TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre del dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN JOSÉ LÓPEZ ROBLES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG RADICADO: 20-001-33-33-008-2020-00042-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria deprecada.
En consecuencia: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia XXI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente.”1 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de septiembre de 2019 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía definitiva, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días 1 Archivo digital No. 41 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 2 hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Suplicó que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El señor JUAN JOSE LOPÉZ ROBLES, ha prestado sus servicios como docente oficial. Mediante petición radicada el 7 de octubre de 2015 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y en virtud de ello la entidad con Resolución 1057 del 28 de diciembre de 2015 autorizó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cancelado el 30 de marzo de 2016.
El 27 de febrero de 2019 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma desfavorable a través del acto administrativo de fecha 10 de septiembre de 2019.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda oportunamente.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda por considerar que operó el fenómeno de la prescripción y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda. En la sentencia una vez analizado el material probatorio obrante en el proceso, se logró concluir que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 23 de enero de 2016, y con ello, el punto de partida para el conteo del término de prescripción trienal, por lo cual la oportunidad para interponer la acción era hasta el 23 de enero de 2019, pero fue presentada en fecha posterior.
Así dijo la providencia: “En consonancia con lo hasta aquí expuesto, en puntual relación con la naturaleza jurídica independiente de las cesantías y la sanción moratoria estudiada, en la medida que si bien es Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 3 cierto ésta última se causa en torno a las primeras, como ya vimos NO depende directamente de su reconocimiento ni hace parte de él, tiene una causación excepcional de carácter sancionatorio como respuesta legal al incumplimiento de las obligaciones que se encuentran a cargo del empleador en el reconocimiento y pago de las cesantías a favor de su empleado o trabajador.
En virtud a la anotada independencia, que sirvió de sustento al órgano de cierre para establecer la causación y exigibilidad de la sanción por mora, incluso con ausencia de reconocimiento expreso de las cesantías, aquella (Sanción) no goza de la imprescriptibilidad que, por el contrario, puede en algunos casos predicarse de la aludida prestación dependiendo de su modalidad…” Acorde con lo anterior declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que ella fuera revocada por considerar que la sanción moratoria no está cobijada por la prescripción. Con fundamento jurisprudenciales señaló que: i) La sanción moratoria, está sujeta a prescripción total o parcial, que ocurre si no se reclama dentro de los tres años siguientes al momento en que se cumple el plazo para el pago de las cesantías. ii)La sanción moratoria tiene carácter periódico, en tanto se causa día a día, hasta tanto se satisfaga el pago de la cesantía. iii)La prescripción puede ser total o parcial dependiendo del momento en que la cesantía sea pagada. iv)Cuando la cesantía se paga luego de tres años, ello no implica que cese la sanción legal. v)En el anterior evento, la petición de reconocimiento de la sanción, suspende la prescripción, a la luz del artículo 151 del CPT, sin perjuicio de la porción prescrita Trajo a colación una providencia de unificación del Consejo de Estado y otras de la Corte Constitucional para indicar que el término de prescripción debe contarse a partir del momento en que debió pagarse la cesantía, en este caso el 22 de enero de 2015 y la petición de pago de la sanción ante la entidad se presentó el 27 de febrero de 2019, los tres años deben contarse desde esa fecha hacia atrás, es decir, el 27 de febrero de 2016.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de septiembre de 20222 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 Archivo digital No. 4, de la carpeta de segunda instancia del expediente electrónico. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 4 El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos.
Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si en el caso operó el fenómeno de la prescripción del derecho pretendido, teniendo en cuenta la forma en que debe contarse el tiempo y a partir de qué momento debe iniciar el conteo, de modo que se analizará si con fundamento en los argumentos planteados en la apelación deberá ser revocada la sentencia de primera instancia 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Acto administrativo demandado fechado el 10 de septiembre del 2019. (fls. 2 a 1 archivo digital 3, del plenario) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 5 - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.
(fls. 3 a 6 archivo digital 3, del plenario) - Resolución 1057 del 28 de diciembre de 2015 mediante la cual la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la actora por valor de $42.828.863 (fls. 7 a 9 archivo digital 3, del expediente) - Comprobante de transacción del Banco BBVA por valor de $ 42.828.863 donde se evidencia que fue cancelado el día 30 de marzo de 2016.
(fls. 10 archivo digital 3, del plenario) - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral. (fls. 11 a 13 archivo digital 3 del plenario) - Formato único para la expedición de certificado de salarios. (fls. 14 a 15 archivo digital 3 del plenario) - Constancia de conciliación extrajudicial. (fls. 16 a 19 archivo digital 3, del plenario) Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó prueba alguna.
En el trámite de primera instancia de manera oficiosa mediante auto fechado el 5 de mayo del 2021, se requirió a la entidad demandada certificaciones en donde conste la siguiente información: - Fecha en que se realizó el pago de las CESANTÍAS reconocidas mediante Resolución 1057 del 28 de diciembre de 2015, a favor del señor JUAN JOSÉ LÓPEZ ROBLES, identificado con la cedula de ciudadanía No.18.931.151 de Agustín Codazzi (Cesar), anexando los respectivos soportes de los pagos, transferencias y/o consignaciones realizadas, así como de las comunicaciones, oficios o mensajes que hayan sido enviados al demandante informándole del respectivo desembolso.
(fls. 2 del archivo digital 26 – archivo digital 29 del expediente) 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19953 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: 3 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 6 “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 7 arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado4, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta 4 Sentencia de 27 de marzo de 2007.
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 8 y cinco (45) días hábiles para pagarla. De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba.
Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 9 La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”6, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20177, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; 6 Consulta realizada en la página web senado.gov.co.
Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 7 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 10 además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia declaró la prescripción en el derecho pretendido y en consecuencia desestimó las suplicas incoadas por la parte actora.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 7 de octubre de 2015, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 22 de enero de 2016;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 28 de diciembre de 2015 por medio de la Resolución No. 1057 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora 16 de marzo de 2016 y pagado el día 30 de marzo de 2016, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 27 de febrero de 2019 y (vii) la presente demanda fue radicada el 31 de enero de 2020.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 11 La demandante radicó la petición de cesantías definitivas el 7 de octubre de 2016 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de diciembre de ese mismo año, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley, tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 22 de enero de 2016 pero sólo hasta el 16 de marzo fue cancelado, razón por la cual en principio le asistía el derecho a reclamar la sanción moratoria.
No obstante, en el fallo de primera instancia se declaró la prescripción y el impugnante manifestó su inconformidad respecto de la manera en que se contabilizó el término de la misma. Al respecto, acorde con la línea jurisprudencial trazada en sentencia de unificación del Consejo de Estado11 sobre la materia, la norma aplicable en cuanto al fenómeno prescriptivo frente a la indemnización por el pago tardío de las cesantías consagrada por la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral12, que prevé la extinción del derecho cuando transcurridos tres (3) años desde su exigibilidad no se ejercen las acciones y recursos de ley para su reconocimiento, se dijo: “La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196913, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”.
Al respecto el artículo 151 del Código Procesal Laboral, establece: “Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yesenia Esther Herrera Castillo contra el municipio de Soledad (Atlántico). 12 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: “Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. 13 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 12 Conforme a la anterior disposición normativa, una vez causado el derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el reclamo ante la Administración interrumpe la prescripción, pero sólo por otro periodo igual, lo que significa que nuevamente se cuentan los tres años, so pena de su extinción por falta de interés. En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el H. Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En reciente pronunciamiento, en el cual reiteró la posición adoptada en sentencia de unificación citada en precedencia, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo precisó:14 “…Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 201615 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios16 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador17 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
(…) En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: (…) 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación 27001-23-33-000- 2013-00188-01, numero interno 0810-2014, C.P. William Hernández Gómez. 15 Ibídem. 16 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 17 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 13 Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza” (subraya el Despacho).
Acorde con lo anterior, la sanción moratoria es susceptible de prescripción y su término se cuenta a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde el momento en que comenzó la mora, pero dicho término puede ser interrumpido a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio18.
Ahora bien, el apelante en su recurso para apoyar sus argumentos trajo a colación lo señalado en sentencia de unificación del Consejo de Estado, respecto de lo cual debe señalar la Sala que la misma no es aplicable al sub lite, en la medida en que allí se analizó lo relacionado con la forma de contabilizar el término de prescripción de la sanción mora de las cesantías en los eventos en que hay retardo en el pago de aquellas que deben ser consignadas a mas tardar el 15 de febrero de cada año, en que se suman varios periodos y sólo se hace la reclamación en el último año o al finalizar la vinculación laboral, siendo esa la razón por la cual se afirma que el cómputo debe hacerse desde la última fecha hacia atrás, y la cuenta se realiza de manera individual para cada anualidad, en los términos referidos en la apelación. No obstante ese caso que no guarda similitud fáctica con el decidido en este proceso ya que aquí se trata de cesantías definitivas y por ello existe un único término de prescripción que debe contarse como lo dispone la norma y lo ha indicado el Consejo de Estado a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.
En el sub lite, la fecha en que se hizo exigible la obligación fue el 22 de enero de 2016 y el reclamo escrito de la actora fue radicado en la entidad el 27 de febrero de 2019 cuando ya habían transcurrido mas de tres años, por lo cual se configuró el fenómeno de la prescripción, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, razón por la cual la Sala procederá a confirmar la sentencia venida en apelación.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP19, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA20. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, fechada el 25 de noviembre del 2021, Rad. 08001-23-33- 000-2014-01127-01(1002-21). 19 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 20 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 008-2020-00042-01 Sentencia segunda instancia 14 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”21.
Tampoco hay lugar a condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia, porque el recurso no salió avante. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial De Valledupar, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas en esta instancia TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 117. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez