TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia - Oralidad) DEMANDANTE: EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO No: 20-001-33-33-002-2021-00086-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 6 de junio de 2022, por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se desestimaron las pretensiones incoadas en la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - La parte actora, indica que el señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES ingresó a las Fuerzas Armadas en el año 2007, en la categoría de soldado profesional; y que desde el año 2014 conformó una unión marital de hecho con la señora DIANA MERCEDES FLÓREZ VILLALOBOS; adicionalmente tiene dos hijos llamados DEINNER DAVID MACHADO CONTRERAS y MICHELL SOFÍA MACHADO FLÓREZ, motivo por el cual se le reconoció por concepto de subsidio familiar el 25% de su sueldo básico.
Asegura que, desde que ingresó a la institución como soldado profesional, ha percibido como contraprestación un salario mínimo legal mensual vigente con un incremento del 40%, de conformidad con lo previsto en los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre de 2000. Manifiesta que el 9 de agosto de 2019, por conducto de apoderado judicial, el señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES pidió una reliquidación salarial ante la entidad demandada, al considerar que existía una diferencia entre lo que percibía y 1 Carpeta One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fl 8.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 2 lo que devengaban otros soldados (un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%), obteniendo respuesta mediante acto administrativo No. 20193171607781:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de agosto del año 2019, en el que se negó el aumento del 20% de su sueldo básico, con el argumento que no fue vinculado a la institución como soldado voluntario, ya que su ingreso se dio como soldado profesional.
Asevera que la respuesta emitida por el EJÉRCITO NACIONAL carece de argumentos y de una conclusión definitiva, ya que se habría configurado con esta un acto ficto o silencio administrativo negativo, como consecuencia de no haber resuelto la solicitud que buscaba la reliquidación del subsidio familiar. Finalmente, destaca el concepto emitido por la Veeduría Ciudadana para las Fuerzas Militares, por medio la cual se llegó a la conclusión de la existencia de vulneración al derecho fundamental de igualdad, debe ser aplicado en este caso, destacando que este data del 4 de febrero de 2021. 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora elevó las siguientes suplicas2: “Referentes a los actos administrativos. 1.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el día 09 de Agosto del año 2018. 2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de: Radicado No. a) 20193171607781:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 21 de Agosto del año 2019, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.
Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: “…los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (I) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario.
(Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación)”. 2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 05 de Enero de 2007, fecha en la cual el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres ingresó a las Fuerzas Militares. 3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser 2 Carpeta One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda – fl 7.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 3 reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 05 de Enero de 2007, fecha en la cual el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación: “…a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la convoque o compañera permanente. más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hitos conforme al literal c) de este artículo: b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%) por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. 4 Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales ” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación). 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 05 de Enero de 2007, fecha en la cual el Soldado Profesional Efraín Antonio Machado Torres ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. 1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.” -Sic para lo transcrito- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 14 de abril de 20213, proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO 3 Carpeta One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 06.
Auto Admite demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 4 JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – El apoderado judicial del EJÉRCITO NACIONAL 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa, precisando que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado, al demandante no le asiste derecho a percibir la nivelación salarial del 20% que reclama, razón por la cual estima que el acto administrativo acusado no está viciado de nulidad, en apoyo de lo cual citó apartes de la decisión adoptada por la corte de cierre de esta jurisdicción. Destacó que el accionante no se encontraba vinculado en el servicio activo de las Fuerzas Militares como soldado voluntario el 31 de diciembre del año 2000, lo que implica que no tenía derecho a percibir una asignación básica mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%, por el contrario su asignación debía corresponder a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, de conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto 1794 de 2000.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la reliquidación de la asignación salarial incluyendo el porcentaje de subsidio familiar, resalta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 previó el derecho a ese pago a favor de los soldados profesionales que estuviesen casados o con unión marital de hecho vigente, en un equivalente al 4% de su salario básico mensual, sumado a la prima de antigüedad; no obstante, con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se estableció que los soldados profesionales o infantes de marina profesionales que estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar a que se hacía referencia en dicha norma.
En virtud de lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 6 de junio de 20225, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011; diligencia en la que se surtieron todas las etapas previstas, hasta la emisión de la sentencia de primera instancia. 2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Derecho de petición interpuesto el 9 de agosto de 2019 por la apoderada judicial del señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES, ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante el cual solicitó una reliquidación salarial.
(One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- C01Principal- 01Demanda –fls. 49-53) Oficio No. 20193171607781:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 21 de agosto del año 2019, emitida por la Sección de Nómina del EJÉRCITO NACIONAL, a través de la cual se niega el pago del reajuste salarial del 20% solicitado por la parte demandante, indicando que este no fue incorporado como soldado voluntario sino como soldado profesional.
(One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fl. 55) 4 Carpeta One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 10 CONTESTACION RAD 2021-0086. 5 Carpeta One drive- 01PrimeraInstanica- C01Principal- 22. 2021-00086 - inicial con sentencia- 06 junio 2022 NR. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 5 Constancia expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL de fecha 20 de junio de 2018, mediante la cual se indica el periodo de tiempo durante el cual el señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES ha estado vinculado a dicha institución. (One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fl. 57) Desprendible de pago de fecha 20 de junio de 2018, emitido por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, en el que se observa la nómina mensual del actor, correspondiente al mes de febrero del 2021.
(One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fl. 64) Extracto de la hoja de vida del soldado EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES, que contiene datos identificadores, información familiar, formación académica, estímulos, información disciplinaria y judicial, e información laboral. (One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fls. 58-63) Certificación técnica proferida por el 4 de febrero de 2021 por la Veeduría Ciudadana delegada para las Fuerzas Militares, por medio la cual se rinde informe referente a la reclamación del 20%, en la que se concluye que existe una desigualdad sustancial injustificada en el reconocimiento salarial de los soldados profesionales pertenecientes a la Fuerza Armada de Colombia.
(One drive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- 01Demanda –fls. 69-77) 2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.7.1. - PARTE DEMANDANTE: El apoderado judicial de la parte actora, hace énfasis en el régimen salarial vigente para los “solados voluntarios” transcribiendo la Ley 132 de 1985; norma de la cual concluye que a los saldados en la categoría de voluntarios se les reconoce un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
No obstante, aduce que este no es el único sentido posible de la referida ley, pues, la transición normativa del soldado voluntario a soldado profesional creó un nuevo esquema salarial que mejoraba las condiciones de los primeros. Manifiesta que, si bien es cierto que las condiciones salariales al momento del traslado del personal voluntario a profesional mejoraron, gracias al reconocimiento de algunas primas, también se generó una disminución significativa e injustificada de un 20% del salario, esto como consecuencia de la aplicación del Decreto 1794 de 2000, en el cual se establece como sueldo básico un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60% como lo planteó la Ley 131 de 1985.
En razón a lo expuesto, afirma que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE- SUJ2- No. 003-2016; SU- J2 850013333002201300060001, de fecha 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente número 3420-2015, concluyó que si existió una disminución injustificada de un 20% en el sueldo básico de los soldados voluntarios, por lo que resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda.
De otro lado, identifica las similitudes y diferencias normativas que existen entre el soldado profesional y el voluntario, tomando como punto de partida las normas de origen constitucional, legal y reglamentario, concluyendo que los requisitos para hacer parte de la institución para quienes optaron por el título de soldados profesionales son mayores y más complejos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 6 Así mismo, indica que en el caso que nos ocupa se configuró una trasgresión al derecho a la igualdad entre los soldados voluntarios y los profesionales por incorporación directa, lo que conlleva que se le reconozca al actor un porcentaje inferior en comparación a lo percibido los demás soldados que se encuentran en la misma categoría de profesionales, quienes devengan un 20% adicional.
Finalmente, asegura que existe una vulneración al principio de progresividad, entendiendo que se configura la presunción de inconstitucionalidad de la norma aplicada para resolver las peticiones elevadas por el demandante. 2.3.7.2.- PARTE DEMANDADA: El apodero judicial del EJÉRCITO NACIONAL reiteró que el soldado profesional EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES no se encontraba vinculado a la institución como soldado voluntario al 31 de diciembre del año 2000, motivo por el cual no le asiste el derecho a percibir a título de asignación básica mensual el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sino en un 40% tal, y como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del Decreto No. 1794 de 2000.
Además, informa que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda, ya que no se puede reconocer el subsidio familiar porque los actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de la normatividad vigente, esto es, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que regulan lo relativo al régimen salarial prestacional devengado por los soldados profesionales.
De otro lado, asegura que acceder a lo pretendido por el actor, implicaría una ruptura al principio de inescindibilidad de la ley, y que en el marco normativo aplicable al caso no se configuró violación al derecho a la igualdad. Finalmente, indica que la respuesta expedida en razón a la petición interpuesta por el actor, mediante el Oficio No. 20193171607781:MDN COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de agosto del año 2019, está ajustada a derecho, en especial a lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que contemplan que el sueldo para un SLP corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente más un 40%. 2.3.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III.- SENTENCIA APELADA. - El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia anticipada de fecha 6 de junio de 2022, desestimo las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “… 5.4.1.- En ejercicio del presente medio de control, el señor EFRAIN ANTONIO MACHADO TORRES obrando a través de apoderado judicial, solicita a ésta jurisdicción que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Radicado No. 20193171607781:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPERDIPER-1.10 del 21 de Agosto del año 2019, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante, sobre el reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales con base en el salario mínimo incrementado en un 60%, quedando agotado el procedimiento administrativo toda vez que el acto administrativo demandado señaló que no procedía recurso contra el mismo.
Así mismo, se solicitó la nulidad del Acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia del derecho de petición presentado el día 09 de Agosto del año 2019, expedido por el Ejército Nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 7 En el caso que nos ocupa se encuentra acreditado que el soldado profesional EFRAIN ANTONIO MACHADO TORRES presta sus servicios en el Ejército Nacional, desde el 11 de enero de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2006 en el servicio militar, posteriormente ingresa como alumno soldado profesional desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 04 de enero de 2007, y por último hace parte como soldado profesional desde el 05 de enero de 2007 hasta el 19 de marzo de 2021.
También se encuentra acreditado que el demandante obrando a través de apoderado judicial solicitó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en ejercicio del derecho de petición el 09 de Agosto del año 201951, el reconocimiento y pago del 20%, suma deducida de su salario desde el momento que ingresó a la categoría de soldado profesional, es decir, enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, toda vez que, a su juicio, desde que se registró su incorporación como Soldado Profesional, la parte demandada le ha venido reconocido y pagando el incremento previsto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 del 2000 en un 40% y no en porcentaje igual al 60%, como lo establece el inciso 2° de la disposición en cita, así como también la reliquidación del subsidio familiar y el reconocimiento del reajuste de las prestaciones sociales, cesantías, primas, subsidios, entre otros, del demandante, teniendo en cuenta el incremento del 20% de su salario.
En respuesta a su petición formulada en sede administrativa, el Ejército Nacional, a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20193171607781 del 21 de agosto de 2019, negó su solicitud afirmando que el señor SLP EFRAIN ANTONIO MACHADO TORRES, no fue incorporado como soldado voluntario, mencionando que fue dado de alta como soldado profesional a través de Orden Administrativa de Personal No. 1325 de fecha 30 de diciembre de 2006, no asistiéndole derecho a los valores salariales reconocidos a los Soldados Voluntarios contemplados en el inciso segundo del artículo 1 Decreto 1794 de 2003, dado que no ostentó dicha condición de Soldado Voluntario.
Bajo estos supuestos, en armonía con lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, considera el Despacho, que el señor EFRAIN ANTONIO MACHADO TORRES no tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento de su salario mínimo, en respuesta que inició su servicio militar posterior al año 2000, por ende, no lo regula el régimen de Ley 131 de la Ley 1985, sino por el contrario al ser posterior al año 2000 se debe el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, situación que se ha presentado de manera correcta y acorde a la normatividad. … Con relación a la partida del subsidio familiar, se constata que efectivamente el demandante percibe la misma, por lo que al no haber lugar a la reliquidación de las partidas computables consistentes en el 20%, por sustracción de materia tampoco puede haber un incremento del cómputo del subsidio familiar, en ese sentido lo ha resuelto el Tribunal Administrativo del Cesar M.P. José Antonio Aponte Olivella, proveído del 24 de mayo de 2018, radicado 2015-00412.
Por todo lo anterior, el despacho considera que no le asiste razón al extremo activo de la Litis en los argumentos de su demanda, toda vez que no tiene derecho a que le sea reliquidadas sus prestaciones laborales, ya que el actor se vinculó al Ejército Nacional posterior al año 2000 y no prestó el servicio como soldado voluntario anterior al año mencionado, por lo tanto, no lo regula el régimen de Ley 131 de 1985, frente a esto, ingresó como soldado profesional después de la creación de el régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000 a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, ajuste salarial que se ha proporcionado adecuadamente. [...]” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 8 IV.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 6 de junio de 2022 en la que se desestimaron las pretensiones incoadas en la demanda, con apoyo en argumentos que han sido expuestos durante el trámite de la primera instancia, a los cuales se remite expresamente.
Afirma que se debe darse aplicabilidad al juico de igualdad previsto por la Corte constitucional, a fin de que se nivelen desigualdades entre soldados que poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, con el propósito que éstos puedan gozar de los mismos beneficios salariales.
Reitera lo expresado por el Honorable Consejo de Estado, que ordenó reconocer el 20% del sueldo básico a quienes fungieron como soldados voluntarios, en pro de garantizar los derechos adquiridos, decisión que estima ajustada a los parámetros constitucionales. No obstante, afirma que la referida sentencia trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no resulta aplicable la aludida sentencia unificación. Así las cosas, estima que, si bien la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que, existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).
Reitera, además, las normas mencionadas en los alegatos de conclusión sobre la aplicación al juico de igualdad, las pretensiones del subsidio familiar y la comparación entre los soldados profesionales, voluntarios y los vinculados directamente. En síntesis, asevera que existen falencias en la aplicación de las normas que regulan el régimen salarial de los soldados, lo que incide en que se vulneren los derechos fundamentales del accionante, argumentos con apoyo en los cuales solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2022 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2022, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en adelante), en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 9 El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES. – Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 6 de junio de 2022, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 6.1.- COMPETENCIA.- La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en este asunto, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 6 de junio de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si ésta se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan la materia, lo que acarrearía que fuera confirmada, o en caso contrario, que se revocara y en consecuencia se conceder las pretensiones incoadas en la demanda.
Lo anterior, implica que hay que establecer si los actos administrativos censurados a lo largo del proceso, a través de los cuales el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIOANAL negó al señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES el reajuste de su asignación salarial mensual incluyendo el 20% así como la reliquidación de la partida de subsidio familiar, se encuentran ajustados a derecho. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia6, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. 6 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 10 Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a seguridad y prestaciones sociales, se procederá a emitir la sentencia correspondiente. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- A través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.
PARÁGRAFO 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “ARTÍCULO 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 11 ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.
PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 12 “ARTÍCULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA LA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 13 Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]” En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. … Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala) Lo anterior permite concluir, que los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
Ahora bien, resulta necesario puntualizar que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en providencia de fecha 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso 85001-33-33-002-2013- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 14 00237-01 (1701-2016), unificó su jurisprudencia respecto a la asignación de retiro soldados profesionales, la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro, la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004., el cómputo de la prima de antigüedad, el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, y la inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.
De la aludida providencia, se destaca lo siguiente: En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: - Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. - Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%7 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20008 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: - La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado 7 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 8 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 15 en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. - Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 6.5.- CASO CONCRETO.- En el presente asunto, el señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES, ingresó a las Fuerzas Armadas en el año 2007, en la categoría de soldado profesional; y que desde el año 2014 conformó una unión marital de hecho con la señora DIANA MERCEDES FLÓREZ VILLALOBOS; adicionalmente tiene dos hijos llamados DEINNER DAVID MACHADO CONTRERAS y MICHELL SOFÍA MACHADO FLÓREZ Atendiendo la situación expuesta, al hoy demandante se le reconoció un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar.
Ahora bien, el actor ingresó a la referida institución como soldado profesional, por lo que ha devengado un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; sin embargo, afirma que debe recibir un aumento del 60%, al igual que los soldados que se vincularon como voluntarios y pasaron a ser profesionales. Así las cosas, estima que le asiste derecho a recibir el mencionado aumento, así como que se reliquide el subsidio familiar que devenga.
El A Quo negó las súplicas de la demanda, atendiendo que, como soldado vinculado al nivel profesional, le corresponde percibir un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Adicionalmente, definió que al no proceder el aumento del 20% reclamado, tampoco procedía incrementar lo que percibe a título de subsidio familiar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 16 En contra de la aludida decisión, la parte actora incoó recurso de apelación, ratificando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. Entre los argumentos esbozados, se resalta que el demandante insiste en que recibe un trato discriminatorio, ya que percibe una remuneración menor en comparación con otros soldados que realizan la misma labor.
De este modo, se efectuará un recuento de los hechos probados en esta actuación: Resulta pertinente señalar en primera medida, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el soldado profesional EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, durante los siguientes periodos de tiempo: - SERVICIO MILITAR: Desde el 11 de enero de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2006. - ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 4 de enero de 2007. - SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 5 de enero de 2007 hasta el 19 de marzo de 2021.
En lo que se refiere a lo percibido por el actor a título de nómina mensual, de conformidad con la certificación expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, éste devengaba los siguientes emolumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 17 De conformidad con lo expuesto, el señor EFRAÍN ANTONIO MACHADO TORRES nunca estuvo vinculado al EJÉRCITO NACIONAL como soldado voluntario.
Ahora bien, tal y como se definió en la sentencia de unificación expedida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, de fecha 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), exclusivamente la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
La anterior premisa no resulta aplicable en el caso que nos ocupa, razón por la cual no es posible hacer extensivo al demandante un beneficio previsto para soldados que se vincularon en condiciones distintas a las suyas; circunstancia que no conlleva implícitamente un trato diferenciador injustificado, ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.
De otro lado, en lo que concierne al segundo punto de inconformismo, referente a la reliquidación de lo percibido a título de subsidio familiar, se aclara que en el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió “A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.
Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, este a su vez, fue declarado nulo en sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00, en la que se indicó: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Luego, se advierte que el Gobierno Nacional (Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de la Función Pública) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 18 expidió un nuevo decreto en el que se restituye el pago del subsidio familiar para dicho personal uniformado.
En efecto, el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina en actividad: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1 °. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3 °. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Subraya fuera de texto- En la providencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mencionada anteriormente, se sostuvo: “...
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 19 Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” Se resalta que, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” De acuerdo al análisis efectuado, para la Sala de Decisión, reconocer el subsidio familiar al actor con base en lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, NO contraría los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al hoy demandante NO le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que conformó una unión marital de hecho con la señora DIANA MERCEDES FLÓREZ VILLALOBOS desde el 15 de septiembre de 2014, es decir, cuando se encontraba en vigencia el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
Así las cosas, de la certificación citada previamente, se advierte que al hoy demandante se le reconoce un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar; es decir, que, dicho porcentaje se encuentra ajustado a Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 20 lo preceptuado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014; norma que resulta aplicable en su caso.
De conformidad con lo expuesto, se despacharán de manera adversa las súplicas incoadas por el recurrente. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida el 6 de junio de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda. 6.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso10.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 6 de junio de 2022, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Abstenerse de imponer condena en costas en el trámite de la segunda instancia, conforme a lo expuesto.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 9 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 10 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00086-01 Sentencia segunda instancia 21 Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha.
Acta No. 122 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado