TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ASCANIO VILLALOBOS ROBLES DEMANDADO: UGPP RADICADO: 20-001-33-33-003-2016-00235-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 26 de noviembre de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Indicó la apoderada de la señora ASCANIO VILLALOBOS ROBLES, que éste nació el 16 de agosto de 1944, y, que mediante Resolución No. 13312 del 16 de agosto de 1985, fue nombrado por la Alcaldía de Valledupar para ejercer el cargo de celador en la Institución Educativa Rafael Valle Meza, desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el mes de octubre de 2012.
Adujo, que mediante Resolución No. 000073 del 19 de enero de 2009, el actor fue retirado del servicio por encontrarse en edad de retiro forzoso, contra cuya decisión aquel interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución No. 000245 del 10 de febrero de 2009. Expresó, que en virtud de lo anterior, el demandante el día 18 de febrero de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, además, también Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 2 presentó acción de tutela en contra del acto administrativo de retiro, el mismo que fue dejado sin efectos por parte del Juzgado Primero Civil Municipal.
Menciona, que el Alcalde Municipal de Valledupar, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, dispuso mediante Resolución No. 000365 del 13 de junio de 2011, el reintegro del actor al cargo que ocupaba, reintegrándose hasta octubre de 2012. Destaca, que a través de la Resolución No. UGM 007561 del 12 de septiembre de 2011, la UGPP le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir de su retiro, que lo fue el día 4 de octubre de 2012, no obstante, al no estar conforme con la liquidación efectuada, el actor el día 25 de marzo de 2015, solicitó el reajuste pensional con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados, sin embargo, mediante Resolución No. RDP 035603 del 31 de agosto de 2015, la entidad negó la petición incoada.
Manifiesta, que inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, el primero fue resuelto a través de la Resolución No.RDP 045833 del 5 de noviembre de 2015, confirmando la negativa, y, el recurso de alzada fue resuelto a través de la Resolución No. RDP 051329 del 3 de diciembre de 2015, en el mismo sentido.
Finalizó diciendo, que el actor estaba cobijado por el régimen de transición, por lo tanto, le correspondía la aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo más de 50 años de edad, además, enfatizó sobre los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es 2011 y 2012. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 035603 del 31 de agosto de 2015, RDP 045833 del 5 de noviembre de 2015, y, RDP 051329 del 3 de diciembre de 2015, mediante las cuales se negó el reajuste de la pensión de vejez y se decidió sobre el recurso de reposición y apelación incoados.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicita que se ordene a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, debidamente indexado desde la fecha en que adquirió el estatus, así como el reconocimiento de los intereses moratorios generados a raíz de las mesadas no canceladas, desde que le surgió el derecho y hasta que se haga efectivo el pago.
Finalmente solicita, que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que la demandada sea condenada en costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, sosteniendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios, como quiera que el régimen de transición sólo respeta la edad, monto y Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 3 semanas, sin que el IBL haga parte de dicho régimen, pues para éste debe tenerse en cuenta lo señalado en la Ley 100 de 1993.
Trajo a colación diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que estudian el asunto, para confirmar que la prestación se encuentra debidamente liquidada, como quiera que los factores que debieron tenerse en cuenta son sólo sobre los cuales se efectuó aportes a pensión, pues incluir adicionales, atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema.
Propuso como excepciones: “inexistencia de la obligación, prescripción.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que aunque estaba demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y que tiene derecho a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, también lo es que ello sólo aplica para la edad y monto de la pensión, pero no para calcular el IBL el cual es regulado por la ley general de pensiones, que en cuanto a factores salariales remite al Decreto1158 de 1994.
Precisó, que si bien se demostraron otros factores salariales devengados distintos a los tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, tales como la prima de servicios, ésta no podía ser incluida como quiera que no estaba enlistada dentro de los factores señalados en el decreto aludido. En cuanto a la prima de antigüedad refirió el a quo, que aunque aparece devengada en el último año de servicio, no era posible ordenar su inclusión como quiera que al tenor del precedente del Consejo de Estado, no se podían tener como factores aquellos cuyo acto de reconocimiento fue emitido por una entidad territorial.
Finalmente, en cuanto a la prima técnica adujo, que aunque aparecía devengada en otros años, no fue incluida en los devengados en el último año de servicio, así como tampoco se comprobó que sobre éste se hubiese efectuado aportes a pensión. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado sustituto de la parte actora presenta recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, como quiera que si bien es cierto lo señalado en la sentencia C-258 de 2013, en la cual la honorable Corte Constitucional adoptó su interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con relación al régimen de transición, de acogerse a las reglas fijadas por el alto tribunal en la Sentencia SU-230 de 2015, en la que hizo extensiva su postura sobre el asunto, a todos los regímenes especiales de pensión; para dar aplicación al régimen de transición, es necesario determinar el momento a partir del cual surte sus efectos jurídicos la mencionada providencia, circunstancia ésta que no fue objeto de estudio o valoración alguna por parte del operador judicial, lo cual es de suma importancia para resolver el caso bajo estudio.
Resalta el recurrente, que fueron varios los pronunciamientos del Consejo de Estado en el sentido de que el régimen de transición debía aplicarse de forma Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 4 integral, y aunque finalmente terminó respaldando la tesis de la Corte Constitucional en la sentencia de Unificación SU- 230 de 2015, no se puede desconocer que, en virtud a que el alto tribunal de lo contencioso administrativo percibió que se estaban vulnerando los derechos adquiridos por los beneficiarios del régimen de transición al dársele aplicación a dicha sentencia de forma retroactiva, sin tener ésta, tal virtud, optó por aplicarles el régimen de transición de forma integral a quienes habían adquirido el estatus pensional antes del 29 de abril de 2015, como es el caso del demandante, fecha en la cual la Corte Constitucional unificó su criterio respecto de esa materia, en la providencia mencionada anteriormente.
Para fundamentar esta postura, trajo a colación un precedente del Consejo de Estado, y, destacó, que la Sentencia SU-230 de 2015, fue proferida el 29 de abril de ese año, no obstante, está probado en autos que el señor ASCANIO VILLALOBOS, adquirió su estatus pensional el 15 de septiembre de 2005, lo que significa que no se le pueden aplicar las providencias emitidas con posterioridad, como son la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 y la sentencia del 5 de febrero de 2019, proferidas por el Consejo de Estado.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la entidad demandada presenta sus alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, específicamente sobre la improcedencia de la reliquidación pensional pues aunque el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no es posible aplicar las reglas, sobre el IBL de la prestación y los factores salariales de la Ley 33 de 1985 o normas anteriores, conforme a la regla y subreglas establecidas en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho al señor ASCANIO VILLALOBOS ROBLES, a que se reliquide su pensión de vejez reconocida por la UGPP con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, debidamente indexados, conforme lo señala la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, tal como determinó el a quo, pese a estar cobijado por el régimen de transición, al momento de liquidar el IBL debe tenerse en cuenta lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como efectuó la entidad demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 5 Para tal efecto, se revisará los argumentos que componen el recurso de apelación, específicamente si los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referente a este tópico, sólo pueden aplicarse para quienes adquirieron el estatus pensional después del 29 de abril de 2015. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Aclara esta Corporación, que en anteriores oportunidades venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044- 01(0670-10).
Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión del petente, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU- 230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo.
Luego2, la Sala Plena de la Sección Segunda, por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial 1 Acta No. 010. 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101. Referencia: 4683-2013. Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 6 comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
En consecuencia, esta Colegiatura volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece. No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima.
Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal. Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, debían ser tenidos en cuenta únicamente cuando la demanda era presentada con posterioridad al 29 de abril de 2015. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta ya transcrita, formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.
En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado3, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.
No obstante, posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos para revisión cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decidió revisar cada una de las sentencias de tutelas adoptadas en cada uno de los procesos, como quiera que en todas concurrían presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Proceso radicado interno No. 0112-2009, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 7 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19714 y 929 de 19765;
(ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración para calcular su monto”.
(Sic para lo transcrito) Para efectuar el análisis anterior, la Corte Constitucional tuvo en cuenta cada uno de los argumentos esbozados en las sentencias SU-210 de 2017, SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, precisando que en esta última sentencia, esa Corporación había determinado que “…el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.” (Sic) En suma, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por último recordó, “que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el 4 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 5 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 8 Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 9 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 10 defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente aclara el Tribunal, que el precedente vertical del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, fue revaluado por la máxima Corporación mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17), en donde se sentaron las bases de la reciente sentencia de unificación dictada por el Alto Tribunal el día 28 de agosto de 2018, así: “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación6, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».
Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 11 Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.7 (…) En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.
No obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 19858 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Así las cosas, en la sentencia que se acaba de transcribir, la Alta Corporación fue enfática en excluir del mundo jurídico el precedente del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, concluyendo así que los factores que debían servir de base para la liquidación pensional eran únicamente aquellos que estaban enlistados y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, razón por la cual sobre ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, en atención a la evolución jurisprudencial transcrita, se resalta, que en el asunto de autos la Sala asumirá en su integridad el criterio esbozado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que se acaba de transcribir, providencia en donde se ratificó lo establecido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, concluyendo, que para la liquidación pensional de los regímenes especiales de la Rama Judicial y del Ministerio Público cuyos beneficiarios estén cobijados por el régimen de transición, se debe tener en cuenta el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
Aclarado lo anterior, el litigio planteado debe definirse examinando la normatividad que regula el derecho que se reclama, así: 7 Ibidem 8 «Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 12 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES DE TODOS LOS NIVELES.
El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, así: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por el señor ASCANIO VILLALOBOS ROBLES tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció el derecho pensional.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuarán sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. ( ) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 13 momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ( )”. (Subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicho artículo estableció una excepción en el sistema general de seguridad social en pensiones, para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo dispuesto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. 8.5.- CASO CONCRETO.- En aras de puntualizar lo anterior, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará el acervo probatorio arrimado al proceso, en lo pertinente, así: Resolución No. UGM 007561 del 12 de septiembre de 2011, proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, por medio de la cual se reconoce una pensión de vejez al demandante, a partir del 14 de agosto de 2008, pero condicionada al retiro del servicio.
(Archivo 42 expediente digital) Reclamación administrativa presentada por el demandante ante Cajanal, el día 25 de marzo de 2015, por medio de la cual solicitaba la reliquidación pensional tomando como base todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, al tenor de la Ley 33 de 1985, por régimen de transición. (Archivo 02 anexos, folios 27 a 32 expediente digital) Resolución RDP 035603 del 31 de agosto de 2015, emitida por la UGPP, por medio de la cual se niega la reliquidación pensional.
(archivo 02 anexos, folios 3 a 5 expediente digital) Recurso de reposición en subsidio apelación incoado por el actor el día 23 de septiembre de 2015, contra la decisión anterior. (Folios 33 a 38, archivo 02 anexos, expediente digital) Resolución RDP 045833 del 5 de noviembre de 2015 emitida por la UGPP, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición incoado, confirmando la decisión. (archivo 02 anexos, folios 7 y 8 expediente digital) Resolución RDP 051329 del 3 de diciembre de 2015, proferida por la UGPP por medio de la cual resolvió el recurso de apelación incoado, confirmando la negativa.
(archivo 02 anexos, folios 10 a 13 expediente digital) Resolución No. 001379 del 4 de octubre de 2012, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, por medio de la cual se aceptó la renuncia al actor. (Archivo 02 anexos, folio 24 expediente digital) Certificación expedida por el Profesional Universitario de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en donde se deja constancia que el actor laboró como celador en la Institución Educativa Rafael Valle Meza, y, los factores salariales Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 14 que devengó durante el último año de servicios, 2011-2012.
(Folios 25 y 26, archivo 02 anexos, expediente digital) Antecedentes administrativos vistos en las carpetas “17DvdExpedienteAdministrativo132” Certificado laboral y de salarios mes a mes, durante los últimos 10 años de servicio, emitidos por la Secretaría de Educación Municipal. (Archivo 32 OneDrive) Así las cosas, la relación probatoria aludida, determina claramente que el señor ASCANIO VILLALOBOS ROBLES, es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 14 de enero de 19449, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Ahora bien, en aplicación de la sentencia de unificación en cita, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se le aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, en el asunto de marras, el cálculo del ingreso base de liquidación debió ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem, el cual reza: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales 9 Tal como se señaló en la resolución que accedió al reconocimiento pensional. (archivo 42 OneDrive) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 15 de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”.
(Sic para lo transcrito). Se concluye, que la citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. En ese orden de ideas, al analizar los actos administrativos que reconoció y negaron la reliquidación de la pensión de jubilación al actor, acota la Sala, que para liquidar el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo cual estaría en consonancia con lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, tal como indicó el a quo, no obstante, al revisar los factores salariales devengados por el actor desde 1998 a 2008, atisba la Sala que éste percibió otros factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la resolución que reconoció la prestación10, tales como la prima de servicios y la prima de antigüedad.11 Ahora bien, tal como aseguró el a quo, la prima de servicio no es un factor salarial enlistado en la ley, motivo por el cual no era procedente su inclusión en la liquidación pensional.
Sin embargo, en cuanto a la prima de antigüedad, evidencia la Sala que éste sí es un factor que se encuentra enlistado en la ley12, además, se comprobó que sobre dicho factor se efectuaron aportes pensionales, tal como lo corroboró el Secretario de Educación Municipal en oficio visto en el archivo 32, folio 182 del expediente digital, por lo tanto, era procedente su inclusión en la reliquidación pensional.
Se acota, que el fallador de primera instancia negó la inclusión del factor aludido, pese a reconocer que el demandante lo devengó en los últimos 10 años, y, se comprobó que sobre éste se efectuaron aportes pensionales, basado en un precedente de vieja data del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, postura que también era asumida en esta Corporación al analizar asuntos como el presente.
No obstante lo anterior, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, al resolver en diferentes oportunidades, asuntos como el que hoy nos ocupa, aunque refiriéndose a reajuste pensional para docentes, tanto en sede de tutela como en procesos ordinarios, ha precisado que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el pensionado la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional. 10 En el acto administrativo de reconocimiento, sólo se tuvieron en cuenta los factores salariales, asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras.
Archivo 42 OneDrive 11 Ver archivo 32 OneDrive 12 Decreto 1158 de 1994 “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 16 Vale la pena resaltar, que aunque en esta litis el pensionado no tiene la calidad de ser docente afiliado al Fomag, los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado pueden ser aplicados perfectamente a este asunto, en la medida en que se estudia la inclusión en el IBL del mismo factor salarial, prima de antigüedad, además, se discute sobre el reajuste pensional cuando se comprueba en el proceso que fue devengado y descontado aportes para efectos pensionales, tal como en el asunto de marras.
Así las cosas, es menester traer a colación el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado13, que al resolver un recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra una decisión proferida por este Tribunal, señaló: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión. Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones – 13 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 17 incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Y, al resolver un asunto en sede tutelar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante providencia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), decidió amparar a la actora los derechos fundamentales invocados, dejando sin efectos la providencia proferida por este Tribunal, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo, basándose en las siguientes consideraciones: “(…) Ahora bien, “(…) en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación pensional de la actora (…)”, los magistrados accionados concluyeron que “(…) guarda conformidad la Sala con lo argumentado por el Ministerio Público, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando (…) (dicho emolumento) tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial (…)”.
Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014-00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo “(…)SEDE PRINCIPAL LOPERENA”, durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.
Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado “(…) prima de antigüedad empleados municipales”, está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.
(…) A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 18 los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fé, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa”14 (Sic para lo transcrito) (Subrayas afuera del texto) Así las cosas, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores, se hace necesario cambiar la postura que esta Sala de Decisión venía adoptando sobre la inclusión del factor prima de antigüedad en el reajuste del IBL, pues independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
En consecuencia, en el presente asunto, considera este Tribunal, que la entidad demandada debe adicionar a los factores que fueron incluidos en la Resolución No. UGM 007561 del 12 de septiembre de 2011, esto es, las horas extras y la bonificación por servicios, la prima de antigüedad. Concluyese de lo dicho, que se revocará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional, la prima de antigüedad, por cuanto sobre éste, se efectuaron los aportes con destino a pensión y se encuentra enlistado en la ley para integrar el IBL pensional, respetando de esta forma la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán 14 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 19 incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones del señor ASCANIO VILLALOBOS ROBLES contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar;
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 035603 del 31 de agosto de 2015, RDP 045833 del 5 de noviembre de 2015, y, RDP 051329 del 3 de diciembre de 2015, proferidas por la UGPP, mediante las cuales se negó el reajuste de la pensión de vejez y se resolvió los recursos de reposición y apelación incoados, respectivamente, por el señor VILALLOBOS ROBLES, en tanto se omitió incluir la prima de antigüedad en la Resolución No. UGM 007561 del 12 de septiembre de 2011, proferida por la extinta Cajanal, factor sobre el cual se efectuaron los aportes con destino a pensión y se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, conforme se expuso en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, reliquidar y pagar a favor del señor ASCANIO VILLALOBOS 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00235-01 Fallo segunda instancia 20 ROBLES, la pensión vitalicia de vejez, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución UGM 007561 del 12 de septiembre de 2011, adicionando la prima de antigüedad devengada durante el período 1998-2008.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
QUINTO: Dese cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 110, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE