20-001-33-33-001-2019-00052-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO No: 20-001-33-33-001-2019-00052-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 26 de febrero de 20201, en la que se negaron las pretensiones incoadas en la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS.2 - La parte actora expone como argumentos fácticos, que el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 3 de marzo de 1995, en donde prestó su servicio militar; posteriormente, el 1° de junio de 1998 fue vinculado como soldado voluntario, para finalmente desempeñarse como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003.

Destaca que en el año 2010, el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ declaró haber conformado una unión marital de hecho con la señora YARLEIDIS BOLAÑO ARCIA, en virtud de la cual procrearon a sus hijos AGGLE JIMÉNEZ BOLAÑO, JEREMY JIMÉNEZ BOLAÑO y HANS DAVID JIMÉNEZ BOLAÑO. El demandante refiere que fue dado de baja de la institución, el 29 de junio de 2017, mediante la Resolución No. 3718 del 16 de mayo de esa anualidad. 1 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 71 - 73 2 One drive, archivo 2019-00052-01, v.fls. 1 - 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 En razón a lo expuesto, informa que radicó ante la entidad demandada un derecho de petición a través del cual solicitó el reajuste del subsidio familiar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; lo anterior, bajo el entendido que se le canceló dicha prestación social aplicando el 25% del salario base de liquidación, de conformidad a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

Al respecto, el demandante precisa que, el Decreto 1794 de 2000, en el que se previó el reconocimiento del subsidio familiar fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009, lo que conllevó a que la institución dejara de cancelar ese emolumento temporalmente. Posteriormente, en el año 2014, cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de ese mismo año, se volvió a reconocer dicho derecho, sin embargo, esta vez se calculó en una cuantía inferior.

Finalmente, aduce que el Honorable Consejo de Estado intervino en ese tema, determinando que se debía reconocer el aludido beneficio en la cuantía que había sido derogada, lo que equivale a un 62.5% del salario base de liquidación, fórmula que estima se debe aplicar en el caso bajo análisis. 2.2. -PRETENSIONES.3 – Se incoaron en la demanda, en los siguientes términos: “1.

Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes actos administrativos: 1.1. Oficio No. 20183111659281 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 librado el 03 de septiembre del 2018 por el Oficial Sección Nomina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1.

Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.2. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en el reajuste reclamado. 2.3. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el Demandante con base en los reajustes reclamados. 2.4.

Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 3 One drive, archivo 2019-00052-01, v.fl.s 1 - 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2.6.

Que se condene en costas a la entidad demandada.” 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 6 de marzo de 20194, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL5, intervino en este asunto a través de escrito de fecha 25 de julio de 2019, en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, partiendo de la premisa que el acto demandado se encuentra ajustado a la normatividad aplicable y por ende goza de presunción de legalidad que reclama sea reconocida como conclusión del proceso.

Indica que al demandante se le reconoció el subsidio familiar por valor del 25% del salario básico, teniendo como fundamento legal lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014, legislación que afirma está aún vigente. Así las cosas, estima improcedente que se pretenda un reajuste de la referida prestación social, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, que no estaba vigente para la época en la cual se le reconoció el derecho reclamado, respecto del cual adicionalmente estima se configura una situación jurídica consolidada a la cual no se extienden los efectos de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Como excepciones de fondo, se incoaron las siguientes: i) CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDA: Aduce que en el caso que nos ocupa, no se configura ninguna causal de nulidad, por lo que considera que debe quedar incólume el acto administrativo censurado e insiste que, la expedición del acto administrativo se dio bajo los preceptos legales vigentes aplicables al reconocimiento del subsidio familiar, es decir, el Decreto 1161 de 2014, norma en que se definió el pago de un 20% de la asignación básica para la cónyuge o compañera permanente, y un porcentaje respecto a cada hijo; y ii) INACTIVIDAD INJUSTIFICADA DEL INTERESADO, PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES: La entidad demandada recordó que, ante aquellos derechos que no han sido exigidos, la ley contempla un periodo de cuatro años para que se declare su prescripción, periodo que en este caso estima mas que superado y debe aplicarse como fundamento para denegar las pretensiones de la demanda, mas aun cuando el cambio de su estado civil tan solo fue reportado a la institución en el 2014. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 26 de febrero de 20206 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se estableció la fijación del litigio, se decretó la práctica pruebas, ante la ausencia del ánimo conciliatorio, no se pudo llegar a un acuerdo, se dio traslado para alegar y se dictó fallo de primera instancia. 4 One drive, archivo 2019-00052-01, v.fls. 48 5 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 81 - 98 6 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 71 - 73 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: Se prescindió de la etapa probatoria, atendiendo que las obrantes en el plenario resultaban suficientes para dictar una decisión de fondo. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre las entidades demandadas, al proceso fueron allegados los documentos que se describen a continuación:  Cálculo de reajuste del subsidio familiar, aplicando un aumento del 25% al 62.5%, durante el periodo comprendido entre los años 2015 y 2018, en el cual se obtiene un valor total de $19.830.729, documento que se incluye como parte de la estimación de la cuantía.7  Derecho de petición de fecha 15 de febrero de 2018, remitido por el demandante al comandante del EJÉRCITO NACIONAL, en el cual solicitó el reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y con ello su indexación y pago de intereses de mora respecto a la suma de dinero adeudada.8  Copia de oficio No.20183111659281, expedido por el EJÉRCITO NACIONAL el 3 de septiembre de 2018, en respuesta al derecho de petición identificado previamente, en el cual se certifica que al demandante se le reconoció el 25% del subsidio familiar mediante orden administrativa de Personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, discriminado en 20% por unión marital, 3% a la menor hija y 2% al menor hijo; de otro lado, refiere que lo anterior se dio en cumplimiento a lo previsto en el Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente, concluyendo así que la solicitud no resultaba viable.9  Certificación expedida por la Oficina Seccional Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL el 1° de marzo de 2018, en el que se discrimina el tiempo durante el cual el actor prestó sus servicios en dicha entidad, acumulando un total de 20 años 6 meses y 28 días.10  Certificación de nómina correspondiente al señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, de fecha 1° de marzo de 2018, en el cual se reportan los valores devengados.11  Oficio No. 20183080377721 del 28 de febrero de 2018, a través del cual la Oficina de Talento Humano del EJÉRCITO NACIONAL certifica como última unidad en la que prestó sus servicios el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, el Batallón de Artillería #2 la Popa con sede en Valledupar, Cesar.12  Resolución No. 3718 del 16 de mayo de 2017, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del soldado profesional MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, liquidándose tomando en cuenta el 70% del salario mensual, adicionado con un 30% de la prima de antigüedad y un 25% del subsidio familiar.13 7 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 8 8 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 11 - 13 9 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 14 - 17 10 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 18 11 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 19 12 Once drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 20 13 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 21 - 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 5  Escritura Pública 178 expedida en la Notaria Única del Círculo de Santa Ana, Magdalena, el 7 de junio de 2014, en la cual bajo declaración juramentada el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ y la señora YARLEIDIS BOLAÑO ARCIA, refieren que conviven en unión marital de hecho hace apropiadamente hace 4 años y que han procreado dos hijos llamados AGGLE JIMÉNEZ BOLAÑO y JEREMY JIMÉNEZ BOLAÑO, por lo que en mutuo acuerdo se legalizó la referida unión. 14  Registro Civil de Nacimiento de AGGLE JIMÉNEZ BOLAÑO, de fecha 26 de abril de 2012, en el que se registran como padres la señora ARLEIDIS BOLAÑO ARCIA y el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ.15  Registro Civil de Nacimiento de JEREMY JIMÉNEZ BOLAÑO, de fecha 5 de noviembre de 2013, en el que se registran como padres la señora ARLEIDIS BOLAÑO ARCIA y el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ.16  Registro Civil de Nacimiento de HANS DAVID JIMÉNEZ BOLAÑO, de fecha 3 de noviembre de 2018, en el que se registran como padres la señora ARLEIDIS BOLAÑO ARCIA y el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ.17 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad concedida, ambas partes presentaron escritos reiterando los argumentos expuestos en la demanda y su escrito de contestación. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - La Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III.- SENTENCIA APELADA. El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR mediante sentencia de 26 de febrero de 202018, expedida en audiencia inicial, negó las súplicas de la demanda, después de analizar cada uno de los hechos probados en la actuación destacando que el derecho y reconocimiento del subsidio familiar se dio conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, legislación que se encuentra aún vigente.

Respecto a la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, que fue puesta en conocimiento por la parte actora, estimó que estas no presentaban las mismas condiciones fácticas del caso en cuestión, por lo que no resultaban aplicables, en tanto al actor ya se le había reconocido su derecho. Puntualizó que cuando se reconoció el subsidio de familiar al demandante a través de la Orden Administrativa No. 2322 de 30 de noviembre de 2014, éste no presentó inconformismo alguno en contra de dicho acto administrativo, por lo que debía entenderse que se encontraba de acuerdo con el porcentaje asignado, discusión que pretende revivir mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que no esta llamada a prosperar. 14 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 25 - 27 15 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 28 - 29 16 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 30 – 31 17 One drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 32 - 33 18 One drive archivo video 2019-00052-01 Audiencia inicial, archivo 2019-00052-01, v.fls, 71 - 73 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 IV.- RECURSO INTERPUESTO.

El apoderado judicial del demandante19, en escrito allegado el 4 de marzo de 2020, manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, reiterando que debido a que el subsidio familiar había sido derogado para el momento en que se formalizo la unión marital, tan solo presentó solicitud cuando este fue restituido en favor de los soldados profesionales, por lo que el reconocimiento que se hizo en esa oportunidad se ajustó a la normatividad que estaba vigente, por lo que no se podría exigir que hubiese interpuesto recursos en contra de esa decisión. Reitera que con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, y el reconocimiento expreso que hizo el Consejo de Estado del derecho que le asistía a los soldados profesionales que se encontraran en las condiciones previstas por el Decreto 1794 de 2000 al reconocimiento del subsidio familiar conforme a esos parámetros legales, elevó la solicitud cuya respuesta ahora se enjuicia, que sin justificación alguna negó su derecho, pese a que la reliquidación del subsidio familiar tendrá incidencia en la determinación de su asignación de retiro.

Aduce que en el proceso quedó acreditado que sostiene una unión marital de hecho y de ella se procrearon dos hijos, condiciones en las cuales tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos en que fue concebido por el Decreto 1794 de 2000. De igual forma, destaca que su condición de ingreso al servicio como soldado regular, posteriormente como soldado voluntario y finalmente como soldado profesional reafirma la titularidad del derecho que en esta oportunidad se reclama.

Destaca que la conformación del hogar del actor, se dio bajo la aplicación y vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, fundamento con el cual la institución negaba el reconocimiento de dicho subsidio y que con su declaratoria de nulidad ha revivido la normativa derogada que debe ser aplicada en su caso, atendiendo que el H. Consejo de Estado le reconoció efectos ex tunc a su decisión, argumentos con apoyo en los cuales solicita la revocatoria de la sentencia apelada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha de 4 de diciembre de 2020, se concedió el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante, en efecto suspensivo; posteriormente mediante acta de reparto del 12 de enero de 2021, se asignó a quien funge hoy como ponente; ante lo cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR mediante auto del 15 de abril de 202120 resolvió, admitir el aludido recurso, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. 19 One Drive archivo 2019-00052-01, v.fls. 75 - 79 20 One drive 27AutoAdmiteApelacionSentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VII.- CONSIDERACIONES.

Surtidas las etapas procesales previstas para esta instancia en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 26 de febrero de 2020, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón al A quo al concluir que en el caso del señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ no se satisfacen los requisitos exigidos para reconocerle el derecho a la reliquidación del monto que le era reconocido por concepto de subsidio familiar, conforme a las reglas establecidas en el Decreto 1794 de 2000, o por el contrario, al haber servido como soldado regular, soldado voluntario y soldado profesional y haber acreditado contar con unión marital de hecho, el demandante si es beneficiario de la reliquidación reclamada y como consecuencia de ello debe revocarse la sentencia apelada, para en su lugar acceder a las pretensiones incoadas en la demanda en contra de la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIOANAL. 7.3.- FUNDAMENTO DE DERECHO.- A través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militarobligatorio, manifiestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 1.

Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.

ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 PARÁGRAFO 1.

El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.

PARÁGRAFO 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “ARTÍCULO 4.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.

PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.

ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.

Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de seis meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.

De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.

SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “ARTÍCULO 3.

INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO

4. REQUISITOS PARA LA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad A la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” -Se subraya- De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.”-Se subraya- Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;[…]” En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “ARTÍCULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. … Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 ARTÍCULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO

ARTÍCULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala) Ahora bien, resulta necesario puntualizar que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en providencia de fecha 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016), unificó su jurisprudencia respecto a la asignación de retiro soldados profesionales, la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro, la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cómputo de la prima de antigüedad, el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, y la inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.

De la aludida providencia, se destaca lo siguiente: En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.  En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: - Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. - Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.  Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%21 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200022 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 21 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 22 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 13  Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.  A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: - La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. - Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.  Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.  No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 7.4.- CASO CONCRETO.- Se aduce en la demanda que el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, ingresó a las Fuerzas Armadas en el año 1995, cuando prestó su servicio militar obligatorio, desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 31 de agosto de 1996; que posteriormente adquirió la categoría de soldado voluntario, en la que estuvo desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003 y, finalmente pasó a ser soldado profesional, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 rango que mantuvo desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2017.

Aduce adicionalmente, que inició una relación marital de hecho en el 2010, y en ese contexto tiene derecho a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, para acceder al subsidio familiar, normatividad que estima mas favorable que la establecida en el Decreto 1161 de 2014, de acuerdo con la cual le fue reconocido el derecho al subsidio familiar, en un porcentaje sustancialmente diferente de aquel que le correspondía. Afirma que su derecho a la reliquidación del subsidio familiar tan solo se hizo exigible a partir de la fecha en que el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en tanto en esa sentencia se le reconocieron efectos ex tunc a la anulación, y que en el marco de su vinculación a la institución resulta evidente que la reliquidación reclamada no solo está llamada a producir efectos respecto del monto que le venía siendo cancelado por ese concepto, sino adicionalmente sobre la asignación de retiro, por cuanto ese valor hace parte de las partidas computables para la determinación de su mesada pensional.

El A Quo negó las súplicas de la demanda, acogiendo los argumentos expuestos en el escrito de contestación de demanda presentado por el Ejército Nacional, tomando en consideración que la referida prestación social le fue cancelada de conformidad con la norma vigente para la fecha de causación del derecho. Así mismo destacó que al actor ya se le ha reconocido el valor que reclama, sin que en su oportunidad se hubiese opuesto al valor reconocido.

En contra de la aludida decisión, la parte actora incoó recurso de apelación, ratificando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. De este modo, se efectuará un recuento de los hechos probados en esta actuación: Resulta pertinente señalar en primera medida, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el soldado profesional MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ prestó sus servicios en el Ejército Nacional, durante los siguientes periodos de tiempo: - SERVICIO MILITAR: Desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 31 de agosto de 1996. - SOLDADO VOLUNTARIO: Desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003. - SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 31 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 de marzo de 2017.

En lo que se refiere a lo percibido por el actor a título de nómina mensual, de conformidad con la certificación expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, éste devengaba los siguientes emolumentos: Ahora bien, en el proceso se encuentra acreditado que el actor conformó una unión marital de hecho con la señora YARLEIDIS BOLAÑO ARCIA, en desarrollo de la cual procrearon a sus hijos AGGLE JIMÉNEZ BOLAÑO, JEREMY JIMÉNEZ BOLAÑO y HANS DAVID JIMÉNEZ BOLAÑO, tal y como lo acredita con la siguiente escritura pública: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 16.

De conformidad con lo anterior, se encuentra probado que desde el año 2010, el actor conformó una unión marital de hecho con la señora YARLEIDIS BOLAÑO ARCIA, hecho que fue formalizado en notaría hasta el 7 de junio de 2014, como se deduce del contenido del documento. Ahora, en lo referente a la reliquidación de lo percibido a título de subsidio familiar, se aclara que en el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió “A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, este a su vez, fue declarado nulo en sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00, en la que se indicó: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Luego, se advierte que el Gobierno Nacional (Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de la Función Pública) expidió un nuevo decreto en el que se restituye el pago del subsidio familiar para dicho personal uniformado.

En efecto, el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina en actividad: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1 °. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3 °. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Subraya fuera de texto- En la providencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mencionada anteriormente, se sostuvo: “...

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” Se resalta que, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “...

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” De acuerdo al análisis efectuado, para la Sala de Decisión, reconocer el subsidio familiar al actor con base en lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, contraría los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que desde el 2010, conforma una unión marital de hecho con la señora YARLEIDIS BOLAÑO ARCIA. Lo expuesto, quedó claramente definido en la providencia de 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. PEDRO PABLO VANEGAS VIL, al resolver la acción de tutela identificada con el radicado No.11001-03-15-000-2021-07051-01, en la que indicó: “... 85.

Lo anterior acarrea, que la autoridad accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 86.

Resulta útil precisar que no es cierto que solo hasta el 1 de diciembre de 2017 el señor Millán Moreno solicitara el reconocimiento del subsidio familiar como se ilustró en el cuadro anterior, y que por ello le sea aplicable el Decreto 1161 de 2014. Si bien no es clara la fecha en la que se le otorgó ese beneficio al actor, lo cierto es que el Oficio N. ° 20173182314781 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1- 10, en el que se le resolvió por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la solicitud referida, aclaró que para ese momento el actor ya gozaba de un subsidio familiar del 20% por su esposa, el 3% por su hija Valentina y del 2% por la menor Aura Luna. 87.

Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. 88. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014.” Así las cosas, de la certificación citada previamente, se advierte que al hoy demandante se le cancelaba en servicio un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar; es decir, que, en principio, dicho porcentaje se encuentra ajustado a lo preceptuado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014; no obstante, ya que la aludida prestación social debió liquidarse de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deberá revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar ordenar el reconocimiento de lo reclamado.

De acuerdo a lo expuesto, al demandante le corresponde percibir un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; no obstante, en la certificación citada previamente no se advierte que devengara este último emolumento. Así las cosas, se ordenará que se reliquide lo percibido por el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ a título de subsidio familiar, aplicando lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; siempre y cuando, al efectuar ese cálculo, su salario no se vea disminuido, garantizándose que se le cancele la suma que le resulte más favorable.

No obstante, atendiendo que la reclamación administrativa fue incoada el 15 de febrero de 2018, se ordenará la reliquidación del mencionado beneficio, a partir del 15 de febrero del año 2014, por haber operado la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y hasta el 29 de junio de 2017, ya que la Resolución 3718 de 16 de mayo de 2017, le reconoció la asignación de retiro desde el 30 de junio de 2017.

Cabe puntualizar, que en el expediente no obra registro de la expedición de la Orden Administrativa No. 2322 de 30 de noviembre de 2014, a través de la cual se habría reconocido el subsidio familiar al demandante, acto administrativo contra el cual no se habría elevado inconformismo alguno. En todo caso, entre las pruebas arrimadas a esta actuación, no se advierte solicitud alguna efectuada por el actor en procura de obtener la reliquidación que se reclama en este proceso judicial, por lo que no se podría establecer si ese tema fue o no objeto de debate en sede administrativa antes de originarse el acto administrativo cuestionado en esta oportunidad.

Atendiendo lo expuesto, no resulta acertado limitar la posibilidad de acceder a la reliquidación reclamada, bajo supuestos que no están claramente probados en el plenario. Respecto de las sumas que deberán ser reconocidas al demandante en cumplimiento de lo resuelto en esta sentencia, se deberá aplicar la siguiente fórmula reconocida por el Consejo de Estado y que tiene por objeto actualizar al valor presente el valor que corresponde a las diferencias dejadas de recibir por la parte actora con el fin de garantizar que sea resarcida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 R= RH índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

El cumplimiento de la sentencia se realizará de acuerdo a las estipulaciones de los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación revocará la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda, y en su lugar, se accederá parcialmente a las mismas, en lo que respecta a la solicitud de reliquidación de lo percibido a título de subsidio familiar. 7.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo23, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso24.

En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.

DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 26 de 23 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 24 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00052-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 febrero de 2020, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo No. 20183111659281: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10. del 3 de septiembre de 2018, proferido por el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la se ordena al EJÉRCITO NACIONAL, a reliquidar la suma de dinero que percibe el señor MARIO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ a título de subsidio familiar, aplicando lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; siempre y cuando, al efectuar ese cálculo, su salario no se vea disminuido, garantizándose que se le cancele la suma que le resulte más favorable, de acuerdo con las precisiones hechas en la parte considerativa.

Lo anterior, se deberá efectuar a partir del 15 de febrero del año 2014, por haber operado la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; y hasta el 29 de junio de 2017, ya que la Resolución 3718 de 16 de mayo de 2017, le reconoció la asignación de retiro desde el 30 de junio de 2017.

CUARTO: Al efectuarse la liquidación de los valores a reconocer, la entidad demandada deberá aplicar el ajuste de valores contemplado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

SÉPTIMO: Abstenerse de imponer condena en costas en el trámite de la segunda instancia, conforme a lo expuesto.

OCTAVO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 122 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado