar a las 2:00 pm del mismo día, omitiendo por completo permitir que en el término legal la providencia notificada cobrara ejecutoria de forma legal dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto de apertura del procedimiento disciplinario en contra del actor. 14).- Se desarrolló el proceso disciplinario sin tener en cuenta los argumentos de la defensa, tampoco se demostró conducta típica alguna en la modalidad de dolo, que permitiera aplicar alguna sanción de la cual fuera víctima el señor Nontoa Ballesteros. 15).- El 19 de agosto de 2014, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER expidió la Resolución No. 7150, donde resolvió modificar el fallo de primera instancia de fecha del 5 de noviembre de 2013, imponiendo al disciplinado Misael Hugo Nontoa Ballesteros, no la destitución del cargo e inhabilidad por 12 años, sino la suspensión del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por igual término; así mismo se ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República. 1.3.- Las pretensiones las desarrolló, en resumen, así: 1.3.1.- Nulidad por infracción a norma superior a.- Defecto sustantivo -falta aplicación de la ley sustancial.
Argumentó que el demandante fue juzgado y condenado premeditadamente, porque las pruebas recaudadas por la Oficina Interna del INCODER no fueron contundentes para deprecar cualquier tipo de sanción disciplinaria en contra del actor; además que la presunción de inocencia jamás fue desvirtuada en un control de legalidad en un escenario más garantista del artículo 29 de la Constitución Política.
El Estatuto Disciplinario regulado por la Ley 734 del 2002 es una norma de aplicación residual específica, en el sentido de que el operario administrativo sujeto de derechos o disciplinado, tiene la posibilidad de remitirse o apoyarse en la defensa de sus derechos, en la diversa variedad legislativa que haga énfasis en materia disciplinara; es así que al tenor de nuestra legislación, existen diversas clases de responsabilidad, que en aplicación del artículo 6 de nuestra Constitución Política hacen que el concepto de responsabilidad tenga un alcance sustancial y procedimental frente al verdadero sentido de la justicia y del derecho.
Al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros se le tipifico una conducta del artículo 292 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, es decir, se le dio un alcance de tipo penal a título de dolo, por un error meramente humano, pero jamás se probó en el proceso disciplinario conducta dolosa y gravemente culposa; manifestó que no se destruyó el título valor por el cual se denunció al demandante, tampoco se suprimió y ocultó, como lo describe la conducta penal; en las pruebas que obran en dicho proceso obra el cheque del contratista Óscar Fernando López, solo con la anotación a su margen de anulado y a la vista del acervo probatorio, razón por la cual el ejercicio de tipificación es desproporcionado para calificarlo como falta gravísima por falta del requisito del dolo.
Tampoco se le puede tipificar como falta grave ya que las pruebas no demuestran tal proporcionalidad, cosa diferente es que al existir un error, como lo aceptó el demandante al emitir el cheque o título valor sin saldo disponible en el PAC, sí podría eventualmente adecuarse a una conducta típica mucho más considerable al mínimo de falta leve, en aplicación de la culpa como elemento subjetivo de su configuración, con una sanción de amonestación, memorando, multa o algo menos gravoso a lo que se le impuso.
No se configuró un detrimento patrimonial de la entidad demandada porque el dinero no salió de su presupuesto y el señor Misael Hugo Nontoa jamás se apropió, utilizó, destruyó, ocultó, engañó y sacó provecho alguno de la simple emisión del título valor denominado cheque, que dio origen al procedimiento interno disciplinario. Citó apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia1 en relación al debido proceso. 1.3.2.- Nulidad de los actos demandados por falsa motivación El demandante venía desempeñando su función pública normalmente;
INCODER, por medio de un proceso disciplinario lo sancionó y suspendió por un tiempo de 12 meses sin recibir salario y tampoco con la posibilidad de acceder a otro cargo público por el mismo término, haciendo de su situación económica y núcleo familiar, integrado por su esposa, quien no tiene trabajo y sus hijos menores de edad, una situación muy perjudicial y gravosa para la subsistencia de la familia.
La falsa motivación que vicia de nulidad un acto, según ha precisado la jurisprudencia, es la que entraña desviación del poder, la presentación de motivos falaces para dar apariencia de legalidad a un acto, no el simple error que puede incurrirse en la parte considerativa de este. No observó las garantías de un debido proceso y oportunidad del derecho a la defensa de manera real y material y no solo formal como ocurrió en los actos acusados de nulidad. 1.3.3.- Nulidad por expedición en forma irregular El juicio disciplinario excedió por un lado los términos de instrucción y de calificación previstos en los artículos 156 y 160 A de la Ley 734 de 2002, sin que mediara providencia que ampliara los términos. La diligencia de versión libre se practicó 2 horas después de haber sido notificado el auto de apertura de la investigación disciplinaria, la ampliación de la queja y la declaración del quejoso se recibió antes de la notificación del auto de apertura de dicha investigación, la declaración de la señora María Magdalena Peñuela Pinto, directora territorial INCODER-Casanare, persona que coadyuvó la queja e interesada en las resultas del proceso por desavenencias de índole personal con el demandante, se recibió de manera clandestina y oculta entre las 10:00 p.m. y las 11:38 de la noche horas en las que no se atiende público, tiempo en que el actor y su defensor no tuvieron acceso a las dependencias del INCODER, horas en las cuales no pueden asistir a dicha diligencia, contrainterrogar a la testigo y controvertir las pruebas y por consiguiente no pueden servir de sustento para tomar una decisión de fondo como sucedió. Existe un correo institucional del INCODER, en lo que respecta al proceso disciplinario seguido en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, con el que se solicitó documentación para ser arrimada al proceso y en la que se recomienda discreción para que el actor no se entere; aunado a lo anterior manifestó que aparece una supuesta versión libre rendida por el demandante, sin las firmas de este ni del funcionario que recepcionó la versión. 1.4.- En los alegatos de conclusión, en resumen, ratificó lo consignado en la demanda, y con base en ello solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1 Sentencia del 8 de septiembre de 2009, expediente 2001-585-1, M.P. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2.- De la parte demandada Este sujeto procesal contestó la demanda oportunamente mediante apoderado judicial, señalando, en resumen, lo siguiente: 2.1.- Frente a las pretensiones manifestó que se opone a todas y cada una, aduciendo que el objeto de la demanda es un proceso disciplinario adelantado por el liquidado INCODER, el cual finalizó en el 2014 (antes de su liquidación; además señaló que la entidad competente para fungir en calidad de demandado dentro del presente proceso es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en virtud de la subrogación de los derechos y obligaciones del liquidado INCODER, ordenada por el Decreto 2365 de 2015; también hizo alusión al parágrafo 6 de la cláusula 2 del contrato de fiducia. 2.2.- En relación a los hechos de la demanda, señaló que son ciertos los distinguidos con los números: 2, 3, 11, 12,13, 14 y 16.
Respecto de los demás se pronunció así: Sobre el hecho 1 indicó que no le consta pues hace parte del fuero personal del accionante. Acerca de los hechos 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 adujo que no le constan en razón de que el accionada no puede dar fe de lo afirmado ya que para la fecha ni siquiera existía como persona jurídica. Frente al hecho 15 manifestó que no es un hecho sino una apreciación personal del accionante.
En relación al hecho 17 señaló que es parcialmente cierto en cuanto al poder conferido, y respecto de la afirmación de la existencia de anomalías judiciales no le consta. 2.3.- Propuso las siguientes excepciones: 1.- Falta de legitimidad en la causa por pasiva. Hizo alusión al Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006; Indicó que el 5 de diciembre de 2016 se celebró el contrato de fiducia mercantil No. 072 de 2016 entre FIDUAGRARIA S.A. y el Liquidado INCODER, cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes denominado INCODER en liquidación en virtud del Decreto 1850 de 2016, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de desarrollar, entre otras actividades, la administración de bienes de propiedad del extinto INCODER, la enajenación de estos, atender las obligaciones remanentes y taxativas del liquidado instituto y demás obligaciones, de conformidad con los anexos del contrato.
Señaló que no se contempló ninguna asunción de defensa en procesos judiciales administrativos o laborales cursantes antes de la liquidación del INCODER. El artículo 16 del Decreto 1850 de 2016 establece: Artículo 16. Representación judicial. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en Liquidación continuará ejerciendo la representación judicial en los procesos en que sea parte el Incora, el INAT, el DRI, el INPA y el Incoder, hasta la culminación de la transferencia de los mismos a las entidades correspondientes antes del cierre de la liquidación. El Incoder en Liquidación, antes del cierre de su liquidación, entregará los procesos judiciales a la Agencia Nacional de Tierras o a la Agencia de Desarrollo Rural, según corresponda a sus respectivos objetos misionales, teniendo en cuenta el origen de la controversia judicial.
Los procesos judiciales que tengan origen en asuntos netamente administrativos y/o laborales, con ocasión del proceso liquidatorio del Incoder, serán transferidos al patrimonio autónomo que para el efecto se constituya.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto) Recalcó que el INCODER se encuentra legitimado para asumir la defensa única y exclusivamente en procesos judiciales administrativos y laborales cuyo origen sea el proceso liquidatario del extinto INCODER.
Adujo que la demanda fue radicada en el 2015, y en ella el demandante pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL lo cual nada tiene que ver con el proceso de liquidación del extinto INCODER. Manifestó que el parágrafo 6 de la cláusula 2 del contrato de fiducia estableció que: “(…)
PARÁGRAFO SEXTO: Al otorgar este mandato fiduciario en virtud del presente contrato, se deja expresa constancia, que el Patrimonio Autónomo cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA, es mandatario de INCODER EN LIQUIDACIÓN. Frente a los pasivos a cargo de INCODER EN LIQUIDACIÓN, las partes dejan expresa constancia, que bajo ninguna circunstancia, la FIDUCIARIA o el Patrimonio Autónomo serán considerados sucesores procesales, sustitutos procesales o subrogatorios por pasiva de la entidad liquidada, razón por la cual, no pueden concurrir a ningún proceso judicial en que sea convocado INCODER EN LIQUIDACIÓN, como demandado después del 6 de diciembre de 2016.
Así mismo, tampoco pueden resolver, revocar o modificar, administrativa o judicialmente, cualquier decisión que haya sido tomada por el Liquidador dentro del proceso de liquidación, razón por la cual sus facultades están limitadas a los asuntos que se entregan con motivo del Patrimonio Autónomo, atendiendo que al finalizar el proceso de liquidación, los asuntos de interés de cualquier acreedor debieron ser resueltos ante el Liquidador o el Juez competente.
Con todo esto, las partes expresan que ni el Fideicomiso ni la FIDUCIARIA son continuadores del proceso de liquidación y se encuentran completamente Inhabilitados para abrogarse competencias del Liquidador en cualquier asunto del pasivo externo de la entidad. (…) 2.- Genérica. Indicó que se reconozca oficiosamente en la sentencia las excepciones cuyos hechos se hallen probados en el curso del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C. 3.- Alegatos de conclusión, en síntesis, ratificó y replicó lo dicho en la contestación de la demanda.
IV. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES Y CADUCIDAD 1.1.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 132 del Código General del Proceso, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 162, siguientes y concordantes del CPACA, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 1.2.- Esta Corporación es competente en razón de la naturaleza del asunto, el sitio donde ocurrieron los hechos y la cuantía. También existe demanda en forma, tal como se indicó en el auto admisorio.
En lo que se refiere a la falta de legitimación en la causa por pasiva aducida como excepción por PAR FIDUAGRARÍA S.A. debe indicarse que no le asiste la razón. En efecto: a.- El presente proceso se originó en una investigación disciplinaria adelantada por el INCODER y que culminó con la Resolución 715 de 19 de agosto de 2014, a través de la cual se resolvió la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, modificándolo en el sentido de que la sanción sería suspensión del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el mismo término, y no la destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años, como se había indicado en aquel acto b.- No hay duda que ese acto es de carácter administrativo laboral c.- El INCODER fue liquidado por Decreto 2365 de 2015 publicado en el Diario Oficial No 49.719 de la misma fecha. d.- Según el inciso tercero del artículo 16 del Decreto 1850 del 15 de noviembre de 2016, por medio del cual se modifican los artículos 16 y 22 del Decreto 2365 de 2015, se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) en liquidación, y se dictan otras disposiciones, “Los procesos judiciales que tengan origen en asuntos netamente administrativos y/o laborales, con ocasión del proceso liquidatorio del Incoder, serán transferidos al patrimonio autónomo que para el efecto se constituya”. e.- Mediante contrato de fiducia mercantil No. 072 de 2016 celebrado entre el liquidador de INCODER y FIDUAGRARÍA S.A., con fundamento en el Decreto 1850 de 2016, se acordó en la consideración séptima que el patrimonio autónomo atenderá el pago de los aportes correspondientes al INCODER en liquidación, respecto del sistema general de seguridad social en pensiones, de los empleados en condición de prepensionados que al cierre de la liquidación de la entidad no hayan adquirido su pensión, y en general atenderá todos aquellos asuntos que subsistan con posterioridad al cierre de la liquidación. f.- El presente proceso es uno de los asuntos que subsisten con posterioridad al cierre de la liquidación del INCODER.
Por lo tanto, se desestimará esa excepción ya que los sujetos procesales que intervinieron el presente proceso tienen legitimación en la causa por activa (el demandante) y por pasiva (PAR FIDUAGRARÍA S.A). Y no opera la caducidad porque el acto que resolvió el recurso de apelación fue notificado el 23 de octubre de 2014; se adelantó conciliación previa ante la Procuraduría (la solicitud se presentó el 20 de febrero de 2015 y se declaró fallida el 13 de abril siguiente); y la demanda se presentó el 14 de abril de ese año. 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS Se definieron en la audiencia inicial la fijación del litigio y consisten en establecer, si por los motivos señalados en la demanda, hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, que se sintetizaron en precedencia; y si es procedente o no acceder a las demás pretensiones que igualmente ya se resumieron.
Para resolverlos se consideran los siguientes temas: 2.1- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS La investigación disciplinaria 102 de 2010 adelantada por el INCODER en contra del demandante. De su examen debe resaltarse lo siguiente: 1).- El 4 de abril de 2008, el INCODER nombró en provisionalidad al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros en el cargo de técnico administrativo código 3121 grado 16 de la planta global de la entidad (Consecutivo 025 expediente digital hoja de vida pág. 24 a 25).
El nombramiento se hizo por Resolución No. 478 del 4 de abril de 2008 por el término de 6 meses. Se posesionó el 10 de abril de 2008. No aparece que para el nombramiento mediara concurso de méritos. Tampoco obran actos que prorrogaran ese nombramiento. 2).- La Coordinación Gestión Talento Humano del INCODER, el 20 de marzo de 2012, certificó las funciones que desempeñó el señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 79 a 80) las cuales son: 3).- El 19 de febrero de 2010, la directora territorial Casanare dirigió memorando No. 3021-004-2010 al señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, solicitándole información sobre por qué no se hizo efectivo el pago del cheque que había sido girado por parte de INCODER al contratista Óscar López.
(Consecutivo 025 expediente digital disciplinario pág. 5). El señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, el 23 de febrero de 2014 dio respuesta a la la directora territorial Casanare señalando que 4).- El 15 de julio de 2010, el contratista Óscar Fernando López presentó derecho de petición a INCODER, con copia a la Procuraduría Regional de Casanare y a la Contraloría Departamental, en relación al pago del mes de diciembre de 2009, ya que hasta esa fecha no se había cancelado el total de dicha orden de prestación de servicio.
(Consecutivo 025 expediente digital disciplinario págs. 8 a 9). 5).- La directora territorial de Casanare, el 2 de agosto de 2010, dio respuesta al contratista Óscar Fernando López, así: 6).- Con memorando del 11 de agosto de 2010 No.321, emitido por la directora territorial Casanare, dirigido al coordinador de control interno disciplinario le comunicó que en reiteradas ocasiones se han presentado quejas verbales contra el señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, quien desempeña como tesorero desde abril de 2008 por maltrato a contratista, no pago de cuentas y demora en ellas; además que respecto del contratista Pedro Nel García Cruz, al finalizar su contrato, no solicitó el dinero para cancelarlo; el señor Nontoa Ballesteros manifestó que fue un error involuntario y a la fecha no se ha efectuado el pago.
(Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 2). 7).- El 17 de septiembre de 2010, INCODER emitió auto de apertura de investigación disciplinaria No. 102-210 en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros (Consecutivo 03 expediente digital pág. 25 a 29). 8).- El 25 de noviembre del año en cita fue notificado el demandante del auto de investigación disciplinaria No. 102-210 (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 24). 9).-Se recibió declaración el 20 de octubre al contratista Óscar Fernando López, (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario págs. 19 a 22), de la cual se trascribe lo siguiente: 10).- El 26 de noviembre del 2010 a las 10:00 p.m. se recibió declaración a la directora territorial de Casanare (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario págs. 46 a 48), donde manifestó que: 11).- El señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros rindió versión libre el 26 de noviembre (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario págs. 53 a 57) indicó que: 12).- Copia del comprobante de egreso del contratista Óscar Fernando López, por el concepto de cancelación de prestación de servicios profesionales como administrador de empresas agropecuarias de apoyo a la gestión de la dirección territorial de Casanare, especialmente en la dirección de gestión de baldíos en lo referente al plan de acción 2009, valor que se le giró $ 711.400,00 (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 76 a 77) 13).- Se aportó copia del cheque dirigido al contratista Óscar Fernando López (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 84) 14).- Así mismo se incorporó comprobante de egreso No. 0166 del contratista Óscar Fernando López, por concepto de cancelación de prestación de servicios profesionales como administrador de empresas agropecuarias de apoyo a la gestión de la dirección territorial de Casanare, especialmente en la dirección de gestión de baldíos en lo referente al plan de acción 2009, durante periodo comprendido entre el 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2009, valor a girar $ 3.271.400,00 (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario pág. 85) 15).- El 7 de junio de 2012, INCODER expidió auto de calificación de investigación disciplinaria, con pliego de cargos en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros (Consecutivo expediente digital cuaderno principal 025 expediente disciplinario págs.117 a 127), así: 16).- INCODER, el 17 de agosto de 2012, negó la petición de nulidad presentada por el apoderado del demandante, aceptó los descargos hechos por el actor y decretó la práctica de pruebas (Consecutivo 025 expediente disciplinario págs.155 a 159), incluidas las pedidas por el defensor del demandante en el proceso disciplinario: visita especial o inspección ocular a los archivos de la Dirección Territorial Casanare del INCODER con el fin de constatar la existencia del título valor, el PAC, la presentación de las cuentas, las órdenes de pago y demás documentos relacionados con la investigación. Para el efecto, por auto separado se fijó el 9 de noviembre de 2012, la que se llevó a cabo.
Además, se recibió versión libre al investigado. La visita especial está contenida en el acta que se trascribe: 17).- El 5 de noviembre de 2013 INCODER profirió fallo mediante el cual declaró responsable disciplinariamente al servidor público Misael Hugo Nontoa Ballesteros, en su condición de técnico administrativo código 3124 grado 15, quién para la época de los hechos se desempeñó como tesorero, y lo sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años.
(Consecutivo 03 expediente digital págs. 30 a 57). 18).- INCODER, el 19 de agosto de 2014 profirió la Resolución No. 7150 de 2014, a través del cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dentro del proceso disciplinario No 102 de 2010 y modificó dicho fallo en el sentido que la sanción no será destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término 12 años sino de suspensión del cargo por el término 12 meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por igual término. (Consecutivo 03 expediente digital págs. 58 a 71) 19).- El 8 de octubre de 2014 INCODER expidió Resolución No. 9608 por medio de la cual hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al demandante.
(Consecutivo 03 expediente digital págs. 68 a 70) 20).- El Consecutivo expediente digital 025, contiene la historia laboral del actor. De ella debemos resaltar que obtuvo el título de contador público en la Universidad La Gran Colombia el 17 de junio de 1999; además, es especialista en revisoría fiscal y auditoría internacional. En este cuaderno también reposan los documentos relacionados con los cargos que ha desempeñado. 21).- Contrato de fiducia mercantil de administración, pagos FID-072 del 5 de diciembre de 2016 suscrito entre la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A Fiduagraria S.A. y el INCODER en liquidación (Consecutivo 025 expediente digital contrato de fiducia págs. 1 a 29) 22).- Escritura pública No. 449 del 3 de marzo de 2017, donde FIDUGRARIA S.A. actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado INCODER en liquidación. (Consecutivo 025 expediente digital escritura pública págs. 1 a 16) 23).- Escritura pública No. 2505 del 3 de diciembre de 2018, donde FIDUGRARIA S.A. actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado INCODER en liquidación. (Consecutivo 025 expediente digital escritura pública págs. 1 a 14) 24).- Certificación de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A y/o FIDUGRARIA S.A. (Consecutivo 025 expediente digital certificado págs. 1 a 4) 25).- De igual manera, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que nos ocupa, se recibió un testimonio que se resume a continuación: 2.2.- VALORACIÓN PROBATORIA Un análisis general de las pruebas allegadas permite inferir que se aportaron en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
Revisado el repositorio se establece que el acervo probatorio está integrado por prueba documental, la mayoría con carácter de documento público no tachadas de falsa ni desvirtuado su contenido. Por lo mismo, acorde con nuestro ordenamiento constituye plena prueba. También se practicaron pruebas testimoniales tanto en la investigación disciplinaria adelantada por el INCODER como dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entre ellas la declaración del contratista Óscar Fernando López Cifuentes, destinatario del cheque girado sin PAC entregado al mismo, y posteriormente retenido indebidamente y anulado por el accionante, como se verá más adelante; y la de María Magdalena Peñuela Pinto, quién para la época de los hechos fue la directora territorial de Casanare y puso en conocimiento los hechos irregulares que dieron lugar a la investigación disciplinaria 102 de 2010, dentro de la cual se expidieron los actos demandados.
Hubo cuestionamientos del actor dentro del proceso disciplinario como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre los cuales la Corporación se pronunciará más adelante. 2.3.- MARCO JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVO DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO PREVISTO EN LA LEY 734 DE 2002 2.3.1.- La Corte Constitucional, en el fallo C-030 de 2012, al pronunciarse sobre la demanda interpuesta para que se declare la inexequibilidad de los artículos 34 numerales 2 y 6 (parciales) y artículo 48 numeral 45 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “4.
La potestad sancionadora del Estado en el ámbito del derecho disciplinario. Esta Corporación se ha referido de manera reiterada a la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, el cual hace parte del ius puniendi del Estado, conjuntamente con el derecho penal, el derecho contravencional y el derecho correccional[1]. El ámbito disciplinario hace parte del denominado derecho administrativo sancionador y se refiere a “un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas[2]”[3].
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16)” [4] Así, la potestad sancionadora es una característica esencial de la administración y una función que es necesaria para el adecuado cumplimiento de los fines de nivel superior.[5] En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política.
Así, los artículos 6 ° y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
Por su parte, el artículo 122 Superior establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que el servidor público no puede entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política. El artículo 125 Superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario. El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley.
Y finalmente, el artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley.[6] Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”[7], que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente[8], y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado. [9] En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas[10]”[11] (Resalta la Sala) Así mismo, la Corte ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos[12].
Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables[13]”[14].
(Resalta la Sala) En este orden de ideas, esta Corporación ha insistido en que el derecho disciplinario encuentra entonces su justificación constitucional en el logro de los objetivos constitucionales y legales de la función pública, en razón a que “todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. arts. 6° y 122).
De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123)[15]” [16] (Resalta la Sala) De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la relación de conexidad normativa que debe existir entre las normas positivas de carácter disciplinario y el quebrantamiento fáctico del deber funcional, el cual se haya relacionado con la falta de diligencia, cuidado y corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, y que por tanto, solo el quebrantamiento de los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones relacionados con la función pública, pueden conducir a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por las normas disciplinarias, esto es, puede constituir infracción disciplinaria respecto de un deber funcional.[17] Respecto de los componentes del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha explicado que éste se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior.
Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente.[18] Así las cosas y de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación, el sistema normativo que configura el derecho disciplinario se refiere a (i) las conductas o hechos (positivos o negativos) que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente, por la violación de los deberes, obligaciones, mandatos, inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos;
(ii) a las sanciones, de conformidad con la entidad de la falta y sus circunstancias; y (iii) al procedimiento disciplinario.[19] Por consiguiente, el derecho disciplinario puede concebirse entonces como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos.
Así, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario constituye un derecho-deber que “comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[20].
Finalmente, la Corte ha expresado que el derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza, en primer término, por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[21]. En segundo término, el derecho disciplinario reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[22].
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario.
Los principios de tipicidad y legalidad rectores del debido proceso –art. 29 Superior- en materia disciplinaria y el problema de los tipos en blanco o abiertos y los conceptos jurídicos indeterminados En el derecho disciplinario sancionador cobran vigencia los principios rectores del debido proceso, en especial los de legalidad, tipicidad, reserva de ley y proporcionalidad, como una forma de control a la potestad sancionadora del Estado en el área de la función pública, y como garantía del respeto a los derechos fundamentales del sujeto investigado.
En efecto, todas las autoridades estatales titulares de la potestad sancionadora, por expresa disposición constitucional, se encuentran obligadas a garantizar y respetar el derecho fundamental del debido proceso.[23] El debido proceso en materia administrativa implica entonces la garantía de los siguientes principios: “(i)[del] principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) del principio de publicidad, (iii) del derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) del principio de la doble instancia, (v) de la presunción de inocencia, (vi) del principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) del principio de cosa juzgada y (ix) de la prohibición de la reformatio in pejus”.[24] En lo que concierne al principio de legalidad, éste exige que la conducta que se va sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas.
De conformidad con este principio, no es posible adelantar válidamente un proceso, bien sea penal, disciplinario o de naturaleza sancionadora, si el precepto -praeceptum legis- y su correspondiente consecuencia jurídica -sanctio legis- no se encuentran previamente definidos de manera clara y expresa en la ley.[25] En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha expresado que comprende una doble garantía, “[L]a primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración[26]”[27].
Ahora bien, en el ámbito del derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales. Así, el artículo 29 Superior consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Los artículos 122 y 123 de la Carta Política establecen que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento, y que en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”.
El artículo 124 que le asigna al Legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado, disponiendo que “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. La jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter garantista que conlleva la positivización constitucional del principio de legalidad en el ámbito del derecho disciplinario, en cuanto “el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29).” [28] Respecto a las finalidades que persigue el principio de legalidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;
(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador[29]; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual;
(v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.[30] Otro principio rector del debido proceso y que se encuentra en intrínseca conexión con el principio de legalidad es el principio de reserva de ley, el cual se manifiesta en la obligación del Estado de someter el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jurídicos necesariamente a la ley, o al menos, a tener como fundamento la preexistencia de la misma.
Así lo reconoce expresamente el artículo 29 del Texto Superior, cuando establece que nadie podrá ser juzgado sino “conforme” a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Sin embargo, este principio no implica que para su determinación la ley no pueda remitirse a otras normas reglamentarias. [31] En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en el ámbito disciplinario, la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente o faltas disciplinarias, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material[32], de manera que las conductas que prevean los deberes o faltas disciplinarias deben estar estipuladas previamente en una norma legal.
Así mismo, ha estipulado que no obstante lo anterior, para la determinación y aplicación de la norma disciplinaria en cada caso en concreto, la ley debe remitir al conjunto de funciones o de deberes específicos que se le asignen a los servidores públicos, las cuales se encuentran consignadas en normas jurídicas de inferior jerarquía a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la ley misma.[33] Adicionalmente, en el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario.
De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”. [34] En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”[35].
Así mismo, ha expresado que con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones.”[36] De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que “exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción” y (ii) “la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”. [37] Este último aspecto, se encuentra orientado a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.[38] De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa);
(ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional.[39] No obstante y como ya se mencionó, si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito.
Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad” [40]. Para la Corte, la razón fundamental de esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza misma de las normas disciplinarias, toda vez que éstas suelen carecer de completud y autonomía, ya que es necesario remitirse a otras preceptivas en donde se encuentren regulados en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos, teniendo en cuenta los cargos y ramas del poder público a los que pertenezcan. [41] De esta forma, esta Corporación ha aclarado que en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria.[42] Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras”[43].
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios.[44] En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”.
El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[45]”[46] En relación con la diferencia entre la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, y en los del ordenamiento disciplinario, que admite la existencia de tipos abiertos, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado: “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos.
A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan[47]: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.” [48] (Resalta la Sala) En otra oportunidad sostuvo la Corte: “Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal- …”” [49] (Negrillas fuera de texto) En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria, hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta, que por tanto requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren en concreto los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos.
Respecto de los llamados tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente.[50] Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.[51] Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior.
En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”[52], y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”[53]” [54] Por otra parte, la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados” se refiere a “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”[55].
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto “el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión” [56], y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren[57].
Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.[58] Acerca de este tema, esta Corporación ha expresado que “el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.
Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”.[59] (Resalta la Sala) La segunda de las diferencias del derecho disciplinario respecto del derecho penal, que se mencionara anteriormente y que se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. [60] En conclusión, para la Corte no cabe duda alguna de que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables.
Sin embargo, en aras de preservar estos principios, esta Corporación ha sostenido que para el Legislador constituye un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso[61].
En reciente jurisprudencia[62] la Corte hizo un recuento de fallos en donde ha protegido el principio de legalidad vulnerado por conceptos, términos o expresiones que constituyen tipos en blanco o conceptos jurídicos indeterminados que hacen parte de normas sancionatorias disciplinarias, respecto de las cuales no resultaba posible su complementación normativa, interpretación sistemática o determinación a través de otras normas de orden constitucional, legal o reglamentario, que estipulan los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones a servidores públicos, dependiendo del cargo o función desempeñada”.
En sentencia C-721/15 la Corte Constitucional también se refirió al tema disciplinario en las consideraciones, en los siguientes términos: EL ALCANCE Y LA ORIENTACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Concepto y alcance constitucional La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica[53].
La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones[54] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachment- y el derecho disciplinario[55]. El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[56].
De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan[58].
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que este sistema normativo regula[59]: Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria[60].
Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral[61]. El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.” El derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[62].
Sin embargo, reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[63]. Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[64], en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por los accionantes, ellos son “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario;
(ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”[65]. Fundamentos constitucionales El fundamento del derecho disciplinario se encuentra especialmente en los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150.2, 209 y 277 de la Carta Política[66]: Es una herramienta fundamental para el cumplimiento de los fines del Estado (arts. 1º y 2º de la Constitución) El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y Democrático de Derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º Superior y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas[67].
En este sentido, la realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico. Entre los primeros se encuentra la noción de función pública en sus diferentes ámbitos, y entre los segundos es pertinente destacar las medidas de estímulo, al lado de los mecanismos de prevención y corrección de conductas oficiales contrarias a derecho y al servicio mismo[68].
Materializa el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos (arts. 6º, 122 y 123 de la Constitución Política) Los artículos 6° y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones[69].
En este sentido, es un elemento fundamental del Estado de Derecho el deber de los servidores públicos de cumplir sus obligaciones de conformidad con lo establecido en las normas vigentes. El reconocimiento de ese deber y la responsabilidad consecuente en caso de incumplirlo, se encuentra previsto específicamente en el artículo 6º de la Carta conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, de una parte, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas.
En plena consonancia con ello, el artículo 122 de la Carta prevé que todos los servidores públicos, antes de entrar a ejercer su cargo, deberán prestar juramento de cumplir y defender la Constitución así como desempeñar los deberes que les incumben. Adicionalmente el artículo 123 prescribe que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma en que ello se encuentre previsto por la Constitución, la ley y el reglamento[70].
Como un complemento a estas disposiciones, el artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Por lo anterior, la posibilidad de que el Estado imponga sanciones a los funcionarios públicos que desconozcan la ley y sus deberes funcionales a través del derecho disciplinario se encuentra claramente sustentada en los artículos 6º, 92, 122 y 123 de la Constitución Política.
Desarrolla la competencia del legislador para la regulación de la responsabilidad de los servidores públicos Los artículos 124, 125 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política[71].
“Los artículos 124 y 125 de la Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.[72] “Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas[73].”[74] Permite la tutela de los principios de la función pública.
Además con el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.[75] El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley[76].
Desarrolla las competencias del control disciplinario El artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley.[77] El derecho disciplinario encuentra especial arraigo en los artículos 124 y 277 de la Constitución, conforme a los cuales le corresponde al Legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Igual predicamento se puede hacer en relación con los particulares que cumplan funciones públicas, quienes por tal circunstancia asumen atribuciones de autoridad con las responsabilidades correlativas que se deriven al tenor del artículo 6° superior[78], en concordancia con los artículos 116, 123, 210 y 267 ibídem[79]. Las finalidades del derecho disciplinario en el Estado Social de derecho En un Estado Social de Derecho el Derecho disciplinario no es un mero instrumento para controlar la conducta de los servidores públicos, sino que constituye un instrumento que permite el establecimiento de deberes orientados constitucionalmente a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y el derecho de los ciudadanos al correcto funcionamiento de la administración pública: “En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”[80].
Bajo este entendido, el derecho disciplinario tiene dos finalidades esenciales que se encuentran estrechamente vinculadas: (i) desde el punto de vista interno permite asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo de los funcionarios públicos, mientras que (ii) desde el punto de vista externo busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública: El aseguramiento del cumplimiento de los deberes funcionales Desde el punto de vista interno, el Derecho Disciplinario encuentra fundamento en la “ relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc ”[81].
Por ello el régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos a quienes corresponde estar al servicio del Estado y de la comunidad (C.P. art. 123), dado que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad (C.P. art. 209).[82] De esta manera, desde el punto de vista interno, el fundamento de la imputación de la responsabilidad disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público[83].
Para efectos de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos debe tenerse en cuenta que tiene como objeto de regulación el hecho de que “las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”[84].
El cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública En un Estado Social de Derecho el Derecho Disciplinario no puede fundarse exclusivamente en la protección de los deberes del cargo, sino que también “busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados”[85]”.
En este entendido, el buen funcionamiento de la Administración Pública no solamente le interesa al Estado sino a todos los ciudadanos y por eso ha pasado a convertirse en un derecho a que las actuaciones del Estado se desarrollen se desarrollen de forma racional, objetiva, coordinada, eficaz, eficiente, reglada y enfocada al servicio de los intereses generales[86].
Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la potestad disciplinaria también busca “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[87]. De esta manera, la imputación disciplinaria también remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[88].
EL ALCANCE Y LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL LEGISLADOR EN MATERIA DISCIPLINARIA La libertad de configuración del legislador en materia disciplinaria De conformidad con el artículo 124 de la Constitución y en armonía con lo dispuesto en los artículos 125, 150-23 y 277 del mismo Estatuto Superior, corresponde al legislador fijar la responsabilidad disciplinaria que puede ser atribuida a los servidores públicos frente a los comportamientos realizados por sus servidores que atenten contra el ordenamiento jurídico y las finalidades que son propias de la función pública.
Esta competencia la debe ejercer sin desconocer la vigencia de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso (art. 29, CP), de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden hacer a un lado los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.[89] De esta manera, en virtud del principio democrático, en el ordenamiento jurídico colombiano, el establecimiento de un régimen disciplinario constituye un espacio de libre configuración legislativa, pues es en el campo de la deliberación política, en donde se puede establecer, con mayor precisión, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecución de los fines del Estado, así como la gravedad social de estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables[90].
No obstante lo anterior, también ha sido enfática la jurisprudencia constitucional en señalar que esa libertad de configuración normativa del legislador en el diseño de los procedimientos y etapas judiciales no es absoluta,[91] puesto que se encuentra limitada por los derechos sustanciales y la defensa de las garantías esenciales de las personas.
De hecho, como lo ha advertido esta Corporación, el control de constitucionalidad de este tipo de normas debe hacer eficaz, de un lado, el amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador y, de otro, el respeto por el núcleo esencial de los derechos y garantías de las personas, en tanto que el juez constitucional no está “llamado a determinar cuáles deben ser los términos que se deben cumplir dentro de los procesos.
La misión de la Corte en estos casos es, en realidad, la de controlar los excesos que se puedan presentar en la legislación”.[92] En desarrollo de esta potestad, el legislador puede fijar nuevos procedimientos,[93] determinar la naturaleza de actuaciones judiciales,[94] eliminar etapas procesales,[95] requerir la intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales,[96] imponer cargas procesales[97] o establecer plazos para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia.[98] Ahora bien, según esta Corporación el alcance de la potestad de configuración legislativa se guía por las siguientes reglas[99]: La potestad conferida al legislador para establecer los diversos regímenes sancionatorios, se encuentra vinculada a los fines constitucionales del Estado y limitada por el respeto a los derechos fundamentales de la persona[100] y de principios del Derecho disciplinario como el del debido proceso, legalidad, non bis in ídem y culpabilidad.
Al determinar la gravedad de las faltas y la intensidad de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad y, especialmente por los principios de lesividad y necesidad[101]. Dentro de los márgenes señalados, el legislador se encuentra facultado para: “(i) tipificar (…) las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos, su grado de intensidad y las sanciones correspondientes, y (ii) establecer el conjunto de enunciados normativos de orden procesal que regulen la facultad constitucional otorgada a la administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u omisiones, transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones asignadas.”[102], así como establecer las causales de extinción de la acción o de la sanción penal o disciplinaria.
Los principios constitucionales del Derecho disciplinario Teniendo en cuenta la naturaleza específica que conserva el derecho disciplinario, no obstante participar de los mismos principios que irradian el derecho penal, éstos no tienen igual alcance[103]. El derecho disciplinario no es equiparable en su totalidad a la regulación que se aplica en el derecho penal; empero algunas instituciones de este no son extrañas al primero, una muestra de ello es el derecho al debido proceso, principio que debe observarse en todas las actuaciones sancionatorias[104] El derecho fundamental al debido proceso Según lo establece el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas[105].
En atención a su naturaleza, las garantías propias del debido proceso no tienen en el proceso disciplinario el mismo alcance que las que se desarrollan por la justicia penal. Así lo ha reconocido este Tribunal, cuando ha manifestado que “en el ámbito administrativo y, específicamente, en el derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías constitucionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una manifestación del poder punitivo del Estado[106].
Sin embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario[107] y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad que informan la función administrativa”[108]. En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[109]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.”[110] A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[111]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción[112]; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias[113]; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados[114]; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos[115]; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente[116]; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y [117] vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” [118] Principio de legalidad en materia disciplinaria En el campo disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: (i) en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley” (ii) al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento” y (iii) en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.
Esta última norma dispone que: “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.[119] En el campo del derecho disciplinario esta Corporación ha señalado que existen particularidades importantes respecto del alcance de este principio y en esa medida se ha admitido cierta flexibilidad[120], la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la administración en la imposición de sanciones, por lo cual se vulnera este principio “cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta”[121].
En todo caso, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta sino que se manifiesta a su vez en tres (3) principios: (i) reserva de ley, (ii) tipicidad y (iii) lex praevia. Reserva de ley Este exige que en el Estado Democrático de Derecho sea el legislador, como autoridad de representación popular por excelencia, el facultado para producir normas de carácter sancionador.
En relación con este principio de reserva de ley, la Corte ha señalado que de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer, con carácter previo, la infracción y las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellas.[122] En materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley.[123] Tipicidad De conformidad con el principio penal de tipicidad que desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, y que cabe extender a la disposición mediante la cual se establecen las infracciones y las sanciones disciplinarias correspondientes, aquella debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las sanciones, así como la correlación entre unas y otras[124].
Al respecto la Corporación ha afirmado que las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario: (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias y concretamente la posibilidad de establecer tipos disciplinarios en blanco y (ii) la amplitud que goza la autoridad disciplinaria para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios[125].
Empero, cabe precisar que como lo ha puesto igualmente de presente la Corte, en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo[126]: (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso[127].
Lex praevia Adicionalmente, a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de la misma, porque ello desconocería el principio de lex praevia[128]. Principio del non bis in ídem La jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in idem a un ámbito diferente al penal, puesto que ha estimado que éste forma parte del debido proceso sancionador.
De tal manera que cuando la finalidad de un régimen es regular las condiciones en que un individuo puede ser sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a derecho, este principio es aplicable.[129] La aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos”.[130].
En todo caso, no se vulnera el non bis in ídem con la posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta, pues se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.[131] Principio de culpabilidad La culpabilidad es un elemento ineludible y necesario de la responsabilidad como de la imposición de la pena, por lo que la actividad punitiva del Estado tiene lugar sobre la base de la responsabilidad subjetiva[132].
No obstante que el principio general es la exigencia del debido proceso administrativo y la exclusión de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria administrativa, la Corte ha precisado que estos principios presentan algunas atenuaciones y flexibilizaciones, así como algunas excepciones muy restringidas y precisas respecto de la exclusión de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador.[133] La sujeción del Derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.[134] Retomando el artículo 29 de la Constitución Política, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.
En armonía con esta premisa constitucional, el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 consagra la proscripción de la responsabilidad objetiva en los siguientes términos[135]: “ARTICULO 14. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.” Ciertamente, la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción que se investiga[136].
Al respecto, esta Corte ha manifestado que “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que ´el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”[137].
Los criterios de proporcionalidad y razonabilidad Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal[138], al determinar la gravedad de las faltas[139] y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad[140].
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”[141]. En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”[143].
La Corte Constitucional ha analizado en numerosas ocasiones el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, estableciendo que el mismo hace parte de las garantías esenciales del debido proceso y que constituye un límite esencial para el legislador: La Sentencia C-591 de 1993[144] analizó la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción de los funcionarios judiciales por el incumplimiento de los términos procesales contemplada en el artículo 42 del Decreto 2651 de 1991.
En esta sentencia se señaló que la imposición de las sanciones disciplinarias correspondía ejercerla a la autoridad disciplinaria de acuerdo con criterios de proporcionalidad derivados del grado de culpabilidad del sujeto[145]. En virtud de lo anterior, se declaró exequible el artículo 42 del Decreto 2651 de 1991 “bajo el entendido de que para la aplicación de todas y cada una de las sanciones en él previstas deberán observarse estrictamente las reglas del debido proceso, específicamente las que contempla el Decreto 1888 de 1989 o las normas que lo modifiquen o adicionen y agotarse las instancias disciplinarias que determine la Constitución y la Ley”[146].
La Sentencia C-564 de 2000[147] analizó la proporcionalidad de la multa impuesta a personas naturales y jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario por la comisión de infracciones cambiarias. En esta providencia se reconoció que en relación con el derecho administrativo sancionador “el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”[148].
La Sentencia C-728 de 2000[149] declaró exequible el numeral 10º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, al considerar proporcional la no exención de responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por las tareas de los subordinados. En esta providencia se afirmó que “el interrogante acerca de la estricta proporcionalidad persigue determinar si el objetivo perseguido por la norma está en una relación de simetría con las restricciones que ella crea sobre los derechos de las personas, es decir, si los beneficios que se derivan de la aplicación del precepto superan los perjuicios que se causa a los individuos con el mismo”.[150] La Sentencia C-181 de 2002[151] analizó la proporcionalidad de la sanción disciplinaria accesoria de la exclusión de la carrera y declaró su exequibilidad condicionada señalando que no puede ser impuesta frente a faltas graves o leves, para lo cual afirmó:“Aunque el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad al momento de decidir cuáles conductas merecen juicio de reprochabilidad jurídica, dicha autonomía se encuentra restringida por las pautas que imponen la proporcionalidad y la vigencia de los principios de convivencia pacífica y el orden justo.
A esto habría que agregar que el legislador está obligado a mantener las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos de los asociados”.[152] La Sentencia C – 215 de 2003[153] declaró inexequible la expresión "o ante un concurso de infracciones en número superior a diez” contenida en el parágrafo segundo del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por considerar que resulta desproporcionado e irrazonable “equiparar un concurso de igual número de faltas leves o de faltas graves, equiparándolas, sin atender a ninguna otra circunstancia, a la falta gravísima originaria de la mayor responsabilidad disciplinaria”.
En esta sentencia se expresó que para analizar la proporcionalidad de una falta disciplinaria es necesario evaluar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública, (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.
La Sentencia C-616 de 2002[154] analizó la proporcionalidad de la sanción de clausura contemplada en la Ley 633 de 2000[155] y en virtud de ello la declaró “exequible en el entendido de que la clausura no se puede imponer a título de responsabilidad objetiva como consecuencia del decomiso y de que su duración máxima es de treinta (30) días”, señalándose que este principio debe respetarse en la imposición de sanciones administrativas.
La Sentencia C-796 de 2004[156] declaró inexequible la expresión “con la destitución inmediata del responsable o responsables”, contenida en el parágrafo único del artículo 4° de la Ley 124 de 1994 por resultar contraria a las garantías de tipicidad y proporcionalidad derivadas del debido proceso[157]. En esta sentencia se señaló que “la proporcionalidad “sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado”[158].
Finalmente se reconoció que en materia sancionatoria administrativa, tanto el Código Disciplinario Único como el Régimen Disciplinario Especial de la Policía Nacional, se refieren a la proporcionalidad como principio rector del proceso, al tiempo que disponen como consecuencia de su aplicación material que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta” y que para su valoración deben tenerse en cuenta los distintos criterios de dosificación de la misma.[159] La Sentencia T-209 de 2006[160] reconoció que era desproporcionado imponer una sanción superior a la necesaria para cumplir el fin perseguido a un oferente por no firmar un contrato que la misma administración sabía de antemano que no podía cumplir.
En esta sentencia se señaló que la proporcionalidad es un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer.[161] La Sentencia C-077 de 2006[162] declaró exequibles las normas que establecían la sanción de suspensión y cancelación de la inscripción de un contador público por reincidencia al considerar que “la repetición de infracciones leves, que individualmente darían lugar a la imposición de sanciones también leves, puede válidamente originar la imposición de una sanción distinta, más grave, sin que ello sea contrario a los principios y valores constitucionales”[163].
La Sentencia C-028 de 2006[164] declaró exequibles los artículos 44 numeral 1, 45, literal d) y las expresiones “La inhabilidad general será de diez años a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses” de la Ley 734 de 2002 al analizar la proporcionalidad de esta sanción y considerar que “es legítimo frente al Texto Fundamental, que el legislador consagre como una de las sanciones derivadas del proceso disciplinario las inhabilidades, puesto que ello se enmarca dentro de un ámbito de razonabilidad y proporcionalidad que no desconoce los valores, principios y derechos consagrados en la Carta”[165].
La Sentencia T-265 de 2011[166] señaló que la restricción de la visita conyugal derivada de una sanción disciplinaria debe estar sujeta a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues la privación de la libertad ubica a los reclusos en una situación de indefensión y especial vulnerabilidad.[167] La Sentencia C-829 de 2014[168] declaró exequibles los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas al analizar la proporcionalidad.
En esta sentencia se señaló que “el deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal”[169].
La Sentencia C-951 de 2014[170] consideró que la calificación como gravísima de la conducta consistente en “La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas” contemplada en el artículo 31 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desconocía los principios de proporcionalidad y razonabilidad y por ello declaró inexequible la expresión gravísima.
En virtud de lo anterior, el análisis de la proporcionalidad en el derecho disciplinario deberá analizar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.
En este sentido, la proporcionalidad implica que la sanción no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” 2.3.2.- La Ley 734 de 2002 De esta debemos resaltar las siguientes normas: ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
ARTÍCULO 9 o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.
ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…)
ARTÍCULO
43. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: El grado de culpabilidad. La naturaleza esencial del servicio. El grado de perturbación del servicio. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.
Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.
Los motivos determinantes del comportamiento. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.
ARTÍCULO
44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. Suspensión, para las faltas graves culposas.
Multa, para las faltas leves dolosas. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
Artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta. La amonestación escrita se anotará en lo correspondiente hoja de vida. Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;
La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;
El grave daño social de la conducta; La afectación a derechos fundamentales; El conocimiento de la ilicitud; Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.
Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima. Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 3.- ESTUDIO DEL CASO 3.1.- La presunta falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de PAR FIDUAGRARÍA S.A. fue resuelta negativamente por las razones indicadas en las consideraciones hechas sobre los presupuestos procesales (1.2. de las consideraciones).
Por lo tanto, a continuación, la Corporación se pronunciará sobre los demás temas sintetizados al pronunciarnos sobre la demanda y su respuesta. 3.2.- Está demostrado documentalmente que para la fecha en que se cometieron los hechos investigados por el actor dentro de la investigación disciplinaria 102 de 2010, el mismo desempeñaba el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 16 de la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo rural INCODER, como funcionario en el área de contabilidad de la territorial Casanare.
Así mismo está acreditado que le fueron asignadas, entre otras, las siguientes funciones: 3.3.- Este Tribunal, después de analizar las pruebas allegadas concuerda con lo indicado en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia en que los hechos objeto de investigación disciplinaría por parte del INCODER se concretan en lo siguiente: a.- El 30 de diciembre de 2009, el señor MISAEL HUGO NONTOA BALLETEROS, en ejercicio de sus funciones de Tesorero de la Dirección Territorial Casanare del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER -, giró el cheque No. 62294613 de la cuenta corriente que esa dependencia tiene en el Banco Popular de la ciudad de Yopal, departamento de Casanare, por valor de $3.271.400, a favor del señor OSCAR FERNANDO LOPEZ CIFUENTES, por concepto de la cancelación de servicios profesionales que el mencionado hizo a la Dirección Territorial, correspondientes al periodo comprendido entre el 25 de noviembre y el 31 de diciembre del mismo año, en desarrollo del Contrato de Prestación de Servicios No. 171300-85-053-00-09 del 23-09- 2009. b.- El 14 de enero de 2010, el contratista ÓSCAR FERNANDO LOPEZ CIFUENTES, retiró el título valor referido de las oficinas del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER Dirección Territorial de Casanare y se dirigió a la sucursal bancaria con el propósito de hacerlo efectivo.
En espera del turno para pasar a la caja, aquél fue abordado por el señor MISAEL HUGO NONTOA BALLESTEROS, quien le ofreció sus servicios para cambiarle el cheque sin necesidad de hacer fila; el contratista le entregó el cheque, y luego de muchos minutos de espera el funcionario del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER -, con un papel en la mano, informó que no existían fondos en la cuenta y que era necesario averiguar la razón de esa insuficiencia, por lo que sugirió al beneficiario acercarse al día siguiente a su oficina para solucionar el impase. c.- El funcionario MISAEL HUGO NONTOA BALLESTEROS jamás devolvió el cheque al señor LÓPEZ CIFUENTES, y en su lugar procedió a anularlo; casi cuatro meses después, el tesorero giró al contratista un nuevo título valor por $711.400, el cual fue hecho efectivo, quedando un saldo por cancelar equivalente a $2.560.000, suma que no le ha sido pagada, debido a que no fue incluida en el rubro de cuentas por pagar del año 2009. d.- Se estableció que el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) del mes de diciembre de 2009, no contaba con el saldo suficiente para cubrir las obligaciones que se ordenaron pagar, y esa fue la razón para que el cheque No. 62294613 girado y entregado al señor ÓSCAR FERNANDO LOPEZ CIFUENTES por valor de $3.271.400, y que pretendió hacer efectivo el 14 de enero de 2010, no contara con fondos suficientes. e.- Los hechos fueron puestos en conocimiento el 11 de agosto de 2010 por parte de la entonces Directora Territorial Casanare, doctora MARÍA MAGDALENA PEÑUELA, quien emitió el Memorando No. 20103124166 con destino a la Oficina de Control Interno Disciplinario, con fundamento en el derecho de petición que presentó el contratista afectado para que se le cancelara la adeudada suma de $2.560.000.
Adicionalmente, la informante puso de presente varias quejas presentadas por otros contratistas, a quienes el Tesorero de la Territorial, MISAEL HUGO NONTOA BALLESTEROS, maltrataba y demoraba sus pagos ya estando el dinero disponible en bancos, destacando el caso de PEDRO NEL GARCÍA CRUZ, contratista que no recibió su último pago del año 2008, en razón a que el Tesorero investigado no solicitó el dinero para cubrir dicha obligación. 3.4.- Con base en la información dada por la directora MARÍA MAGDALENA PEÑUELA indicada en el literal inmediatamente anterior, se abrió investigación disciplinaría contra el demandante el 17 de septiembre de 2010, providencia que le fue notificada al actor el 25 de noviembre siguiente. 3.5.- Al proceso se incorporaron las pruebas documentales y testimoniales indicadas en la relación y síntesis de las pruebas (numeral 2.1. de las consideraciones). 3.6.- Acorde con las pruebas anteriormente mencionadas se le formularon cargos al demandante, tal como aparece en la transcripción hecha en el numeral 2.1., 15) de las consideraciones. 3.7.- Ese pliego de cargo fue notificado al demandante el 25 de junio de 2012 en forma personal; este designó apoderado para que lo representará, quién presentó descargos a nombre de su representado, pidió recibir versión a su prohijado y practicar visita especial o inspección ocular a los archivos de la Dirección Territorial Casanare del INCODER con el fin de constatar la existencia del título valor, el PAC, la presentación de las cuentas, las órdenes de pago y demás documentos relacionados con la investigación. Estas pruebas se decretaron y para la inspección se fijó el 9 de noviembre de 2012, la que se llevó a cabo.
Además, se recibió versión libre al investigado. 3.8.- Concluida la investigación se profirió fallo de primera instancia el 5 de noviembre de 2013 en el cual se declaró responsable disciplinariamente al servidor público Misael Hugo Nontoa Ballesteros, en su condición de técnico administrativo código 3124 grado 15, quién para la época de los hechos se desempeñó como tesorero, y lo sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años. 3.9.- Apelada la decisión, el INCODER resolvió el recurso el 19 de agosto de 2014 mediante Resolución No. 7150, donde modificó el fallo de primera instancia en el sentido que la sanción no será destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término 12 años sino de suspensión del cargo por el término 12 meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por igual término. El 8 de octubre de 2014 INCODER expidió Resolución No. 9608 por medio de la cual hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al demandante. 3.10.- En síntesis, el actor solicitó declarar nulos los actos demandados, el reintegro al cargo que desempeñaba, el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, computar como tiempo de servicios el trascurrido desde la efectividad de la sanción de suspensión hasta el reintegro, que se ordene dejar sin efectos el reporte de la sanción a la Procuraduría y condenar en costas a la entidad accionada, por los motivos que se sintetizaron al analizar la demanda. 3.11.- La parte demandada, a su vez, además de la falta de legitimación de la causa por pasiva, que ya se resolvió, se opuso a la totalidad de pretensiones aduciendo que la sanción impuesta se ajusta a los parámetros legales. 3.12.- El Ministerio Público no emitió concepto. 3.13.- Cuando se analiza la posición de las partes a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los fallos que se trajeron a colación en el numeral 2.3 de las consideraciones de esta sentencia y las pruebas aportadas al proceso, el resultado es el siguiente: 3.13.1.- Aunque es cierto que al actor se le imputó disciplinariamente el cargo de haber incurrido en la conducta penal tipificada en el artículo 292 de la Ley 599 que consagra el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, a título de dolo, y que de ese cargo se lo encontró responsable en el fallo de primera instancia, tal decisión fue revocada en el fallo disciplinario de segunda instancia y por lo mismo no es de recibo ese argumento para este Tribunal. 3.13.2.- También es cierto que no se configuró un detrimento patrimonial a la entidad demandada porque el dinero no salió de su presupuesto y el señor Misael Hugo Nontoa jamás se apropió, utilizó, destruyó, ocultó, engañó y sacó provecho alguno de la simple emisión del título valor denominado cheque, que dio origen al procedimiento interno disciplinario, pero esas situaciones no fueron imputadas como cargo o agravantes dentro de la investigación disciplinaria.
Al contrario, en el fallo disciplinario de segunda instancia, esas situaciones fueron tenidas en cuenta por el INCODER para disminuir la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas de 12 años, a suspensión del ejercicio del cargo por 12 meses e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. En efecto, cuando se examina el fallo de segunda instancia se encuentra lo siguiente sobre este tema Dentro del plenario, tenemos que efectivamente se halla probado, que el funcionario actuó con falta de cuidado, al no prevenir el desbalance en que cayo cuando no calculó bien los gastos para pedir el PAC y por eso al girar los pagos de los contratistas se presentó lo sucedido con el contratista LÓPEZ CIFUENTES, con las consecuencias presentadas y que más tarde dio origen a esta investigación. Pero lo que si podemos concluir a este respecto es que al darse cuenta el endilgado de el desbalance en que se encontraba y no existir los fondos para el cubrimiento del cheque del contratista, no actuó con el cuidado y la prevención en que se debía desempeñar por lo que las conductas desplegadas por el funcionario investigado se retrotraen a el giro de la cuenta por encima del PAC, mas no se le puede predicar a la luz de las pruebas aportadas, que también se halle incurso en las precisas circunstancias del artículo 292 del C.P., Ley 599 del 2000.
Lo anterior, porque, lo que si, se halla probado es que el cheque no se desapareció, ni se ocultó etc., verbos rectores que no concuerdan para encuadrar las conductas desplegadas por NONTOA BALLESTEROS en este acápite del Código Penal y como consecuencia de ello en el numeral 1 del art. 48 de la ley 734 del 2002. Al respecto y ante la duda razonable del actuar del disciplinado al respecto, este cargo debe omitirse para ser considerado y se debe absolver al disciplinado respecto a este.
Por lo demás, se probó plenamente que el enjuiciado trato por todos los medios de que ese error se subsanara, de ahí las comunicaciones que aparecen en el expediente a sus superiores, solicitándoles su ayuda al respecto. Esta instancia no comparte algunos términos peyorativos en que se refiere el ad quo, al describir las conductas desplegadas por el disciplinado, pues, no debemos olvidar que el trato al investigado debe ser respetuoso y no desviarse a lo personal, pues donde se debe ser riguroso es en el análisis de los cargos y las pruebas.
Si bien está probado que se presentaron irregularidades con el no pago del cheque en comento al contratista, no es menos cierto que se deben analizar las conductas en conjunto y teniendo en cuentas cuidadosamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedieron, con miras a no caer en el injusto de abarcar más allá del limite disciplinario y no correr el riesgo de que la entidad pueda ser demandada en futuro.
Lo anterior, no quiere decir para esta instancia, que no sea censurable el descuido en que pudo haber caído el funcionario y además dado la forma despectiva en que ha venido tratando a sus compañeros, y que vale la pena aclarar, a quienes debe respeto y buen trato pues son la base de la entidad en sus cometidos y el mismo tiene la obligación de pagar sus honorarios y emolumentos a tiempo y en legal forma.
Así las cosas, tenemos que lo que si se halla probado es que el funcionario obró con culpa, pero grave, pues no planeó el suceder, como se dijo inicialmente, sino que fue descuidado al hacer los cálculos y la sumatoria para realizar los pagos, por lo que el hecho sí sucedió pero a título de culpa grave. En consecuencia, este argumento del actor tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del fallo disciplinario de segunda instancia, que es el que se debe tener en cuenta para resolver las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.13.3.- También se indicó que los actos demandados adolecían de falsa motivación porque el demandante venía desempeñando su función pública normalmente, lo cual no es cierto, pues las pruebas allegadas demuestran fehacientemente los hechos consignados en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, que fueron sintetizados por este Tribunal en el numeral 3.3. literales a) a e) precedentes. 3.13.4.- El apoderado de la accionante equipara falsa motivación con desviación de poder y resulta que las dos son causales de nulidad de los actos administrativos totalmente diferentes.
En efecto, la falsa motivación es la discrepancia de las situaciones fácticas o jurídicas con la realidad, y quien la aduzca debe demostrarla. Así, por ejemplo, sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de julio de 2017, radicación número: 11001-03-27- 000-2018 00006-00 (22326), C.P. MILTON CHAVES GARCÍA ha precisado que esta causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
La desviación de poder, por su parte, se relaciona con los motivos que tiene la administración para expedir el acto administrativo, los que se presume están encaminados a garantizar el buen servicio. Quien no esté de acuerdo con ello, debe demostrar los motivos ajenos a esa finalidad que determinaron la decisión. Así lo consideró también el Superior funcional en la sentencia 22 de febrero de 2018 del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, radicación No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17) donde señaló que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
Debe agregarse que los hechos endilgados como cargos al demandante no son un simple error de su parte, como lo indicó su apoderado. No, son una series sucesivas de actuaciones que empezaron con el incumplimiento de funciones por parte del accionante al no ejercer un efectivo control sobre las cuentas de pago que debía hacerse a los contratistas; continuando con la falsa de tramitación del PAC para obtener los dineros para realizar el pago; luego el giro y entrega del cheque a favor de ÓSCAR FERNANDO LÓPEZ CIFUENTES sin que hubiera fondos para ello; y después, la recuperación indebida de ese cheque cuando el actor pretendía cobrarlo en el banco y con su posterior anulación. Resta observar que a consecuencia de ello la cuenta no se pudo pagar oportunamente al contratista.
Todo ello a título de culpa grave, como se calificó la conducta del actor en segunda instancia, tal como quedó consignado. 3.13.5.- También se adujo en la apelación que hubo expedición irregular de los actos demandados, en resumen, por lo siguiente: La ampliación de la queja y la declaración del quejoso se recibió antes de la notificación del auto de apertura de dicha investigación; la declaración de la señora María Magdalena Peñuela Pinto, directora territorial INCODER-Casanare, persona que coadyuvó la queja e interesada en las resultas del proceso por desavenencias de índole personal con el demandante, se recibió de manera clandestina y oculta entre las 10:00 p.m. y las 11:38 de la noche, horas en las que no se atiende público, tiempo en que el actor y su defensor no tuvieron acceso a las dependencias del INCODER, horas en las cuales no pueden asistir a dicha diligencia, contrainterrogar a la testigo y controvertir las pruebas y por consiguiente no pueden servir de sustento para tomar una decisión de fondo como sucedió. La diligencia de versión libre fue realizada 2 horas después de haber sido notificado el auto de apertura de la investigación disciplinaria.
Existe un correo institucional del INCODER, en lo que respecta al proceso disciplinario seguido en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, con el que se solicitó documentación para ser arrimada al proceso y en la que se recomienda discreción para que el actor no se entere; aunado a lo anterior manifestó que aparece una supuesta versión libre rendida por el demandante, sin las firmas de este ni del funcionario que recepcionó la versión. El juicio disciplinario excedió los términos de instrucción y de calificación previstos en los artículos 156 y 160 A de la Ley 734 de 2002, sin que mediara providencia que ampliara los términos. Sobre tales planteamientos debe indicarse lo siguiente: a.- Ya fueron planteados como causales de nulidad y resueltos desfavorablemente en primera y segunda instancia del proceso disciplinario. b.- Efectivamente, la ampliación de la queja por parte de la directora del INCODER María Magdalena Peñuela Pinto, antes de la apertura de la investigación disciplinaría, es decir, en la investigación previa, lo cual es posible, pues el disciplinado tuvo la oportunidad de conocerla a partir de la notificación de la providencia de apertura de investigación, de controvertirla y solicitar pruebas para ello.
Esa declaración también se recibió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el investigado a través de su apoderado tuvo la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a dicha testigo. Por lo tanto, ni hay nulidad de la actuación ni se violaron las garantías del debido proceso y del derecho de defensa. c.- La ley no establece un término para recibir versión libre al investigado.
De otra parte, hay una contradicción interna en el recurso, pues por una parte se afirma que la versión libre se recibió dos horas después de la apertura de la investigación, y por otra parte se indica que esa versión no tiene valor porque no aparece firmada por la investigadora y el investigado. Resta observar sobre este tema que con los descargos se solicitó recibir versión libre al investigado y practicar una inspección ocular a los documentos del INCODER, pruebas que fueron decretadas y practicadas, y ellas corroboran los hechos objeto de investigación y sanción, que se infieren del acervo probatorio en su conjunto. d.- Se afirma que existe un correo institucional del INCODER, en lo que respecta al proceso disciplinario seguido en contra del señor Misael Hugo Nontoa Ballesteros, con el que se solicitó documentación para ser arrimada al proceso y en la que se recomienda discreción para que el actor no se entere.
Estas situaciones no están probadas; al contrario, lo que aparece demostrado es que todas las pruebas fueron aportadas al expediente disciplinario y conocidas por el actor; es más, en el pliego de cargos que se le formuló al demandante aparecen relacionadas y sintetizadas esas pruebas, es decir, se garantizó su conocimiento, el debido proceso y el derecho a la defensa en los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 y en las dos sentencias de constitucionalidad citadas en precedencia, en las que la Corte Constitucional desarrolló de manera amplia el objeto de la investigación disciplinaria, los deberes que deben cumplir los servidores públicos, la finalidad de los cargos públicos y las garantías fundamentales que se deben garantizar en todo proceso disciplinario. e.- Finalmente se adujo como causal de nulidad de los actos administrativos demandados, que el proceso disciplinario excedió los términos de instrucción y de calificación previstos en los artículos 156 y 160 A de la Ley 734 de 2002.
Veamos: Las normas indicadas prevén lo siguiente: Artículo 156. Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses.
Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.
Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público.
Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial, y el Personero Distrital. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003; Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-977 de 2002, con respecto de los cargos analizados y en los términos de la parte motiva de la sentencia Ver la Sentencia de Corte Constitucional C-1076 de 2002, Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-210 de 2003 Como se observa, el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 que cita el apelante, es inaplicable al caso.
Al analizar el artículo 156 de dicho estatuto se establece que aunque prevé un término de 6 meses para adelantar la investigación hasta la formulación de pliego de cargos, el mismo puede extenderse hasta 18 meses, dependiendo de las circunstancia; y sólo “si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.” En el presente caso si surgió prueba para formular cargos.
La apertura de la investigación disciplinaria se produjo el 17 de septiembre de 2010; la calificación de la investigación con pliego de cargos se realizó el 7 de junio de 2012. Sin embargo, la ley no establece la nulidad para el exceso de término de la investigación disciplinaria; en consecuencia, ese exceso a lo único que podría dar lugar es a la responsabilidad disciplinaria del investigador, más no a la nulidad.
Debe indicarse que en similar sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU -901 de 2005 al referirse a la inobservancia de término para adelantar la investigación preliminar, oportunidad en que señaló: “Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento”.
Así las cosas, después de analizar los argumentos expuestos en la demanda para solicitar la nulidad de los actos demandados, así como su reiteración en los alegatos, lo mismo que la posición de la parte demandada, la conclusión es que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. Al contrario, las pruebas demuestran que el actor incurrió en las faltas disciplinarias imputadas en los cargos 2 y 3 del pliego respectivo, a título de culpa grave, lo que ameritaba las sanciones disciplinarias impuestas en el fallo disciplinario de segunda instancia. Sobre el primer cargo, es decir, la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 292 del Código penal, se reitera que el fallo disciplinario de segunda instancia exoneró al demandante y por lo mismo, tal situación ni siquiera era debatible en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, por las razones anotadas, se negarán las pretensiones. V. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, en el caso que nos ocupa no hay lugar a condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda acorde con lo considerado en el cuerpo de esta providencia.
SEGUNDO: No CONDENAR en costas TERCER: ORDENAR el archivo del expediente, dejando las constancias de rigor, cuando esta providencia se encuentre ejecutoriada. Aprobado en Sala virtual del 16 de marzo de 2023, acta No.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 037a47f763333029d6146fd4c0980f82bca7f94d28e4fa4770c235935de6c291 Documento generado en 16/03/2023 10:18:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica