SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

CONTRATO REALIDAD – Diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral / Principio de primacía de la realidad sobre las formas. (…) la Corte Constitucional en sentencia T-392 de 2017, explicó de manera clara, los conceptos de contratos de prestación de servicios, relación laboral con el Estado y primacía de la realidad sobre las formas: “El contrato de prestación de servicios con el Estado supone la existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo.

Por otro lado, existirá una relación laboral cuando, independientemente de la denominación que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre quien desempeña la labor y, se acuerde una contraprestación económica.

Además de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral.” De la jurisprudencia previamente citada, se colige que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa, cuando se identifica que en el desarrollo de la ejecución contractual, están presentes los tres elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración, y la subordinación, caso en el cual, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas.

CONTRATO REALIDAD – Elemento subordinación – Concepto y reglas de unificación jurisprudencial. El contrato realidad se configura cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus instalaciones, con sus elementos de trabajo y bajo la imposición de órdenes que desbordan las necesidades de coordinación. Respecto al elemento subordinación, de conformidad con la jurisprudencia previamente expuesta, el Consejo de Estado señala que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento respecto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, se le imponen reglamentos y que la parte actora que aduce la configuración de un contrato realidad debe demostrar la permanencia, esto es que la labor que desarrolla sea inherente a la entidad o que exista similitud en las actividades realizadas como parámetro de comparación con los demás empleados de planta, además de aquellas que necesariamente se analizan para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

PRESCRIPCIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – Aportes al sistema pensional son imprescriptibles. (…) prescriben aquellos derechos que no fueron reclamados dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, no ocurre lo mismo, con aquellos aportes que se debieron efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, frente a lo cual, el juez se debe pronunciar en cada caso, una vez acreditada la existencia de una relación laboral.

SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD DEL CONTRATO REALIDAD – Reglas jurisprudenciales para su aplicación. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 09 de septiembre de 2021, adoptó tres reglas, la primera relativa a la justificación en la necesidad del servicio que deben tener los estudios previos y el objeto del contrato, sin ánimo de permanencia, la segunda, concernientes a la no solución de continuidad y la tercera que hace referencia a la improcedencia de devolución de sumas asumidas por el contratista por concepto de seguridad social en salud (…) Respecto al primer parámetro establecido, el Consejo de Estado señala que el término estrictamente indispensable establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es aquel que aparece estipulado en el contrato de prestación de servicios y que de acuerdo con el principio de planeación y lo estipulado en los estudios previos, representa el tiempo en el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y que prohíbe prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales.

En cuanto a la segunda regla, el órgano de cierre acoge el término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, indicando que cuando se interrumpe la prestación de servicios por dicho término, el vínculo laboral que surge cuando se acredita la relación laboral sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados y que además resulta razonable y suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, la adición o una prórroga del anterior, por cuanto en muchos de los casos en que se ha encontrado que existe una relación encubierta se advierten interrupciones superiores a un mes (…) Se resalta que en el numeral 5 de la sentencia de unificación traída a colación, se establecieron los efectos de las reglas jurisprudenciales fijadas, indicando que se aplicarán “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Prestación personal del servicio. El primer elemento por analizar, entendido como la ejecución de una labor por parte de una persona natural, que debe ser realizada de forma personal y permanente, sin ayuda de ninguna otra y sin que pueda ser sustituido. En el presente asunto, dicho elemento se encuentra acreditado con la certificación emitida por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del HORO de 06 de febrero de 2016 y los contratos suscritos por el demandante con el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. en los periodos de 16 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, relacionados en el acápite de premisas fácticas, precisando que en todos, el objeto se concretó a prestar sus servicios como médico general para el Hospital de Yopal ESE hoy Hospital Regional de la Orinoquia, los cuales fueron supervisados por el coordinador médico.

(…) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Subordinación – Elemento estructural de la relación laboral – Autonomía del contratista es la misma que tiene el personal de planta – Actividades del demandante no fueron desarrolladas de manera autónoma. En este aspecto, la Sala resalta de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 citada en el acápite de premisas jurídicas, que la subordinación es el elemento estructural de toda relación laboral, habida cuenta que lleva implícita la facultad que tiene el empleador para impartir órdenes con el objeto de dirigir la actividad laboral, lo que implica que, el trabajador está en la obligación de acatar los mandatos impartidos por su superior; sin embargo, como la relación laboral en este caso no se presume, resulta necesario demostrar que la persona que celebró contratos de prestación de servicios con entidades públicas se sometió a las órdenes impartidas por el superior, permitiendo que este dirija las actividades por las cuales se contrató. Revisado el expediente, se colige que las actividades desempeñadas por el señor Alexander Gómez Méndez, descritas en cada uno de los contratos, le exigían la permanencia y disponibilidad en el Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., lugar donde atendía los pacientes, utilizando las instalaciones, así como los elementos y equipos de la mencionada institución, en los turnos que le fueron asignados.

(…) Así pues, se colige que para cumplir con el plazo establecido para cada contrato, debía realizar turnos todos los días del mes por periodos prolongados; además que las obligaciones específicas establecidas en cada uno de los contratos suscritos son las mismas de un médico general de planta, según lo indicado por los testigos en sus declaraciones y que se corrobora con el informe bajo juramento de 11 de octubre de 2022, que rindió la gerente del HORO respecto de las funciones realizadas por un médico general de planta las cuales coinciden con las obligaciones específicas establecidas en los contratos de prestación de servicios.

Lo anterior, significa que la autonomía profesional del médico general contratista aquí demandante, en relación con la atención a los pacientes es la misma que tiene un médico general de planta, aunado a que las obligaciones pactadas entre el actor y el HORO se enmarcaban en aquellas establecidas para el normal funcionamiento de la prestación del servicio de salud, valga reiterar las mismas que se establecen para el personal vinculado laboralmente a la entidad hospitalaria, entre ellas realizar las actividades de la atención en salud, servicios de urgencias, diligenciar los respectivos registros establecidos en el reglamento vigente de historias clínicas, asistencias a las actividades académicas, desarrollar las actividades con autonomía técnica y científica, respetar el secreto profesional, velar por el uso adecuado de equipos materiales a su disposición, apoyar en la coordinación del servicio de urgencias y diligenciar el formato de entrega de turno, entre otras.

Además, en los contratos se estableció que la supervisión estuvo a cargo de la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital de Yopal E. S. E. en coordinación con el líder y/o coordinador de cada área. (…) De igual manera, se evidencia que no existía autonomía en desarrollo de las actividades ejecutadas por Alexander Gómez Méndez, pues a pesar de prestar servicio por turnos, su labor dependía siempre de la asignación impuesta por el área de coordinación. En palabras simples, él estaba supeditado a cumplir el horario, dentro del turno asignado, bien fuera: i) mañana (7:00 a.m. a 1:00 p.m.), ii) tarde (1:00 p.m. a 7:00 p.m.), iii) noche (7:00 p.m. a 7:00 a.m.), en el pabellón o lugar y con la actividad impuesta por el jefe inmediato, estableciéndose el plan de trabajo de manera mensual, para cumplir y ejecutar aquellas labores propias de la misión del Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E., situación que se ratifica con la declaración de los testigos Daniel Armando Ardila, Germán Barrera Hernández, Lilia Andrea Navas y José Becerra Galvis quienes señalaron que la prestación de turnos por parte del mencionado médico estaba fijada de acuerdo a un planilla de mañana, tarde y noche organizada por el coordinador médico, además que el señor Gómez para el ejercicio de su servicio recibía órdenes por parte de coordinación de médicos de urgencias.

(…) En ese orden de ideas, se concluye que sí se configura el elemento de subordinación, pues las actividades desempeñadas por el señor Alexander Gómez Méndez no fueron desarrolladas de manera autónoma, sino que requerían la orden de su superior inmediato, en este caso el coordinador del servicio asignado para atender en representación del Hospital a los pacientes que acudían a solicitar el servicio, sumado a ello, como lo señalaron los testigos, el demandante realizaba las mismas actividades desempeñadas por los médicos generales de planta del Hospital, funciones que se reiteran hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, sin que se pueda establecer la diferencia entre una y otra vinculación. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Remuneración. En cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante se pactó un “valor” o “forma de pago”, en las cuales se determinó el monto de cada orden o contrato y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, que inicialmente fue pagada por mensualidades vencidas, según lo acordado en cada contrato.

PRESCRIPCIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – Aplicación de prescripción trienal y reglas de unificación jurisprudencial. En el sub exámine, se acredita que no hubo interrupción alguna entre los diferentes contratos ejecutados por el demandante desde el 16 de diciembre de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, sin embargo, desde esta última fecha y el 1 de mayo de 2013 cuando se suscribió el contrato No. 0786, transcurrieron 42 días hábiles y en ese sentido, se superaron los 30 días establecidos en la sentencia de unificación del 21 de septiembre de 2021; de manera que para el reconocimiento de estos tiempos, la parte actora debió presentar la correspondiente reclamación a más tardar el 27 de febrero de 2016, lo cual no se acreditó y en consecuencia, tales periodos se encuentra prescritos.

Ahora bien, se evidencia que el contrato No. 0323 de 01 de enero de 2016 se suspendió por mutuo acuerdo durante 127 días desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 30 de agosto del mismo año, pues se reinició el 1 de septiembre de 2016. Por tanto, existió una solución de continuidad superior a 30 días hábiles, precisando que en dicho lapso no hubo una prestación personal del servicio y en consecuencia, no concurren los elementos necesarios para que se configure una relación laboral, pero tal interrupción contractual sí incide en la prescripción de los derechos invocados.

En ese orden de ideas, como el Alexander Gómez Méndez efectuó su reclamación el 10 de diciembre de 2019, para que se reconociera la existencia de una relación laboral entre él y el Hospital Regional de la Orinoquía, los tres años anteriores corresponden al 10 de diciembre de 2016, momento para el cual se encontraba ejecutando el contrato No. 1710 de 01 de octubre de 2016 que culminó el 31 de diciembre de 2016, precisando que no hubo interrupción desde el momento en que se reanudó el contrato que lo antecede identificado con el No. 0323 (1 de septiembre de 2016, hasta la fecha de su finalización (31 de diciembre de 2016), pues se reitera que en este último, hubo una suspensión de 127 desde el 1 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2016.

En consecuencia, para los periodos anteriores a la fecha de reanudación del contrato No. 0323 operó el fenómeno de la prescripción y así se declarará En ese orden de ideas, la entidad demandada debe reconocer los emolumentos y prestaciones sociales causados desde el 01 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2016, que corresponden a vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías (12%) y solo aquellas que devengue un empleado que ejerza funciones afines al demandante en dicha entidad y por los periodos causados y efectivamente laborados.

La base para liquidar los mencionados conceptos corresponde al valor pactado en cada contrato de prestación de servicios a título de honorarios, acogiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. PRESCRIPCIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – Aportes pensionales – Entidad demandada debe pagar aportes a pensión consignando al fondo respectivo la diferencia que resulte de la deducción de los aportes que debía hacer el demandante como si fuese empleado de la entidad – IBC debe corresponder al 100% de los honorarios pactados en cada contrato – Entidad demandada debe pagar al fondo los intereses moratorios respectivos.

La Sala efectúa pronunciamiento de oficio respecto al pago de aportes derivados del contrato realidad, teniendo en cuenta, que su cumplimiento garantiza la protección fundamental al mínimo vital del demandante. (…) En la sentencia de unificación de 09 de septiembre de 2021, se determinó que, el Ingreso base de cotización pensional, debe calcularse sobre los honorarios pactados, dentro de los periodos efectivamente laborados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, sobre el cual debe cotizarse al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, además, la parte actora debe acreditar las cotizaciones realizadas y de encontrarse diferencias en su contra tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le concierne como trabajadora.

Así las cosas, el demandante debió cotizar sobre el IBC correspondiente a los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios, razón por la cual, la entidad hospitalaria demandada, en su condición de empleador debe pagar la diferencia que resulte al tener en cuenta como nuevo ingreso base de cotización el 100%. En consecuencia, la entidad demandada deberá pagar a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, la diferencia entre los aportes cotizados por él por concepto de pensión, con base en el valor pactado en cada periodo como honorarios.

A su vez, el HORO debe pagar la deuda completa al fondo y descontar de la condena neta, lo que le corresponda al demandante por la diferencia del porcentaje que le incumbía como trabajador consignar a su fondo pensional. Como la obligación de pagar la diferencia de aportes tanto para el demandante como para le entidad demandada, genera intereses moratorios, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2216 y 2317 de la Ley 100 de 1993, será el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. quien asuma dicho concepto ante el fondo de pensiones a que se encuentre afiliada el demandante, sin que frente a esta obligación opere el fenómeno de prescripción. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.

Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 85001-2333-000-2021-00001-00 Demandante: Alexander Gómez Méndez Demandado: Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. Magistrada Ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA CONTRATO REALIDAD/ SE ACREDITÓ EL ELEMENTO ESENCIAL DE SUBORDINACIÓN/LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR EL DEMANDANTE NO FUERON REALIZADAS DE MANERA AUTÓNOMA Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

ANTECEDENTES Pretensiones (Pág 18 a 20 - consecutivo 001) El señor Alexander Gómez Méndez, pretende que se declare la nulidad del oficio No. GER-26.2-2020-049 de 03 de febrero de 2020, a través del cual, el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Como consecuencia de lo anterior solicita las siguientes pretensiones: Declarativas: Que el demandante desarrolló y ejecutó funciones de empleado público en la planta de personal del Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., que corresponden a las del cargo de médico general. Que bajo el principio constitucional de primacía de realidad sobre las formas entre Alexander Gómez Méndez y el HORO existió una relación laboral semejante a una legal y reglamentaria, en los interregnos del 16 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2013, del 01 de mayo de 2013 al 31 de marzo de 2016 y del 01 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016.

Que el demandante tiene derecho a los salarios, prestaciones laborales y sociales derivadas de la relación laboral, como si se tratara de una vinculación legal y reglamentaria. Que la demandada actuó de mala fe en la intención de ocultar una verdadera relación laboral a través de contratos de prestación de servicios, pretendiendo sacar provecho de ello.

Condenatorias: A título de restablecimiento del derecho pidió a cargo de la entidad demandada: Reconocer, liquidar y pagar los derechos laborales, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias laborales que se adeuden al demandante por haber laborado en el HORO en los interregnos del 16 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2013, del 01 de mayo de 2013 al 31 de marzo de 2016 y del 01 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 (salarios con recargos, horas extras, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación por recreación y subsidio familiar).

El pago de la indemnización de perjuicios por falta de pago de los salarios y prestaciones sociales. La indemnización por mora en el pago de cesantías causadas durante el tiempo que estuvo laborando para el HORO como médico general. El reembolso de todos los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales pagados por el demandante. El pago de los valores correspondientes a retenciones de ICA que fueron practicadas producto de los contratos de prestación de servicios, además del reembolso de las sumas sufragadas para la legalización de contratos u órdenes de prestación de servicios.

Finalmente, solicita que las condenas sean actualizadas de acuerdo al IPC así como dar cumplimiento al artículo 192 del CPACA, con intereses moratorios y que se condene en costas a la demandada. Hechos de la demanda (pág 6 a 17- consecutivo 001) El demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: Que mediante el Decreto 0017 de 19 de enero de 2018, el Gobernador de Casanare, cambio la denominación del Hospital de Yopal E.S.E., por Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. El señor Alexander Gómez Méndez, laboró para el Hospital desempeñándose de forma personal, continua y subordinada como médico general en los interregnos del 16 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2013 y del 01 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2016, en virtud de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios.

Precisando que del 01 de marzo de 2016 al 30 de septiembre de 2016 el contrato No. 323 fue suspendido. El Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., nunca tuvo a Alexander Gómez Méndez como contratista, porque fungió como un trabajador o funcionario más de la institución, fue identificado a través del carné, botones publicitarios, batas y demás que le suministró el HOSPITAL, además en cumplimiento de su trabajo el HOSPITAL le otorgó menciones de honor, lo capacitó y le expidió certificaciones laborales.

Refiere que la subordinación y dependencia fue continua y se vio materializada en la forma como el demandante debía realizar las actividades, en el lugar o en las infraestructuras donde se debían realizar, los medios y recursos que debía emplear para ejecutarlas, horarios y jornadas que debía cumplir, las felicitaciones o conmemoraciones que recibió, la sujeción al reglamento de trabajo, la asistencia a cursos, capacitaciones y demás que le obligó asistir el Hospital, los llamados de atención verbal que recibió, las órdenes que recibía a través de correos electrónicos, circulares y directrices por parte del coordinador médico o líder de programa, indicando la forma en que debía desempeñar sus funciones Que las funciones que cumplió y desempeñó el demandante fueron, i) Brindar asesoría, apoyo, Información y atenciones de salud a la totalidad de los pacientes del Hospital de Yopal ESE y familiares, ii) Realizar las epicrisis en los sistemas de cómputo correspondientes, al igual que la solicitud de todos los paraclínicos, iii) Realizar el oportuno análisis de los resultados de paraclínicos que sean cargados en el sistema de cómputo por las dependencias de laboratorio, Imagenología, radiología al igual que en los casos de reportes en fiscos, iv) Anotar en la historia clínica las condiciones de salud de los pacientes, v) Ser responsable de los buenos resultados de los indicadores de giro cama y estancia, vi) Realizar las referencias y contra referencias de las áreas de su responsabilidad, registrando en las mismas el completo resumen de las atenciones en salud, el estado del pacientes, el reporte de paraclínicos, las impresiones diagnósticas, el plan de tratamiento, frecuencia y tiempo del mismo, vii) Realizar las actividades de atención en salud, humanizada y ética, en el servicio asignado del Hospital de Yopal evidenciadas por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el Manual de Proceso y Procedimientos, en los medios establecidos por el Hospital (aplicativo de historia clínicas y/o formatos impresos), viii) Atender en el servicio de urgencias (consultorios) un total no menor de 14 pacientes por jornada más las revaloraciones o revisiones de laboratorios e imagenología a que haya lugar de los pacientes atendidos por el mismo profesional (preferiblemente) o por el médico que los haya atendido en el mismo consultorio, entre otras.

Que la ejecución de labores que debía desarrollar el señor Alexander Gómez Méndez tienen el carácter de permanente y están ligadas al objeto social del HORO, además que la entidad cuenta con el empleo de nivel profesional de médico general, código 211, grado 6, dependencia prestación de servicios; que las funciones y actividades desempeñadas por el actor desde su inicio hasta su terminación fueron propias y correspondientes a las funciones esenciales del empleo de planta referido.

Manifiesta, que Alexander Gómez Méndez no contó con independencia ni autonomía en el desempeño y cumplimiento de sus funciones, pues debió subordinarse a la entidad, sus protocolos y directrices administrativas. Indica, que cumplió con los horarios, turnos y en general con la programación asignada por el HORO, la cual no fue concertada sino impuesta por el coordinador médico de la entidad.

Que el señor Alexander Gómez Méndez, estaba obligado a solicitar permisos cuando debía ausentarse, acudir a capacitaciones que programaba el Hospital, además estaba identificado como funcionario del Hospital con un carné personal e intransferible y su uso indebido era sancionado de acuerdo con el reglamento de trabajo, al igual le fue suministrado batas y botones publicitarios.

Indica que el HORO no ha cancelado a la terminación del contrato laboral ni pagó durante el tiempo en que prestó sus servicios, los derechos laborales ni prestaciones sociales de que gozan los empleados públicos del HORO, como tampoco fue afiliado al sistema de seguridad social en salud, pensión ni riesgos. 1.2.13. Mediante petición radicada el 10 de diciembre de 2019, el señor Alexander Gómez Méndez solicitó el pago de las prestaciones laborales y sociales, indemnizaciones, sanciones, factores salariales y salarios adeudados, así como el reembolso de las sumas pagadas para legalizar cada uno de los contratos y las sumas retenidas a título de retención en la fuente, petición resuelta de forma desfavorable por la demandada mediante oficio GER-26.2-2020-049 de 03 de febrero de 2020.

Fundamentos de derecho y concepto de violación (pág. 29 a 45 - consecutivo 001) Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 25, 39, 53, 122 y 125 de la Constitución Política, artículo 23 del C.S.T., Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 995 de 2005, Ley 50 de 1990, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes. Sostiene, que existió una verdadera relación laboral con la entidad demandada, y por ende el señor Alexander Gómez tiene derecho al pago de todas y cada una de las prestaciones a que haya lugar como si se tratara de una vinculación legal y reglamentaria, pues es claro que la demandada no se las ha cancelado bajo el engaño y el ocultamiento de la relación Laboral.

Indica, que Alexander Gómez Méndez realizó por sí mismo la prestación del servicio al Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., como médico General, sin tener autonomía, circunstancia que configuró el intuito persona elemento propio y característico de los contrato de trabajo, recibió una remuneración como retribución de sus servicios y estuvo subordinado a las órdenes, directrices y demás que le impartió su empleador; que las funciones que desempeñó son iguales a las que desempeña un médico general de planta, tales actividades pertenecen al giro ordinario de la entidad y pudo haberse realizado con personal de planta de la Institución, sin dejar de lado que empleo de médico general se encuentra detallado dentro de la respectiva planta de la demandada.

Contestación de la demanda (Consecutivo 014) El HORO se opone a las pretensiones indicando que entre el demandante y dicha entidad existió una relación contractual bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, ocurrida en los interregnos de 16 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2012 (servicio social obligatorio), de 14 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013, del 01 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2016, causándose suspensión del contrato No. 0323 de 01 de enero de 2016 por 3 meses.

Sostiene, que las diversas relaciones contractuales celebradas y ejecutadas entre demandante y demandada, no fueron subordinadas, pues el actor ejecutó cada objeto contractual prestando sus servicios profesionales de manera autónoma e independiente, toda su actividad profesional obedeció siempre a su conocimiento y criterio médico, teniendo en cuenta la clínica de cada paciente atendido.

Resalta, que tratándose de actividades propias del sistema de salud, las mismas deben ser realizadas dentro de un estricto marco normativo, el cual obliga a que las labores de coordinación técnica estén enfocadas al acatamiento de las disposiciones y reglamentaciones propias del subsistema de salud, sin que estas pueden ser entendidas como subordinación, precisando que los turnos siempre fueron concertados entre Alexander Gómez Méndez y la Subgerencia de Prestación de Servicios o en su defecto los coordinadores o jefes de área y siempre se permite a los contratistas ajustar los turnos a sus necesidades de modo que puedan satisfacer el número de horas ofertadas e incluso, prestar sus servicios en otras instituciones.

Propone las siguientes excepciones: Inexistencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo Afirma que en el sub exámine no concurren los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo y se mantiene incólume la presunción consagrada por el artículo 32,3 de la Ley 80 de 1993. Indica, que en el presente asunto las recomendaciones y actividades de coordinación transmitidas por la Institución o sus representantes al señor Alexander Gómez Méndez, no configuran el elemento denominado subordinación, toda vez que el cumplimiento de la reglamentación del sistema de salud frecuentemente conlleva a trasladar algunas obligaciones de la entidad a quien presta el servicio de manera directa a los pacientes, como ocurre con el personal médico, por lo que no pueden interpretarse como situaciones diferentes a simples labores de coordinación técnica entre contratante y contratista.

Prevalencia del contrato de prestación de servicios por inexistencia del elemento subordinación. Afirma que nunca existió subordinación de Alexander Gómez Méndez frente a la institución demandada, pues el actor contó con plena autonomía y libertad para concertar los turnos, asistir o no a las actividades propuestas por la institución como capacitaciones, que no le era aplicable el reglamento interno de trabajo ni ningún tipo de investigación o sanción disciplinaria de las aplicables al personal de planta y nunca fue objeto de memorando o llamado de atención con copia a la hoja de vida dada su condición de contratista.

Prescripción trienal Refiere que, en el caso concreto ante una eventual prosperidad de las súplicas de la demanda, se debe dar aplicación a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de de1969, los cuales establecen el término prescriptivo de los derechos en ellos consagrados. Por lo tanto, pide que se declare la prescripción trienal. Compensación. Solicita se haga el correspondiente examen de proporcionalidad para determinar que frente a la asignación salarial con la que cuentan los médicos generales de planta, los vinculados por contrato de prestación de servicios gozan de una retribución a título de honorarios evidentemente superior a los salarios que perciben los primeros y por ende indica que deben ajustarse las proporciones entre los derechos que se declaren y los honorarios percibidos por el demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte actora (consecutivo 039) Reitera los argumentos expuestos en la demanda, encuentra probado que el demandante tiene como profesión la medicina y que, conforme a su formación académica, suscribió con la entidad demandada 14 contratos de prestación de servicios personales como médico general de manera sucesiva y consecutiva, lo cual se corrobora con los contratos, adiciones y prórrogas.

Alega que con los testimonios practicados, se demuestra que el señor Gómez prestó sus servicios profesionales y personales en el HORO como médico general, sin que se permitiera delegar o encomendar sus actividades y funciones en otros médicos, además que le fueron impuestos órdenes, turnos y horario de trabajo sin que fuera posible concertarlos, por tanto insiste en que no existió autonomía e independencia, lo cual se prueba con las planillas de turnos obrantes en el plenario.

Concluye, que en el expediente se acreditan los elementos que configuraron la relación laboral, pues brilla por su ausencia la independencia y autonomía propia de los contratos de prestación de servicios y saltan a la vista todos los actos de subordinación y sujeción que la entidad demandada ejerció sobre el señor Alexander Gómez. Entidad demandada (Consecutivo 40) Sostiene que es evidente la concurrencia de los elementos de prestación personal del servicio y remuneración o salario, ya que es innegable que los contratos estatales, y en especial, los contratos de prestación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión están revestidos de la característica de ser intuito persona luego las actividades deben ser realizadas por el contratista.

Además, no puede obviarse que el contratista recibe una contraprestación, por los servicios prestados, la cual es denominada bajo el título de honorarios, precisando que no fue probado el elemento de subordinación para que se declare la existencia de una relación laboral. Resalta, que la mayoría de los testigos coincidieron en que los turnos no eran concertados entre el demandante y el Hospital, siendo la entidad quien imponía la planilla de turnos que el demandante debía cumplir de manera mensual, así mismo que los cambios de turno debían ser comunicados y aprobados por el coordinador médico o el jefe del servicio además que no fue objeto de sanciones ni que le fue entregada dotación. Por tanto, afirma que si bien existen algunos indicios que podrían llevar a considerar la concurrencia del elemento subordinación, lo cierto es que tales circunstancias no tienen la entidad suficiente para estructurar la continuada subordinación o dependencia del demandante hacia el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. y en tal sentido sostiene que no cumplió con la carga de demostrar tal elemento, luego no se desvirtuó la presunción contenida en el artículo 32,3 de la Ley 80 de 1993, para proceder a declarar la existencia del contrato de trabajo, razón por la cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE PROCESAL La demanda se radicó el 17 de diciembre de 2020 (consecutivo 004), el 17 de febrero de 2021, se profirió el auto admisorio (consecutivo 006), decisión notificada al demandado el 07 de abril de 2021 (consecutivo 009), el demandado ejerció oportunamente su derecho de contradicción (consecutivo 014). El 02 de agosto de 2022 se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para audiencia inicial (consecutivo 019).

El 12 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo audiencia inicial, en donde se decretaron las pruebas aportadas y válidamente pedidas por las partes, fijando fecha para audiencia de pruebas (consecutivo 024 y 025), que se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2022 y luego de concluido el recaudo probatorio se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (consecutivos 035 y 037).

Las partes presentaron sus escritos de cierre y el Ministerio Público no emitió concepto (consecutivos 039 y 040). CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia. De conformidad con el numeral segundo del artículo 152 del CPACA, la Sala es competente para conocer de los asuntos donde se controvierta la nulidad de los actos administrativos que no provengan de un contrato de trabajo, cuando la cuantía exceda de 50 SMLMV, lo cual se cumple en este caso pues se pretende la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de una relación laboral entre las partes del presente proceso y la estimación razonada de la cuantía supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes1, ya que la misma fue determinada en $150.000.000.

Procedibilidad y legitimación en la causa. La demanda reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C.P.A.C.A., en lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, esta se encuentra debidamente acreditada, pues el demandante es persona natural, quien se identificó al presentar memorial poder; y el demandado, es un ente jurídico público cuya existencia no requiere de prueba, que actúa debidamente representada.

Agotado el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el caso sub examine. Problemas jurídicos: ¿Se configuró una relación laboral entre el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. y el señor Alexander Gómez Méndez y por ende se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado No? GER-26.2-2020-049 de 03 de febrero de 2020? ¿Operó el fenómeno de la prescripción respecto de las prestaciones reclamadas y de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones? Tesis de la Sala El señor Alexander Gómez Méndez logró desvirtuar el vínculo contractual de prestación de servicios, demostrando con el acervo probatorio los 1 Para el año 2021 corresponde a la suma de $45.426.300 presupuestos de la relación laboral.

Por lo anterior, tiene derecho a las prestaciones sociales legales causadas por los periodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, pues operó la prescripción de los periodos causados con anterioridad a la primera fecha indicada, si se tiene en cuenta que el 10 de diciembre de 2019, presentó petición ante el HORO solicitando el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y que desde el contrato identificado con el No. 1710 que finalizó el 31 de diciembre de 2016 hacía atrás no hubo interrupciones hasta el 01 de septiembre de 2016 fecha en la que se reanudó el contrato No. 0323 que permaneció suspendido por más de 30 días hábiles con lo cual hubo solución de continuidad.

Los aportes a la seguridad social en pensión son derechos irrenunciables y por tanto imprescriptibles, en aplicación a las subreglas 4, 6 y 7 de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20162. Premisas jurídicas Como el asunto de la referencia está encaminado a determinar si entre los extremos procesales del presente litigio se configuró una relación laboral (contrato realidad), la Sala abordará el siguiente análisis normativo: El artículo 25 de la Constitución Política señala: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” A su turno, el artículo 53 ibídem preceptúa que la Ley a través de la cual se expida el estatuto de trabajo debe tener los siguientes principios mínimos fundamentales: “(…) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los 2 Consejo de Estado, sentencia de 25 de agosto de 2016.

Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). CE-SUJ2-005-16. C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

Por otro lado, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 3, define los contratos de prestación de servicios, como aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades que estén relacionadas con el funcionamiento de la entidad, contratos que sólo pueden celebrarse con personas naturales, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o requiera de conocimientos especializados, los cuales no generan relación laboral ni da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-392 de 2017, explicó de manera clara, los conceptos de contratos de prestación de servicios, relación laboral con el Estado y primacía de la realidad sobre las formas: “El contrato de prestación de servicios con el Estado supone la existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo.

Por otro lado, existirá una relación laboral cuando, independientemente de la denominación que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre quien desempeña la labor y, se acuerde una contraprestación económica.

Además de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral. En concordancia con la consideración anterior, la Sala pasará a definir y caracterizar el principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Carta Política, opera cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral. Así pues, si se configura una relación laboral bajo la denominación de contrato de prestación de servicios, el efecto del principio mencionado se concretará en la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales.”3 (Negrilla fuera de texto) De la jurisprudencia previamente citada, se colige que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa, cuando se demuestra que en el desarrollo de la ejecución contractual, están presentes los tres elementos 3 Corte Constitucional, sentencia T- 392 de 20 de junio de 2017, Referencia: Expediente T-5.994.604, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acción de tutela presentada por Charlotte Schenider Callejas contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, caso en el cual, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas.

CONTRATO REALIDAD – PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 explicó que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En dicha providencia precisó: “(…) el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”4(Negrilla fuera de texto).

Así mismo, la citada Corporación señaló que la parte demandante debe probar la existencia de los elementos esenciales de una relación laboral: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001233300020130026001(00882015) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Lucinda María Cordero, demandado: municipio de Ciénaga. apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral” (Negrilla fuera de texto).5 Con fundamento en lo anterior, para que se pueda predicar la existencia de un contrato realidad, la parte demandante debe acreditar la prestación personal del servicio, la permanencia en las actividades para las cuales fue contratada y que las mismas son inherentes a la misión de la entidad, de manera que se permita efectuar una comparación con los empleados de planta.

Así mismo, debe probar el pago de la remuneración por la labor prestada y el presupuesto primordial de subordinación y dependencia, esto es, que desborde las facultades de coordinación pues se debe tener en cuenta que este es el elemento más importante cuando de contrato realidad se trata, porque es el que tipifica el contrato de trabajo o la relación laboral, así lo expone el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”6.

Sobre el mismo presupuesto el Consejo de Estado, explica: “La carga de demostrar que una relación laboral se encubrió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante, a fin de deprecar las prestaciones que se deriven de ella, por lo que en este caso, era al actor a quien correspondía acreditar que se encontraba en situación de continuada subordinación y dependencia, en cuanto tenía que cumplir idénticas funciones que el personal de planta, en horarios fijados unilateralmente por la entidad demandada y bajo las órdenes de sus superiores.

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 04 de febrero de 2016, expediente No. 81001-23-33-000- 2012-00020-01(0316-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Magda Viviana Garrido Pinzón. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001233300020130026001(00882015) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Lucinda María Cordero, demandado: municipio de Ciénaga subordinada de manera continua; y iii) remunerada.

La figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

Como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral.”7 (Negrilla fuera de texto). Subordinación El contrato realidad se configura cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus instalaciones, con sus elementos de trabajo y bajo la imposición de órdenes que desbordan las necesidades de coordinación. Respecto al elemento subordinación el Consejo de Estado señala que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento respecto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, se le imponen reglamentos y que la parte actora que aduce la configuración de un contrato realidad debe demostrar la permanencia, esto es que la labor que desarrolla sea inherente a la entidad o que exista similitud en las actividades realizadas como parámetro de comparación con los demás empleados de planta, además de aquellas que necesariamente se analizan para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.8 De la prescripción en el contrato realidad El Consejo de Estado en la ya citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 20169, explicó: “(…) Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) quien pretenda el reconocimiento de la 7 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia 11 de abril de 2019, expediente No. 63001-23-33-000-2014-00232- 01(2733-16), C.P. William Hernández Gómez, demandante: Alberto Padilla Bettin;

Demandado: Red Salud Armenia ESE. 8 CONSEJO DE ESTADO; SECCIÓN SEGUNDA; sentencia 06 de mayo de 2021, Expediente: 50001-23-31-000-2011- 00304-01 (2079-2018); Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eider Orlando del Río Carrillo Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio (Meta).

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001233300020130026001(00882015) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Lucinda María Cordero, demandado: municipio de Ciénaga. relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador”10.

Con fundamento en lo anterior, prescriben aquellos derechos que no fueron reclamados dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, no ocurre lo mismo, con aquellos aportes que se debieron efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, frente a lo cual, el juez se debe pronunciar en cada caso, una vez acreditada la existencia de una relación laboral.

Solución de continuidad El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 09 de septiembre de 2021, adoptó tres reglas, la primera relativa a la justificación en la necesidad del servicio que deben tener los estudios previos y el objeto del contrato, sin ánimo de permanencia, la segunda, concernientes a la no solución de continuidad y la tercera que hace referencia a la improcedencia de devolución de sumas asumidas por el contratista por concepto de seguridad social en salud, de la siguiente manera: “Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: Ibídem La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.11 Respecto al primer parámetro establecido, el Consejo de Estado señala que el término estrictamente indispensable establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es aquel que aparece estipulado en el contrato de prestación de servicios y que de acuerdo con el principio de planeación y lo estipulado en los estudios previos, representa el tiempo en el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y que prohíbe prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales.

En cuanto a la segunda regla, el órgano de cierre acoge el término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, indicando que cuando se interrumpe la prestación de servicios por dicho término, el vínculo laboral que surge cuando se acredita la relación laboral sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados y que además resulta razonable y suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, la adición o una prórroga del anterior, por cuanto en muchos de los casos en que se ha encontrado que existe una relación encubierta se advierten interrupciones superiores a un mes y para su análisis señala la referida sentencia de unificación que se deben atender las siguientes recomendaciones: Consejo de Estado;

Sección Segunda; Sentencia de unificación por importancia jurídica de 09 de septiembre de 2021, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016); Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, temas: Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

“152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse” (negrilla fuera del texto) Se resalta que en el numeral 5 de la sentencia de unificación traída a colación, se establecieron los efectos de las reglas jurisprudenciales fijadas, indicando que se aplicarán “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.

La Sala precisa que las nuevas reglas de unificación son aplicables en el presente asunto, pues su estudio se concreta a determinar si se reúnen los elementos del contrato laboral a partir de la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios con interrupciones entre uno y otro, para lo cual se tendrá el término de 30 días hábiles como parámetro para determinar si hubo o no solución de continuidad.

Premisas fácticas: Mediante oficio No. GER -26.2-2020-049 de 03 de febrero de 2020, la entidad demandada contestó de manera adversa la solicitud presentada por la parte actora, indicando que no hubo relación laboral entre esta y el señor Gómez Méndez y por ende no existe obligación de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, insistiendo en que la relación fue estrictamente de naturaleza contractual (pág 23 a 26 - consecutivo 002).

Durante el ejercicio de sus actividades como médico general en el HORO, el demandante fue condecorado y reconocido por su apoyo, dedicación y resultados (pág. 1 - consecutivo 002). Se evidencian planillas de turnos en diferentes horarios de 7am a 1pm, 1 am a 7pm y 7 pm a 7 am, de los periodos de enero de 2011, febrero a diciembre de 2012, enero, febrero, mayo a diciembre de 2013, enero a julio de 2014, septiembre a diciembre de 2014, enero a diciembre de 2015, enero, febrero, septiembre a diciembre de 2016 (pág. 43 a 98 - consecutivo 003) Según certificación expedida el 06 de octubre de 2022 por la asesora jurídica del Hospital de Yopal E. S. E., el demandante prestó sus servicios relacionados con actividades de médico general para dicha entidad, mediante contratos suscritos desde el 16 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016.

En dicho documento se relacionan todos los contratos y prórrogas suscritos (pág 102 a 106 - consecutivo 028) El demandante prestó sus servicios al Hospital a través de diferentes órdenes de prestación de servicios desde el 16 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, así: Con ocasión de los vínculos señalados anteriormente, el demandante se obligó a cumplir entre otras con las siguientes obligaciones: Brindar asesoría, apoyo, Información y atenciones de salud a la totalidad de los pacientes del Hospital de Yopal ESE y familiares, realizar las epicrisis en los sistemas de cómputo correspondientes, realizar los registros diarios de las evoluciones de los pacientes ubicados en el área respectiva, anotar en la historia clínica las condiciones de salud de los pacientes, efectuar entrega formal y por escrito del turno, ejecutar ayudantías quirúrgicas en salas de cirugía e ingresos, notas de evolución, y salida a los pacientes que se encuentran hospitalizados dentro de quirúrgicas.

Además en los contratos se estableció que la supervisión estuvo a cargo de la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital de Yopal E. S. E. en coordinación con el líder y/o coordinador de cada área. Obran copias de correos electrónicos remitidos por el coordinador médico en los que se evidencia el envío de planillas de turnos, indicando que los cambios debían reportarse al jefe de unidad, además se hace alusión a horarios y demás instrucciones para el cumplimiento del objeto contractual (pág. 5 a 42 - consecutivo 003) A través de oficio 200.92.4. de 11 de octubre de 2022 la gerente del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E, rinde informe bajo la gravedad de juramento respecto de las actividades realizadas por el demandante y las relacionadas con un médico general de planta del Hospital: “Cumplir con el acto profesional de la atención médica a los pacientes con autonomía profesional, teniendo en cuenta la relación personalizada entre el profesional de la salud y el paciente y conservando en las actuaciones y acciones una conducta profesional regida por la ética y responsabilidad.

Desarrollar el ejercicio profesional, teniendo en cuenta valores y principios de humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y secreto profesional en la prestación del servicio. Realizar la atención médica general de los usuarios del servicio de urgencias, establecer el diagnóstico, concertar el tratamiento con los especialistas, responsabilizarse de la atención médica y paramédica en el TRIAGE ubicado en el servicio de urgencias del Hospital.

Responder con ética y científicamente, a las solicitudes de valoración y diagnóstico médico de los pacientes que requieran atención médica general en el servicio de urgencias del Hospital. Realizar revista médica diaria y evolución permanente a los pacientes en observación en urgencias e informar oportunamente al paciente, familia y/o jefes, el estado o evolución del mismo.

Ordenar las interconsultas con especialista u otros profesionales de la salud necesarios para definir conducta de los paciente usuarios del servicio de urgencias. Solicitar y analizar con el especialista los procedimientos y estudios diagnósticos propios de la atención médica y el control de los pacientes del servicio de urgencias que están bajo su cuidado.

Desarrollar actividades académicas que apoyen el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados en el servicio de urgencias. Elaborar, actualizar y poner en práctica las guías y protocolos de manejo de la atención médica general en el servicio de urgencias y según la patología del paciente. Participar en el diseño, desarrollo, implementación y control de plan de urgencias y emergencias que lidera el Centro Regulador de Urgencias del Hospital de Yopal.

Instruir de manera permanente y continuada al personal de salud tanto profesional, técnico y auxiliar sobre los procedimientos, cuidados y formas de atención de los pacientes bajo cuidado y tratamiento. Responder ante el jefe de programa por el cumplimiento de las funciones técnicas y administrativas establecidas para el servicio. Cumplir con el reglamento interno del trabajo.

Desarrollar las demás funciones que le asigne el Gerente o Subgerente de Prestación de Servicios, jefe de programa- servicios ambulatorios, según la naturaleza del cargo.” (consecutivo 028) En la audiencia de pruebas, el señor Germán Barrera Hernández, declara ser el actual jefe de la unidad de hospitalización en el HORO, manifiesta que fue coordinador del área de urgencias y que debía realizar unas planillas de turnos para los médicos generales, dice haber conocido al demandante cuando ejercía como médico general en el HORO; el testigo informa que la planilla de turnos es de obligatorio cumplimiento y que es imposible que los mismos médicos programen sus turnos, explica que el Hospital es quien los organiza, a través del médico coordinador, de forma secuencial de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche y de 7 de la noche a 7 de la mañana y que los médicos siempre debían trabajar en esa secuencia incluso los sábados y domingos, ya que el área de urgencias requería permanencia de 24 horas los 7 días de la semana.

Precisa que no hay ninguna diferencia entre las labores y órdenes que debe desempeñar un médico de planta con un médico por prestación de servicios. Manifiesta que para hacer el cambio de turno era necesario pedir permiso al coordinador médico, además que el demandante debía portar carné y atender a todos los pacientes que llegaran sin tener posibilidad de elegir a quienes (minuto 17:02 a minuto 1:02.00 – consecutivo 35).

El señor Daniel Armando Ardila Pinto, declara que fue compañero de trabajo del demandante en el Hospital de Yopal desde el año 2014 al 2016, indica que el demandante trabajó como médico general en el área de urgencias cumpliendo las mismas funciones que los médicos de planta, refiere que para el ejercicio de su servicio, el señor Gómez recibía órdenes por parte del coordinador médico quienes también organizaban los turnos, horarios y lugar en donde debía prestarse el servicio.

Señala, que ningún médico tenía la independencia para organizar los turnos, estaban sujetos a lo indicado por los coordinadores en las planillas que establecían turnos de mañana, tarde y noche. Explica que si al hoy demandante se le presentará una situación particular por la que debiera retirarse, no era posible que el mismo designará un reemplazo porque tenía que cumplir el turno a cabalidad y que el conducto regular era indicarle al coordinador médico y que el reasignará el turno. Manifiesta que el horario de los turnos era de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche y de 7 de la noche a 7 de la mañana.

El testigo declara que los médicos de planta como los contratistas realizaban las mismas actividades, precisa que el demandante cumplía con las actividades misionales del Hospital y que debía asistir de forma obligatoria a capacitaciones (minuto 1:26:06 - 1:46:14- consecutivo 35). La señora Lilia Andrea Navas, declara que es técnico en auxiliar de enfermería, conoce al demandante ya que trabajaron juntos en el HORO, ella siendo auxiliar de enfermería y él médico general de urgencias, indica que la modalidad de vinculación del actor era mediante contrato de prestación de servicios cumpliendo labores a través de la programación de la planilla de turnos programados de lunes a domingo de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche y de 7 de la noche a 7 de la mañana, por lo que recibía órdenes a través del médico coordinador.

La testigo informa que no hay diferencia alguna entre las actividades que cumplían los médicos de planta con los médicos contratados mediante OPS, reportando que los médicos de planta tienen en su programación menos cantidad de horas. Así mismo, refiere que para hacer cambio de turno era necesaria la autorización del coordinador médico, además que ninguno de los médicos tienen la autonomía para decir la cantidad de horas y días que quieren trabajar ya que deben ceñirse a la programación de turnos que realiza el coordinador médico, finalmente manifiesta que el Hospital es el encargo de suministrarle los insumos médicos y que las actividades ejecutadas por el demandante eran de carácter permanente (minuto 1:50:05-2:08:45- consecutivo 35).

La señora Rocío Vallés Martínez, relata que inició su vinculación con el HORO en junio de 2012 hasta abril de 2016 y que fungió como subgerente de prestación de servicios realizando algunas funciones de supervisión de los contratistas, precisa que en cada área había un líder de programa, quien certificaba la supervisión de los servicios prestados por los médicos contratistas.

Manifiesta que el mencionado líder se reunía con los profesionales para verificar disponibilidad de turnos. Señala, que los médicos contratistas a diferencia de los de planta no están subordinados, situación que está establecida en los contratos suscritos (minuto 2:15:50 a minuto 02:55:15- consecutivo 35). El señor Jorge Arnulfo Becerra Galvis, manifiesta que conoce al demandante en razón a que fueron compañeros de trabajo en el HORO entre el 2013 y 2016, señala que el señor Gómez Méndez prestaba sus servicios como médico general a través de los contratos suscritos, refiere que recibía órdenes del coordinador médico concernientes a las actividades realizadas, turnos, horarios.

Precisa, que la entidad suministró carné de identificación y que los turnos se establecían por medio de planillas elaboradas por el coordinador de urgencias, además que los horarios no podían modificarse y que estos eran de lunes a domingo de 7am a 1pm, 1pm a 7pm y 7am a 7pm, aunado a que no existía diferencia entre el médico de planta y el de contrato (minuto 3.10:15 a minuto 3:30:10- consecutivo 35).

CASO CONCRETO En el sub examine, el demandante solicita se declare la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, se le reconozca y paguen las acreencias y demás derechos laborales que se desprenden del vínculo laboral oculto bajo el contrato de prestación de servicios suscrito con el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. Como ya se mencionó, el Consejo de Estado ha reiterado que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Por tanto, resulta necesario analizar cada uno de los elementos que se requieren para que se configure un contrato realidad: Prestación personal del servicio El primer elemento por analizar, entendido como la ejecución de una labor por parte de una persona natural, que debe ser realizada de forma personal y permanente, sin ayuda de ninguna otra y sin que pueda ser sustituido.

En el presente asunto, dicho elemento se encuentra acreditado con la certificación emitida por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del HORO de 06 de febrero de 2016 y los contratos suscritos por el demandante con el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. en los periodos de 16 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, relacionados en el acápite de premisas fácticas, precisando que en todos, el objeto se concretó a prestar sus servicios como médico general para el Hospital de Yopal ESE hoy Hospital Regional de la Orinoquia, los cuales fueron supervisados por el coordinador médico.

Así mismo, las declaraciones de los testigos coinciden en señalar que el demandante laboró en los turnos que le fueron asignados, afirmación que se ratifica con las planillas de turnos aportadas correspondientes a los meses de enero de 2011, febrero a diciembre de 2012, enero, febrero, mayo a diciembre de 2013, enero a julio de 2014, septiembre a diciembre de 2014, enero a diciembre de 2015, enero, febrero, septiembre a diciembre de 2016 establecidos de lunes a domingo y en diferentes jornadas (mañana, tarde y noche.12 En consecuencia, se encuentra acreditado el primer elemento.

Subordinación En este aspecto, la Sala resalta de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 citada en el acápite de premisas jurídicas, que la subordinación es el elemento estructural de toda relación laboral, habida cuenta que lleva implícita la facultad que tiene el empleador para impartir órdenes con el objeto de dirigir la actividad laboral, lo que implica que, el trabajador está en la obligación de acatar los mandatos impartidos por su superior; sin embargo, como la relación laboral en este caso no se presume, resulta necesario demostrar que la persona que celebró contratos de prestación de servicios con entidades públicas se sometió a las órdenes impartidas por el superior, permitiendo que este dirija las actividades por las cuales se contrató. Revisado el expediente, se colige que las actividades desempeñadas por el señor Alexander Gómez Méndez, descritas en cada uno de los contratos, le exigían la permanencia y disponibilidad en el Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., lugar donde atendía los pacientes, utilizando las instalaciones, así como los elementos y equipos de la mencionada institución, en los turnos que le fueron asignados.

Igualmente se corrobora con las planillas de turnos, que el demandante realizó varias actividades en el área de urgencias, pues se observa que para los meses de febrero, abril a diciembre de 2012 cumplió 24 turnos cada mes comprendido por 6 horas diarias asignados de lunes a domingo en jornadas de mañana, tarde y noche, al igual que para los periodos de enero, febrero, mayo a diciembre de 2013 cumplió cada mes entre 24 y 26 turnos de 6 horas, para el año 2014 cumplió entre 18 y 25 turnos, para el año 2015 realizó 24 12 pág. 43 a 98 - consecutivo 003 turnos cada mes de lunes a domingo.

En enero de 2016 cumplió en el mes con 25 turnos, en febrero de 2016 asistió 18 turnos. De octubre a diciembre de 2016 realizó entre 10 y 15 turnos cada mes. Así pues, se colige que para cumplir con el plazo establecido para cada contrato, debía realizar turnos todos los días del mes por periodos prolongados; además que las obligaciones específicas establecidas en cada uno de los contratos suscritos son las mismas de un médico general de planta, según lo indicado por los testigos en sus declaraciones y que se corrobora con el informe bajo juramento de 11 de octubre de 2022, que rindió la gerente del HORO respecto de las funciones realizadas por un médico general de planta las cuales coinciden con las obligaciones específicas establecidas en los contratos de prestación de servicios13.

Lo anterior, significa que la autonomía profesional del médico general contratista aquí demandante, en relación con la atención a los pacientes es la misma que tiene un médico general de planta, aunado a que las obligaciones pactadas entre el actor y el HORO se enmarcaban en aquellas establecidas para el normal funcionamiento de la prestación del servicio de salud, valga reiterar las mismas que se establecen para el personal vinculado laboralmente a la entidad hospitalaria, entre ellas realizar las actividades de la atención en salud, servicios de urgencias, diligenciar los respectivos registros establecidos en el reglamento vigente de historias clínicas, asistencias a las actividades académicas, desarrollar las actividades con autonomía técnica y científica, respetar el secreto profesional, velar por el uso adecuado de equipos materiales a su disposición, apoyar en la coordinación del servicio de urgencias y diligenciar el formato de entrega de turno, entre otras.

Además, en los contratos se estableció que la supervisión estuvo a cargo de la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital de Yopal E. S. E. en coordinación con el líder y/o coordinador de cada área. Tal situación, se ratifica con los testimonios de Daniel Armando Ardila, Germán Barrera Hernández, Lilia Andrea Navas quienes de forma unánime 13 Consecutivo 28 manifestaron que no existía diferencia entre un médico contratista y uno de planta, situación que cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que durante el ejercicio de las actividades desarrolladas por el demandante como médico general en el HORO, portaba carné institucional, fue reconocido por su apoyo, dedicación y entrega14, lo cual denota de forma clara que no había distinción alguna entre uno u otro.

De igual manera, se evidencia que no existía autonomía en desarrollo de las actividades ejecutadas por Alexander Gómez Méndez, pues a pesar de prestar servicio por turnos, su labor dependía siempre de la asignación impuesta por el área de coordinación. En palabras simples, él estaba supeditado a cumplir el horario, dentro del turno asignado, bien fuera: i) mañana (7:00 a.m. a 1:00 p.m.), ii) tarde (1:00 p.m. a 7:00 p.m.), iii) noche (7:00 p.m. a 7:00 a.m.), en el pabellón o lugar y con la actividad impuesta por el jefe inmediato, estableciéndose el plan de trabajo de manera mensual, para cumplir y ejecutar aquellas labores propias de la misión del Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E., situación que se ratifica con la declaración de los testigos Daniel Armando Ardila, Germán Barrera Hernández, Lilia Andrea Navas y José Becerra Galvis quienes señalaron que la prestación de turnos por parte del mencionado médico estaba fijada de acuerdo a un planilla de mañana, tarde y noche organizada por el coordinador médico, además que el señor Gómez para el ejercicio de su servicio recibía órdenes por parte de coordinación de médicos de urgencias.

Si bien la testigo Rocío Vallés Martínez indicó que los turnos eran concertados y podían cambiarse sin problema, no obra en el expediente ningún documento adicional que acredite dicha afirmación y por el contrario, se trae a colación lo señalado por el testigo Germán Barrera Hernández, en cuanto refiere que él como coordinador médico elaboraba las planillas de turnos buscando garantizar la prestación del servicio y que en caso de un cambio de turno debía informársele.

En ese orden de ideas, se concluye que sí se configura el elemento de subordinación, pues las actividades desempeñadas por el señor Alexander Gómez Méndez no fueron desarrolladas de manera autónoma, sino que 14 pág. 1 - consecutivo 002 requerían la orden de su superior inmediato, en este caso el coordinador del servicio asignado para atender en representación del Hospital a los pacientes que acudían a solicitar el servicio, sumado a ello, como lo señalaron los testigos, el demandante realizaba las mismas actividades desempeñadas por los médicos generales de planta del Hospital, funciones que se reiteran hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, sin que se pueda establecer la diferencia entre una y otra vinculación. Remuneración En cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante se pactó un “valor” o “forma de pago”, en las cuales se determinó el monto de cada orden o contrato y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, que inicialmente fue pagada por mensualidades vencidas, según lo acordado en cada contrato.

Acreditados los elementos esenciales de un relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la dependencia, subordinación y la remuneración devengada, se concluye que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, entre el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. y el señor Alexander Gómez Méndez se configuró una relación laboral y, en consecuencia, la obligación de la entidad de pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el término que prestó sus servicios a la entidad demandada bajo la modalidad de prestación de servicios.

Con fundamento en lo anterior, se procederá a analizar el fenómeno jurídico de prescripción. De la prescripción de los derechos Para abordar este tópico, siguiendo la regla trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el cómputo de la prescripción comienza a contarse a la terminación de cada uno de los contratos, teniendo en cuenta las interrupciones que se dieron entre uno y otro, de tal manera que se pueda determinar si hubo o no solución de continuidad, de conformidad con lo dispuesto la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

En el sub exámine, se acredita que no hubo interrupción alguna entre los diferentes contratos ejecutados por el demandante desde el 16 de diciembre de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, sin embargo, desde esta última fecha y el 1 de mayo de 2013 cuando se suscribió el contrato No. 0786, transcurrieron 42 días hábiles y en ese sentido, se superaron los 30 días establecidos en la sentencia de unificación del 21 de septiembre de 2021; de manera que para el reconocimiento de estos tiempos, la parte actora debió presentar la correspondiente reclamación a más tardar el 27 de febrero de 2016, lo cual no se acreditó y en consecuencia, tales periodos se encuentra prescritos.

Ahora bien, se evidencia que el contrato No. 0323 de 01 de enero de 2016 se suspendió por mutuo acuerdo durante 127 días desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 30 de agosto del mismo año, pues se reinició el 1 de septiembre de 2016. Por tanto, existió una solución de continuidad superior a 30 días hábiles, precisando que en dicho lapso no hubo una prestación personal del servicio y en consecuencia, no concurren los elementos necesarios para que se configure una relación laboral, pero tal interrupción contractual sí incide en la prescripción de los derechos invocados.

En ese orden de ideas, como el Alexander Gómez Méndez efectuó su reclamación el 10 de diciembre de 2019, para que se reconociera la existencia de una relación laboral entre él y el Hospital Regional de la Orinoquía, los tres años anteriores corresponden al 10 de diciembre de 2016, momento para el cual se encontraba ejecutando el contrato No. 1710 de 01 de octubre de 2016 que culminó el 31 de diciembre de 2016, precisando que no hubo interrupción desde el momento en que se reanudó el contrato que lo antecede identificado con el No. 0323 (1 de septiembre de 2016, hasta la fecha de su finalización (31 de diciembre de 2016), pues se reitera que en este último, hubo una suspensión de 127 desde el 1 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2016.

En consecuencia, para los periodos anteriores a la fecha de reanudación del contrato No. 0323 operó el fenómeno de la prescripción y así se declarará. En ese orden de ideas, la entidad demandada debe reconocer los emolumentos y prestaciones sociales causados desde el 01 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2016, que corresponden a vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías (12%) y solo aquellas que devengue un empleado que ejerza funciones afines al demandante en dicha entidad y por los periodos causados y efectivamente laborados.

La base para liquidar los mencionados conceptos corresponde al valor pactado en cada contrato de prestación de servicios a título de honorarios, acogiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Por otro lado, no es procedente reconocer los conceptos por sanción moratoria en el pago de las cesantías toda vez que las obligaciones correspondientes a prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantía se causan al declarar la existencia de un contrato realidad, por tanto, se niegan las pretensiones en dicho aspecto15.

Tampoco es procedente ordenar el reembolso del pago asumido por el demandante a seguridad social en la cuota parte que le correspondía a la entidad demandada, teniendo en cuenta lo dispuesto en la tercera regla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por cuanto dicho recaudo es de naturaleza parafiscal. De conformidad con lo señalado en la sentencia de 27 de abril de 2016, no procede la devolución de los valores descontados por concepto de retención en la fuente.

Ahora, teniendo en cuenta que en el presente asunto se declara acreditada la existencia de una relación laboral, si la parte actora considera que existe una diferencia en el pago que se retuvo por concepto de retención en la fuente por parte de la entidad demandada y lo que debe descontarse, podrá adelantar los trámites a que haya lugar ante la DIAN.

DE LOS APORTES PENSIONALES ADEUDADOS La Sala efectúa pronunciamiento de oficio respecto al pago de aportes derivados del contrato realidad, teniendo en cuenta, que su cumplimiento garantiza la protección fundamental al mínimo vital del demandante. Es así 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA; sentencia de 28 de julio de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799- 01(2778-13),C. P CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Actor: PABLO EMILIO TORRES GARRIDO. Demandado: E.S.E CENTRO DE SALUD SANTA BÁRBARA – MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA – SANTANDER. “Por otra parte, no procede el reconocimiento de la sanción por mora que se solicita en la demanda por cuanto la obligación del pago de las cesantías se constituye a partir de esta sentencia y no se dan por tanto los presupuestos de la Ley 244 de 1995 - adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006”.. como el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, desarrolló las siguientes subreglas: …. el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control;

(vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva” En la sentencia de unificación de 09 de septiembre de 2021, se determinó que, el Ingreso base de cotización pensional, debe calcularse sobre los honorarios pactados, dentro de los periodos efectivamente laborados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, sobre el cual debe cotizarse al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, además, la parte actora debe acreditar las cotizaciones realizadas y de encontrarse diferencias en su contra tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le concierne como trabajadora.

Así las cosas, el demandante debió cotizar sobre el IBC correspondiente a los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios, razón por la cual, la entidad hospitalaria demandada, en su condición de empleador debe pagar la diferencia que resulte al tener en cuenta como nuevo ingreso base de cotización el 100%. En consecuencia, la entidad demandada deberá pagar a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, la diferencia entre los aportes cotizados por él por concepto de pensión, con base en el valor pactado en cada periodo como honorarios.

A su vez, el HORO debe pagar la deuda completa al fondo y descontar de la condena neta, lo que le corresponda al demandante por la diferencia del porcentaje que le incumbía como trabajador consignar a su fondo pensional. Como la obligación de pagar la diferencia de aportes tanto para el demandante como para le entidad demandada, genera intereses moratorios, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2216 y 2317 de la Ley 100 de 1993, será el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. quien asuma dicho concepto ante el fondo de pensiones a que se encuentre afiliada el demandante, sin que frente a esta obligación opere el fenómeno de prescripción. Recapitulando, se concluye que: Se acreditó la existencia de una relación laboral entre el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. y el señor Alexander Gómez Méndez derivado de los contratos de prestación de servicios suscritos, así: i) del 16 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2013, ii) del 01 de mayo de 2013 al 28 de febrero de 2016 y iii) entre el 01 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016.

En el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción de los emolumentos causados anteriores al 01 de septiembre de 2016, en aplicación de la segunda regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 09 de septiembre de 2021. No procede el reconocimiento de sanción moratoria en el pago de las cesantías, ni por falta de pago de salarios, por cuanto los derechos prestacionales se reconocen y serán exigibles a partir de la ejecutoria esta sentencia. Procede, el pago de aportes al fondo pensional al que se encuentre afiliado el demandante por concepto de pensión, a cargo del Hospital Regional de la Orinoquía E. S. E. y del señor Gómez Méndez en los porcentajes que correspondan, teniendo como IBC el monto de los honorarios pactados en cada contrato, precisando que la parte actora deberá asumir las diferencias que resulten a cargo del trabajador y que los 16 ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 17 ARTÍCULO 23.

SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. intereses que se causen ante el respectivo fondo pensional serán asumidos por la entidad demandada.

Las sumas que se reconocen en esta sentencia a favor del demandante, emanadas de la relación laboral que se configura por el periodo que abarca del 01 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, se deben actualizar, como lo establece el artículo 187 del CPACA, fórmula que se aplicará mes por mes: Ra= Vh*If Ii El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). 7.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA18, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. y el señor Alexander Gómez Méndez por los periodos laborados entre el 16 de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, con las interrupciones y suspensiones causadas en los contratos de prestación de servicios suscritos. 18 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. GER-26.2-2020-049 de 03 de febrero de 2020, mediante el cual el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E. negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral presentada por el demandante.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las prestaciones sociales legales, causadas con anterioridad al 01 de septiembre de 2016, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar al señor Alexander Gómez Méndez las prestaciones sociales legales a que tiene derecho causadas durante los periodos comprendidos desde el 01 de septiembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandante y el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E.

QUINTO: CONDENAR al Hospital Regional de la Orinoquía E. S. E. a pagar a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, la diferencia entre los aportes cotizados por el Señor Gómez Méndez por concepto de pensión con base en el valor pactado en cada periodo como honorarios desde del 16 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2013, del 01 de mayo de 2013 al 28 de febrero de 2016 y del 01 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016.

A su vez, el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. debe pagar la deuda completa al Fondo correspondiente y descontar de la condena neta, lo que le corresponda al demandante por la diferencia del porcentaje que le incumbía como trabajador consignar a su fondo pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los intereses que se causen en el fondo pensional del actor por dicho concepto serán cancelados por la entidad demandada.

SEXTO: Las sumas reconocidas se actualizarán de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 y 192 de la Ley 1437 con base en la variación del IPC; de conformidad con lo indicado en precedencia.

SÉPTIMO: DISPONER que el pago de la condena se haga en los términos consagrados en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, dejando las anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No 10).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12