SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – Aplicación de la sentencia de unificación. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS – Los docentes al servicio oficial deben ser considerados como empleados públicos y por tanto le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que, en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”.
La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que la Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – Momento a partir del cual se empieza a contar el término para el cómputo de la sanción moratoria. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.”.
Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
CESACIÓN DE CAUSACIÓN DE LA MORA – Sucede con el “pago efectivo” que se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla. En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: (…). Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
CESACIÓN DE CAUSACIÓN DE LA MORA – Solución del caso concreto / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – Imposibilidad del juez de fallar ni ultra ni extra petita. La apoderada de la entidad demandada afirmó en su recurso de apelación que el convocante solicitó el 16 de febrero de 2018 ante la Secretaria de Educación del municipio de Duitama el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, luego dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 2 de abril de 2018 que se manifestó al respecto, en esta medida, los días de mora deben contarse desde el día siguiente para el pago oportuno de las cesantías y hasta el día anterior en que fueron puestos a disposición, por lo cual, el periodo de mora va desde el 2 de junio de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 269 días de mora en el pago de la prestación y no 513 como lo pretende hacer valer el demandante.
Con respecto a dicho argumento, el mismo no prospera dado que la entidad recurrente da por sentado que la petición de reconocimiento fue elevada el 16 de febrero de 2018 porque así lo afirmo el texto de la Resolución No 125 del 2 de abril de 2018. Sin embargo, como se evidencia en la relación de pruebas la entidad demandada al allegar los antecedentes administrativos del acto demandado dio cuenta de la constancia y/o certificado de radicación No 2017PQR3209 del 24 de mayo de 2017, a través de la cual el abogado PEDRO ALONSO CASTELBLANCO TORRES- quien también funge como apoderado en este proceso - solicitó el pago de cesantías parciales y definitivas del docente JORGE ELIÉCER TAMAYO MEDINA, luego no queda duda de que la petición fue realizada el 24 de mayo de 2017 y de que la afirmación realizada en el acto demandado es errónea.
En tal sentido, la Sala tiene por acreditado que la petición de reconocimiento de las cesantías fue realizada el 24 de mayo de 2017, y será esta el punto de partida para establecer el vencimiento de los 70 días con que contaba la entidad para realizar el pago, y así establecer la fecha a partir de la cual la entidad incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías definitivas del docente demandante.
Ahora bien, según el recibo del 4 de marzo de 2019 expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Jorge Eliécer Tamayo Medina de $ 65.185.834, correspondiente a su nómina de cesantías, se observa anotación que da cuenta de ser puesto a disposición del demandante desde el 25 de febrero de 2019, fecha que fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia y que no fue recurrida ni por la parte demandante ni por la entidad demandada.
Procederá entonces la Sala a verificar si el reconocimiento de la sanción moratoria hecho por el juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden y con las pruebas allegadas al plenario: - Fecha en que se presentó petición: 24 de mayo de 2017. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 125 del 2 de abril de 2018. - Fecha de pago: 25 de febrero de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 24 de mayo de 2017, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse en principio a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 15 de junio de 2017. Sin embargo, el 5 de junio de 2017, el municipio de Duitama requirió al apoderado judicial de la demandante para que allegara certificado del estado del proceso 2006-00160 del Juzgado Segundo de Familia quien mediante auto del 26 de enero de 2011 había ordenado el embargo del 50% de las cesantías.
Dicha orden fue acatada por la parte actora, y el 14 de junio de 2017 allegó certificado expedido por el Juzgado Segundo de Familia en el que indicó que a través de providencia del 10 de octubre de 2016 se aprobó el trabajo de partición y adjudicación de bienes y ordenó el levantamiento de medidas cautelares respecto del embargo y retención del 50% de las cesantías del docente TAMAYO MEDINA.
Le indicó además que dicha determinación le había sido comunicada mediante oficio 195 del 20 de marzo de 2017. Lo anterior quiere decir que conforme al artículo 17 del CPACA el término que tenía la entidad para resolver la petición fue suspendido desde el 6 hasta el 14 de junio de 2017 (7 días hábiles), de donde se infiere que el término para dar respuesta a la petición fue un total de 22 días que expiraron el 28 de junio de 2017.
Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 2 de abril de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles (77 para el presente caso por la suspensión de términos) posteriores para el pago vencieron para la entidad el 19 de septiembre de 2017. No obstante, tal y como lo afirmó el a quo, la parte actora en sus pretensiones pidió el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero de 2019.
En tal sentido, dado que no es procedente fallar ni ultra ni extra petita en este proceso, le asistió razón a la primera instancia en reconocer la pretendida sanción por el periodo pretendido por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 8 de marzo de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA la señora María Alejandra Tamayo León y Jorge Camilo Tamayo Aldana (este último representado por Diana Marcela Aldana Salazar) en su calidad de herederos – hijos del docente JORGE ELIECER TAMAYO MEDINA Q.E.P.D. solicitaron se la nulidad del oficio No 20181070369511 del 23 de noviembre de 2018, expedido por FIDUPREVISORA S.A, a través del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de su cesantía definitiva al docente.
A título de restablecimiento, solicitan que se condene a la demandada al reconocimiento y pago indexado de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva reconocida en la cantidad de 513 días de retardo correspondientes al periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero del año 2019, que se paguen intereses de mora conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que por medio de la Resolución No. 125 del 2 de abril de 2018, se le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas a Jorge Eliécer Tamayo Medina. Se ordenó en dicho acto administrativo que el pago se haría efectivo a María Alejandra Tamayo León quien ostentaba la calidad de guardadora principal y curadora de bienes de su padre Jorge Eliécer Tamayo Medina.
A través de la guardadora y curadora, el docente radicó el 6 de noviembre de 2018 solicitud de pago de las cesantías y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en dicho pago. Que el valor reconocido en la Resolución No. 125 del 2 de abril de 2018 le fue cancelado el 24 de febrero de 2019. Frente a la petición del reconocimiento de la sanción moratoria, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio y la FIDUPREVISORA emitió oficio No 20181070369511 del 23 de noviembre de 2018 a través del cual niega el reconocimiento de la sanción moratoria pedida.
El señor Jorge Eliécer Tamayo Medina falleció el 13 de marzo de 2019. 3. Fundamentos de derecho Constitucionales: Preámbulo, 1, 2, 5, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Legales: Ley 1071 de 2006. Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado II.
ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 21 de mayo de 2019 ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, quien mediante proveído del 1 de agosto de 2019 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. A través de providencia fechada del 5 de marzo de 2020, la Juez Segundo Administrativo Oral de Duitama, se declaró impedida para conocer del proceso de la referencia, impedimento que fue aceptado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama, quien mediante providencia fechada del 8 de octubre de 2020 decretó pruebas y ordenó correr traslado para alegar de conclusión. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante fallo proferido el 20 de noviembre de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20181070369511 expedido por la Fiduciaria la Previsora en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 23 de noviembre de 2018, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la sucesión del señor JORGE ELIECER TAMAYO MEDINA q.e.p.d., y/o a quien se adjudique en la sucesión los derechos materia del proceso, a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido desde el 29 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero de 2019, la cual deberá liquidarse atendiendo la asignación básica mensual vigente al momento del retiro del servicio.
Descontando en todo caso las sumas que eventualmente hubiesen sido pagadas por el mismo concepto.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO. Sin costas.
SEXTO. Una vez en firme esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Expídase copia auténtica a la parte demandante con la constancia de ser primera copia y prestar mérito ejecutivo conforme a lo establecido en el artículo 114 del C.G. del P., aplicable por remisión expresa del art. 306 del C.P.A.C.A., previa cancelación del respectivo arancel judicial31.
Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema siglo XX.
SÉPTIMO
NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA dentro de los 3 días siguientes mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de estado en la forma prevista en el artículo 295 del Código General del Proceso.
Para sustentar su decisión, tuvo en cuenta los siguientes presupuestos fácticos: Que la parte actora presentó petición el pago de sus cesantías definitivas el 24 de mayo de 2017. (en el acta del comité de conciliación se afirma que la petición se realizó el 16 de febrero de 2018). Que el término de 15 días con que contaba la entidad para responder la petición se vio suspendido entre el 6 y el 14 de junio de 2018, tiempo en que la entidad solicitó a la parte actora allegar certificación que legitimara la pretensión elevada por la curadora y guardadora de bienes del docente Jorge Eliécer Tamayo Medina.
La mencionada certificación fue allegada el 14 de junio de 2017, luego los términos para emitir respuesta de fondo se reactivaron el 15 de junio de 2017. A través de Resolución No 125 del 2 de abril de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció las cesantías definitivas el docente Tamayo Medina, dinero que fue puesto a disposición de su curadora – MARÍA ALEJANDRA TAMAYO LEÓN - el día 25 de febrero de 2019, y el pago fue efectuado el 4 de marzo de mismo año a través del banco BBVA.
En consecuencia, los 70 días para realizar el pago de las cesantías al docente, contados a partir de que se radicada la petición, más la sumatoria de los seis días de suspensión a que se hizo referencia, expiraron el 18 de septiembre de 2018, no obstante, los dineros correspondientes a dicho pago sólo estuvieron a disposición del interesado hasta el 25 de febrero de 2019 como se extracta de la información que obra a folio 81.
Por lo anterior, concluyó el juez de primera instancia que en el caso puesto a consideración es procedente ordenar el reconocimiento y pago de sanción por mora en el pago de las cesantías prevista por la Ley 1071 de 2006 desde el 19 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero de 2019, no obstante, conforme lo solicita la parte actora (fl. 114) ordenó dicho pago desde el 29 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero de 2019.
En lo que hace referencia a la indexación señaló el juez de primera instancia que no hay lugar a ordenar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, acudiendo a lo contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, pues la sentencia en este tipo de eventos únicamente declara su existencia y la cuantifica mas no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación, razones entre otras por las cuales no puede indexarse a valor presente, lo contrario sería imponer una doble penalidad a la administración por la misma causa.
IV. RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Educación Nacional afirmó que, en el caso concreto, el convocante solicitó el 16 de febrero de 2018 ante la Secretaría de Educación del municipio de Duitama el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, luego dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo.
No obstante, fue hasta el 2 de abril de 2018 que se manifestó al respecto, y, en esta medida, los días de mora deben contarse desde el día siguiente para el pago oportuno de las cesantías y hasta el día anterior en que fueron puestos a disposición, por lo cual, el periodo de mora va desde el 2 de junio de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 269 días de mora en el pago de la prestación y no 513 como lo pretende hacer valer el demandante.
V. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. De la admisión del recurso de apelación y del traslado para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia A través de providencia fechada del 30 de junio de 2021, se decidió admitir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada.
En providencia del 19 de agosto de 2021 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, término dentro del cual la entidad demandada reiteró que los días de mora que deben reconocerse son 269, dado que la solicitud se las cesantías fue el día 16 de febrero de 2018 y el dinero fue puesto a disposición del demandante en la entidad bancaria el día 26 de febrero de 2019.
El apoderado de la parte demandante solicitó se confirme el fallo de primera instancia y se condene en costas. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si debe esta Sala modificar la sentencia proferida en primera instancia el 20 de noviembre de 2020, dado que no debieron reconocerse 513 días de mora, pues en realidad fueron 269 días correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de junio de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019.
De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que, en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que la Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la presentada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Pruebas allegadas al expediente Al plenario se allegaron los siguientes documentales anexas a la demanda: Copia del Registro Civil de defunción de Jorge Eliécer Tamayo Medina, en el que consta que falleció el 13 de marzo de 2019.
Copia del Registro Civil de nacimiento de María Alejandra Tamayo León, en el que consta que su padre es Jorge Eliécer Tamayo Medina. Copia del Registro Civil de nacimiento de Jorge Camilo Tamayo Aldana en el que consta que su padre es Jorge Eliécer Tamayo Medina. Dentro del expediente administrativo allegado por la entidad demandada en el que obran los antecedentes administrativos del acto demandado, obra la siguiente constancia: A su turno, el 15 de abril de 2019 María Alejandra Tamayo León elevó derecho de petición en calidad de guardadora principal y curadora de bienes de Jorge Eliécer Tamayo Medina solicitó a FIDUPREVISORA se le expidiera certificación del salario base de liquidación de la pensión del docente para los años 2017, 2018 y 2019.
En dicho documento narró la peticionaria que el 24 de mayo de 2017 se solicitó el pago de cesantías definitivas al docente Tamayo Medina, prestación que fue reconocida a través de Resolución No 125 del 2 de abril de 2018. Copia de la resolución No 125 del 2 de abril de 2018, por medio de la cual se reconoce cesantía definitiva al docente Jorge Eliécer Tamayo Medina por valor de $ 65.185.834, pago fue autorizado a favor de María Alejandra Tamayo León guardadora principal y curadora de bienes del referido docente.
Dentro de este acto administrativo se indicó que la petición de reconocimiento había sido realizada bajo el número 2018-CES-459330 de fecha 16 de febrero de 2018 Copia de recibo de pago del 4 de marzo de 2019, expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago a favor del docente Jorge Eliécer Tamayo Medina por valor de $ por valor de $ 65.185.834, correspondiente a su nómina de cesantías.
En este documento se evidencia la anotación 0008380 de la que se desprende que el pago estuvo a disposición desde el 25 de febrero de 2019. Solución al caso concreto La apoderada de la entidad demandada afirmó en su recurso de apelación que el convocante solicitó el 16 de febrero de 2018 ante la Secretaria de Educación del municipio de Duitama el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, luego dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 2 de abril de 2018 que se manifestó al respecto, en esta medida, los días de mora deben contarse desde el día siguiente para el pago oportuno de las cesantías y hasta el día anterior en que fueron puestos a disposición, por lo cual, el periodo de mora va desde el 2 de junio de 2018 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 269 días de mora en el pago de la prestación y no 513 como lo pretende hacer valer el demandante.
Con respecto a dicho argumento, el mismo no prospera dado que la entidad recurrente da por sentado que la petición de reconocimiento fue elevada el 16 de febrero de 2018 porque así lo afirmo el texto de la Resolución No 125 del 2 de abril de 2018. Sin embargo, como se evidencia en la relación de pruebas la entidad demandada al allegar los antecedentes administrativos del acto demandado dio cuenta de la constancia y/o certificado de radicación No 2017PQR3209 del 24 de mayo de 2017, a través de la cual el abogado PEDRO ALONSO CASTELBLANCO TORRES- quien también funge como apoderado en este proceso - solicitó el pago de cesantías parciales y definitivas del docente JORGE ELIÉCER TAMAYO MEDINA, luego no queda duda de que la petición fue realizada el 24 de mayo de 2017 y de que la afirmación realizada en el acto demandado es errónea.
En tal sentido, la Sala tiene por acreditado que la petición de reconocimiento de las cesantías fue realizada el 24 de mayo de 2017, y será esta el punto de partida para establecer el vencimiento de los 70 días con que contaba la entidad para realizar el pago, y así establecer la fecha a partir de la cual la entidad incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías definitivas del docente demandante.
Ahora bien, según el recibo del 4 de marzo de 2019 expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Jorge Eliécer Tamayo Medina de $ 65.185.834, correspondiente a su nómina de cesantías, se observa anotación que da cuenta de ser puesto a disposición del demandante desde el 25 de febrero de 2019, fecha que fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia y que no fue recurrida ni por la parte demandante ni por la entidad demandada.
Procederá entonces la Sala a verificar si el reconocimiento de la sanción moratoria hecho por el juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden y con las pruebas allegadas al plenario: - Fecha en que se presentó petición: 24 de mayo de 2017 - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 125 del 2 de abril de 2018 - Fecha de pago: 25 de febrero de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 24 de mayo de 2017, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse en principio a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 15 de junio de 2017. Sin embargo, el 5 de junio de 2017, el municipio de Duitama requirió al apoderado judicial de la demandante para que allegara certificado del estado del proceso 2006-00160 del Juzgado Segundo de Familia quien mediante auto del 26 de enero de 2011 había ordenado el embargo del 50% de las cesantías.
Dicha orden fue acatada por la parte actora, y el 14 de junio de 2017 allegó certificado expedido por el Juzgado Segundo de Familia en el que indicó que a través de providencia del 10 de octubre de 2016 se aprobó el trabajo de partición y adjudicación de bienes y ordenó el levantamiento de medidas cautelares respecto del embargo y retención del 50% de las cesantías del docente TAMAYO MEDINA.
Le indicó además que dicha determinación le había sido comunicada mediante oficio 195 del 20 de marzo de 2017. Lo anterior quiere decir que conforme al artículo 17 del CPACA el término que tenía la entidad para resolver la petición fue suspendido desde el 6 hasta el 14 de junio de 2017 (7 días hábiles), de donde se infiere que el término para dar respuesta a la petición fue un total de 22 días que expiraron el 28 de junio de 2017.
Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 2 de abril de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles (77 para el presente caso por la suspensión de términos) posteriores para el pago vencieron para la entidad el 19 de septiembre de 2017. No obstante, tal y como lo afirmó el a quo, la parte actora en sus pretensiones pidió el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2017 hasta el 24 de febrero de 2019.
En tal sentido, dado que no es procedente fallar ni ultra ni extra petita en este proceso, le asistió razón a la primera instancia en reconocer la pretendida sanción por el periodo pretendido por la parte actora. Sin más consideraciones, se confirmará la sentencia de primera instancia. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el día 20 de noviembre de 2020 por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias pertinentes. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado