TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MARY EUGENIA LOBO ORTEGA DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-008-2021-00044-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 17 de junio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- DECLARAR NO probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada, denominadas “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”;
“detrimento patrimonial del Estado” y “Buena fé”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Y en consecuencia, DECLARAR la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 03 de julio de 2020 frente a la petición de fecha 03 de abril de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de unas cesantías a favor de la señora MARY EUGENIA LOBO ORTEGA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. - Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora MARY EUGENIA LOBO ORTEGA, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el día 27 de septiembre de 2017 hasta el día 26 de diciembre de 2017, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por la actora.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 2 TERCERO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Niéguense las demás súplicas de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas.(…)”1 (Sic) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora MARY EUGENIA LOBO ORTEGA que ésta el día 12 de junio de 2017, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 008040 del 1° de noviembre de 2017.
Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 9 de enero de 2018, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 105 días. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 3 de abril de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 3 de julio de 2020, frente a la petición presentada el día 3 de abril de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 1 Archivo 33 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 3 III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la sanción moratoria pretendida.
Adujo, que en caso de existir mora en el asunto de autos, el conteo del término debía ser 70 días hábiles, y a partir del día hábil siguiente se causaría la sanción moratoria, es decir desde el día 1; lo anterior teniendo presente que nos encontramos frente a un caso para el cuál el término a aplicar es el establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Propuso como excepciones: “Falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, detrimento patrimonial del Estado, buena fe.” (sic) IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, la entidad demandada incurrió en mora desde el día 27 de septiembre de 2017 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) al 26 de diciembre de 2017 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías), los cuales está obligado a pagar con sus propios recursos, a razón de un (1) día de salario por cada día de mora, para un total de 91 días de mora.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, mostrando inconformidad únicamente en cuanto al salario que fue establecido por el a quo para el pago de la sanción moratoria, como quiera que al tenor del precedente de unificación del Consejo de Estado, al tratarse de cesantías parciales, la asignación básica debe ser aquella en la cual se dio inicio a la mora, más no, el último salario devengado por la demandante, tal como erróneamente señaló el juez de instancia. En virtud de lo anterior, aduce que, para el caso de autos, la asignación básica para cancelar la mora es la correspondiente al año 2017, solicitando por ello la modificación de la sentencia en ese sólo sentido.
I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 4 VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe modificar la sentencia de primera instancia, en cuanto a la asignación básica que debe ser tenida en cuenta por la entidad demandada, para el pago de la sanción moratoria acreditada, pues según la entidad recurrente, bajo las reglas definidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, al tratarse del pago de unas cesantías parciales, la asignación básica debe ser aquella del momento en que se causó la mora. 8.3.- CUESTIONES PREVIAS Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.
Adicionalmente, es menester indicar que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación, lo anterior significa, que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son absolutas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 328 del CGP, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y, en segundo lugar, por las razones aducidas por el recurrente en el recurso de apelación, las cuales demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Lo anterior quiere decir, que al juez de segunda instancia le está vedado, salvo las excepciones planteadas por el legislador, aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada, debiendo por tanto centrarse en revisar temas del fallo de primer grado que no fueron aceptados por el recurrente, quedando excluidos del debate, 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 5 aquellos aspectos sobre los cuales el recurrente no manifestó oposición alguna o guardó silencio en su escrito de sustentación, por lo que frente a dichos temas, fenece por completo el litigio o la controversia3. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 3 Consejo de Estado, providencia de fecha 27 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2019- 02361(REV), M.P Rocío Araújo Oñate.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 6 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 7 El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado4 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia5, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: 4 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 5 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 8 “(…) (…) 193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno 6 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 7 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 9 de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO.- Al tenor de la fijación del problema jurídico que nos ocupa, la Sala sólo se ocupará de revisar si le asiste razón a la entidad demandada en pretender la modificación parcial de la sentencia de primer grado, por cuanto erró el juez al determinar como salario para la cancelación de la mora demostrada, el último devengado por la demandante.
En efecto, tal como indica el apoderado recurrente, el tema de la asignación básica que debe ser tenida en cuenta para la cancelación de la sanción moratoria, fue materia de estudio por parte de la Sección Segunda, en fallo de unificación CE-SUJ- SII-012-2018, arriba transcrito, oportunidad en la cual la Corporación sostuvo lo siguiente: “(…) 139.
Es necesario señalar que frente al salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 20168, en la que fijó como regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce el retardo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías sucesivos, la asignación salarial cambia por cada anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 19909, solo ello fue objeto de unificación, sin hacer referencia a los demás regímenes, así como tampoco a la penalidad que se origina por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Por tanto, la postura 8 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 10 fijada en dicho precedente no variará con las tesis que aquí se dictarán, que giran en torno a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus complementarias. 140.
Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales10 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199011, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199612, la obligación del empleador surge.» 141.
A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las por cada vigencia fiscal - Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación 10 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías.
Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 11 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 12 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: « por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 11 CE-SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «[…] concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. 142.
Así lo consideró esta Sección en la citada sentencia de unificación, en los siguientes términos: «[…] Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias13, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, […].
Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte de trascribe a continuación: «[…] cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.”14 […]» 143.
Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.
En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) RÉGIMEN Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable (…) 13 Más adelante se abordará el tema de la no concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias en mención. 14 Sentencia 14379 de marzo 27 de 2001, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 12 SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Subrayado es nuestro) Ahora bien, al analizar las pruebas arrimadas al plenario, se atisba que la solicitud que fue incoada por la señora MARY EUGENIA LOBO ORTEGA, ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, fue el reconocimiento de sus cesantías parciales para compra de vivienda, tal como se desprende de la Resolución No. 008040 del 1° de noviembre de 2017, visible en el archivo 03, folios 8 y 9 del expediente digital.
Además de ello, en el plenario no está en discusión que la sanción moratoria se generó desde el día 27 de septiembre de 2017 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) al 26 de diciembre de 2017 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías), por lo tanto, al tratarse de una cesantías parciales, la asignación básica que deberá ser aplicada para la liquidación y pago de la moratoria, debe ser la vigente para el momento en que se causó la mora, que para el caso de marras es el año 2017, más no el último salario devengado por la demandante, como desacertadamente consideró el a quo.
En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar debe ser MODIFICADA, sólo en ese aspecto. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 15 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00044-01 Fallo segunda instancia 13 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 17 de junio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora MARY EUGENIA LOBO ORTEGA, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el día 27 de septiembre de 2017 hasta el día 26 de diciembre de 2017, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.
La sanción será liquidada con fundamento en la asignación básica vigente al momento de causación de la mora, que para el caso de autos lo fue el año 2017.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 110, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.