PENSIÓN POR APORTES DOCENTES DE LA LEY 71 DE 1988 – Negada por cuanto el docente no demostró que realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la Ley 812 de 2003 Según el Formato único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del FOMAG, el docente fue vinculado en periodo de prueba mediante Decreto 945 del 24 de octubre de 2005, y finalmente vinculado en propiedad mediante Decreto No. 001397 de 31 de mayo de 2007, vinculación que ostenta hasta, al menos, la fecha de presentación de la demanda.
Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que si bien el demandante prestó sus servicios laborales, a través de órdenes de prestación de servicios, con el municipio de Turmequé, para dichos periodo laborales, no se probó de manera alguna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, requisito sine qua non para que resulte procedente el reconocimiento pensional bajo los requisitos establecidos en las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, sea ley 33 de 1985 o ley 71 de 1988, pues tal como se mencionó en precedencia, resulta procedente el reconocimiento pensional bajo el imperio normativo antes citado, cuando el docente demuestre que realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, carga probatoria que le corresponde a la parte demandante, para verificar el cumplimiento de los requisitos pensionales que reclama.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, con base en lo normado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se logró demostrar que el demandante hubiese efectuado cotizaciones al SSS antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora, aun cuando se hiciera el análisis del derecho pensional, bajo las normas de la Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, advierte la Sala que el requisito para que sean tenidos en cuenta los periodos laborados por OPS, debe demostrarse los aportes pensionales, situación que como ya se indicó, no fue demostrado en el expediente.
Cabe mencionar en este aspecto, que aun cuando existe sentencia de unificación en la que se ha señalado que las órdenes de prestación de servicios al servicio de la docencia, viene implícito la relación laboral encubierta, dicha jurisprudencia es aplicable cuando se demanda la existencia de la relación laboral; no obstante, en el presente asunto únicamente se solicita es el reconocimiento de una pensión de jubilación con los requisitos de la Ley 33 de 1985, lo que da paso a la postura asumida por el Consejo de Estado, en la que se indica que es deber del demandante demostrar los aportes para los periodos que pretende sean calculados para el reconocimiento pensional.
Bajo ese contexto, el Tribunal concluye que la demandante tampoco cumple con la totalidad de los requisitos para ser acreedora de una pensión de jubilación bajo el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues hasta la fecha de presentación de la demanda contaba únicamente con 1.002.89 semanas laboradas, incluso hasta la fecha de la presente sentencia, suma 1.072.60 semanas laboradas y, en consecuencia, a la fecha no cuenta con las 1.300 semanas que le permitirían acceder al derecho pensional bajo lo normado en las leyes antes señaladas, razones por las cuales se procederá a negar las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, de conformidad con el inciso último del artículo 181 y el artículo 187 y siguientes del C.P.A.C.A. I.
ANTECEDENTES DEMANDA El señor AUGUSTO RODRIGUEZ WILCHEZ, a través de apoderado, acudió ante esta jurisdicción en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 12 de agosto de 2021, frente a la petición presentada el día 11 de mayo de 2021, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación, a la edad de 55 años.
Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión de jubilación en el 75% de los salarios y primas, percibidos en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 30 de diciembre de 2020.
Que se condene a la demandada a ajustar los valores que sean reconocidos, como consecuencia de la disminución del poder adquisitivo. Que se ordene la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados, y acorde con ello se ordene el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de consolidación del derecho hasta cuando se incluya a la demandada en nómina.
Adicionalmente solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 192 y el numeral 4 artículo 195 del C.P.A.C.A. y que se condene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Finalmente solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Fundamentos fácticos.
La apoderada del demandante expuso los hechos, que la Sala sintetiza a continuación: Señaló, que el señor AUGUSTO RODRIGUEZ WILCHEZ, nació el 14 de octubre de 1960, por lo que en la actualidad tiene más 55 años de edad. Indicó, que fue vinculado por el Municipio de Turmequé, como docente a través de órdenes de prestación de servicios en las siguientes fechas: del 01/02/1993 al 30/11/1993; del 05/10/1994 al 30/11/1994; del 01/02/1995 al 30/11/1995; del 22/01/1996 al 31/12/1996; del 01/01/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998. 11.Que, posteriormente fue vinculado, en el Ente Territorial de Boyacá – Secretaría de Educación como docente desde el 10 de enero de 2006, para finalmente ser nombrado en propiedad en el año 2007 y hasta la fecha se encuentra desempeñándose como docente oficial.
Que, cuando completó los requisitos para la pensión ordinaria es decir 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada le negó el derecho. Normas violadas y concepto de violación. La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 1º inciso 2° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1° y 2° de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003.
Efectuó un recuento normativo de las normas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes nacionalizados, explicando que les son aplicables las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional. Adicionalmente, que para el año 1989 se expidieron las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989 que regulan el reconocimiento de la pensión de vejez.
Agregó que la norma aplicable a los docentes vinculados antes del año 2003 es la Ley 33 de 1985, siempre que no tuvieren aportes en el sector privado, pues, en ese caso el derecho pensional se regiría por la Ley 71 de 1988. Explicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de vinculación al servicio educativo.
Así, la referida prerrogativa para los maestros vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se rige por la norma del sector público vigente y el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a partir del 23 de junio de 2003, es el contemplado en el Ley 812 de ese mismo año. Consideró que no a todos los docentes vinculados después del 2003 se les aplica en materia pensional la Ley 100 de 1993, pues, a su juicio, se exceptúan entre otros, aquellos que se desempeñaron por órdenes de Prestación de Servicios antes de la mencionada anualidad, a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos para consolidar el derecho.
Indicó que el demandante se vinculó al servicio público educativo antes del 23 de junio de 2003, por lo mismo, le asiste el derecho a pensionarse conforme con las previsiones de la Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada allegó escrito de contestación, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y argumentó: Que, la Ley 100 de 1993, ordenó la excepción de sistema integral, a los docentes que se encontrarán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por ello las prestaciones sociales del magisterio, estarán reguladas en la Ley 91 de 1989, por lo que concluyó, que el régimen prestacional de los docentes es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985.
Agregó, que los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber servido 20 años y llegar a los 55 años, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación por el 75%. Por otro lado, a los docentes que realizaron aportes en el sector privado como el público tendrán derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen de la Ley 71 de 1988.
Propuso como excepciones las que denominó: “ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “cobro de lo no debido”, “improcedencia de condena en costas” y “genérica”.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue admitida a través de auto del 29 de octubre de 2021 y se ordenó correr traslado de la demanda a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nación FONPREMAG. La entidad demandada allegó contestación a la demanda y propuso excepciones, las cuales fueron resueltas por auto del 10 de marzo de 2022, por auto del 28 de abril de 2022 se requirió a la entidad demandada para que aportara el expediente administrativo del demandante.
Posteriormente, se profirió auto del 26 de mayo de 2022, en el que se abstuvo de realizar la audiencia inicial, se dispuso como pruebas las aportadas con la demanda y se fijó el litigio, finalmente por medio de proveído del 30 de junio de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Parte demandante. Reiteró que el demandante es beneficiario del reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a lo normado en la ley 33 de 1985, por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al haberse encontrado laborando como docente antes de la entrada en vigencia de dicha norma.
Que, por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto es la ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Que para el caso sub judice, el docente cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional.
Que quedó probado las vinculaciones mediante ordenes de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se presume que realizaba cotizaciones al Fondo Pensional, luego entonces, le resulta aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expuso, que el docente estuvo vinculado al FOMAG, a partir del 10 de enero de 2006, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo que el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. Que en los periodos en los que estuvo vinculado por prestación de servicios no era considerado un trabajador público y que dicha relación laboral no generó prestaciones económicas, aunado a ello, se advierte que los aportes no fueron efectuados al Fondo y por consiguiente, no pueden ser tenidos en cuenta a la hora del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, pues mal podría ordenarse al FOMAG reconocer sumas que no fueron cotizadas ante el fondo.
Ministerio Público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES Transcurrido en legal forma el trámite del proceso ordinario, se establece que no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procede a proferir decisión de fondo en el asunto objeto de Litis. CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.
PROBLEMA JURÍDICO Conforme fue planteado en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial, corresponde a esta Sala establecer lo siguiente: Establecer si es procedente o no, la declaratoria de existencia del acto ficto, presuntamente configurado el 12 de agosto de 2021, frente a la petición presentada el día 11 de mayo de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.
De existir el derecho a pensión, habrá lugar a establecer cuál sería el régimen aplicable al demandante. ANÁLISIS DE LA SALA De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Se consideró en dicha oportunidad: “(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
(…) Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” (resaltado fuera de texto) (…)” Entonces, se concluye que labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.
Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.
De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe haberse efectuado los aportes al SSS, o mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.
En todo caso, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.
Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
CASO CONCRETO. Material probatorio. Para desarrollar el análisis del caso concreto, la Sala efectuará una relación de las pruebas relevantes aportadas al proceso según orden cronológico como se pasa a señalar. El señor FERNANDO AUGUSTO RODRIGUEZ WILCHES nació el 14 de octubre de 1960. Según constancia expedida por el alcalde del Municipio de Turmequé15, el demandante laboró al servicio del Instituto Integrado Nacionalizado Diego de Torres los siguientes tiempos: Mediante orden de trabajo mensuales, desde el 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993.
Mediante Contrato Suscrito con el Municipio del 05 de octubre de 1994 al 30 de noviembre de 1994. Mediante Contrato Suscrito con el Municipio del 01 de febrero de 1995 al 30 de noviembre de 1995. Mediante Contrato Suscrito con el Municipio del 22 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996. Mediante Contrato Suscrito con el Municipio del 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997.
Mediante Contrato Suscrito con el Municipio del 01 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998. Según el Formato único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del FOMAG, el docente fue vinculado en periodo de prueba mediante Decreto 945 del 24 de octubre de 2005, y finalmente vinculado en propiedad mediante Decreto No. 001397 de 31 de mayo de 2007, vinculación que ostenta hasta, al menos, la fecha de presentación de la demanda.
Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que si bien el demandante prestó sus servicios laborales, a través de órdenes de prestación de servicios, con el municipio de Turmequé, para dichos periodo laborales, no se probó de manera alguna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, requisito sine qua non para que resulte procedente el reconocimiento pensional bajo los requisitos establecidos en las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, sea ley 33 de 1985 o ley 71 de 1988, pues tal como se mencionó en precedencia, resulta procedente el reconocimiento pensional bajo el imperio normativo antes citado, cuando el docente demuestre que realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, carga probatoria que le corresponde a la parte demandante, para verificar el cumplimiento de los requisitos pensionales que reclama.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, con base en lo normado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se logró demostrar que el demandante hubiese efectuado cotizaciones al SSS antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora, aun cuando se hiciera el análisis del derecho pensional, bajo las normas de la Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, advierte la Sala que el requisito para que sean tenidos en cuenta los periodos laborados por OPS, debe demostrarse los aportes pensionales, situación que como ya se indicó, no fue demostrado en el expediente.
Cabe mencionar en este aspecto, que aun cuando existe sentencia de unificación en la que se ha señalado que las órdenes de prestación de servicios al servicio de la docencia, viene implícito la relación laboral encubierta, dicha jurisprudencia es aplicable cuando se demanda la existencia de la relación laboral; no obstante, en el presente asunto únicamente se solicita es el reconocimiento de una pensión de jubilación con los requisitos de la Ley 33 de 1985, lo que da paso a la postura asumida por el Consejo de Estado, en la que se indica que es deber del demandante demostrar los aportes para los periodos que pretende sean calculados para el reconocimiento pensional.
Bajo ese contexto, el Tribunal concluye que la demandante tampoco cumple con la totalidad de los requisitos para ser acreedora de una pensión de jubilación bajo el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues hasta la fecha de presentación de la demanda contaba únicamente con 1.002.89 semanas laboradas, incluso hasta la fecha de la presente sentencia, suma 1.072.60 semanas laboradas y, en consecuencia, a la fecha no cuenta con las 1.300 semanas que le permitirían acceder al derecho pensional bajo lo normado en las leyes antes señaladas, razones por las cuales se procederá a negar las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.