TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUÍS FERNANDO OSPINA QUINTERO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RADICADO: 20001-33-33-006-2019-00356-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada 4 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar PROBADAS las Excepciones de Fondo CORRECTA APLICACIÓN DE LA FORMULA DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO;
APLICACIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR PARTE DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES; LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES; NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, propuestas por la Parte Demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda, conforme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin Condenas en Costas en la presente Instancia, conforme a la parte motiva de esta Providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaria devuélvase al interesado el remanente de los Gastos del Proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante deprecó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0100513- CREMIL-105146 del 16 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 2 demandada negó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante dándole correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad al 70% de la asignación básica devengada para calcular esta partida computable en su asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, suplicó a la autoridad judicial que se condenara a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del actor adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad al porcentaje de la asignación básica que compone la asignación de retiro, sin afectarla o deducirla en forma doble como en efecto hizo al reconocer la prestación económica de retiro mencionada.
Adicional a lo anterior, solicitó que los valores reconocidos fueran reajustados mes a mes con base en la pretendida reliquidación, ordenar el pago de los dineros que resultaren de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro con su respectiva indexación e intereses moratorios, y que se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos que cimentaron las pretensiones incoadas por el demandante, fueron los siguientes: Señaló que el señor Luis Fernando Ospina Quintero prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, posteriormente incorporado como soldado voluntario en la milicia, y que luego fue promovido al rango de soldado profesional hasta la fecha en que se produjo su retiro.
Que como consecuencia de su retiro de las filas del Ejército Nacional, le fue reconocida una asignación de retiro mediante Resolución No. 16860 del 30 de julio de 2018, en la que se calculó la partida computable de prima de antigüedad en cuantía equivalente al 38.5% del guarismo obtenido de aplicar el 70% del monto devengado como asignación básica en actividad.
Indicó que mediante petición de interés particular radicado el 10 de octubre de 2018 solicitó a la entidad demandada la liquidación correcta de la prima de antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ante lo cual, la demandada resolvió sus peticiones en forma negativa. Como cargo de nulidad planteado en el libelo demandatorio, el demandante argumentó que la forma en que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” liquidó su asignación de retiro, no corresponde a lo previsto en las normas que regulan el reconocimiento de dicha prestación, incurriendo así en violación a lo dispuesto en la Constitución Política de 1991 y trasgrediendo lo estipulado en el Decreto 4433 de 2004.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA En el término concedido para ello, la demandada ejerció su derecho de contradicción contestando la demanda, en la que se opuso a la totalidad de las pretensiones. En su defensa, la entidad propuso como excepción la legalidad de los actos administrativos demandados, aduciendo que la fórmula aplicada para el reconocimiento de la prima de antigüedad del retirado fue acorde con los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 3 parámetros que establece el Decreto 4433 de 2004, procediendo a reconocer la asignación mensual de retiro del 70% de la cifra compuesta por la asignación básica incrementada con un 38.5% del valor equivalente a la prima de antigüedad.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia dictada el 4 de marzo de 2022, negó en su totalidad las pretensiones de la demanda, considerando que de las pruebas obrantes en el proceso se avizora que la demandada dio correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y calculó el 38.5% sobre el valor de la prima de antigüedad devengada y a dicha suma adicionó el 70% del salario básico mensual.
Para arribar a esa conclusión, el juzgador de instancia menor realizó un recuento normativo de la asignación de retiro de los soldados profesionales y la forma en que la partida computable de prima de antigüedad debe calcularse para efectos de reconocer la asignación de retiro, apoyándose en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que dirimió la manera en que esta partida debe calcularse para componer la base de liquidación de la asignación de retiro, pero no realizó un estudio serio y pormenorizado del cálculo que en efecto hizo la demandada para ello.
Por lo tanto, se limitó escuetamente a declarar que la entidad demandada realizó un adecuado cómputo de la prima de antigüedad que devengó el actor y que es partida computable para efectos pensionales, sin adentrarse en la fórmula aplicada por la demandada, aspecto en el que gravitó la litis desde que se formuló la demanda. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora presentó un único reparo a la sentencia recurrida, consistente su inconformidad con la decisión en cuanto no observó que realmente la entidad demandada no había calculado la partida computable de prima de antigüedad en la forma que el Decreto 4433 de 2004 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado establecen, esto es, cuantificando como prima de antigüedad el equivalente al 38.5% del valor que corresponde a la totalidad de la asignación básica que devengaba el actor en servicio activo, y no sobre el 70% de ella como en efecto hizo la demandada al reconocer la asignación de retiro generando una diferencia económica considerable que se proyecta mes a mes en la referida mesada.
III. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de octubre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Archivo digital No. 04 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 4 El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no rindió concepto dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en esta instancia no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de marzo de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación incoado contra la sentencia emanada del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, por lo que corresponde a esta colegiatura estudiar la forma en que procede la liquidación de la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales, a fin de auscultar la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Para tal efecto, la Sala adoptará una metodología decisoria en la cual se estudiarán: (i) el régimen jurídico de la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional; (ii) el cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales; y, (iii) el análisis del caso concreto de acuerdo con las pruebas adosadas en el expediente. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen jurídico de la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 5 Dentro de la estructura jerárquica de las fuerzas armadas, se observa que, según la evolución histórica de la vinculación de estos miembros de la Fuerza pública, dentro del personal de soldados profesionales existen dos categorías diferentes: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que en su momento fueron incorporados a las filas como soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.
Así, los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 19852, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.
Por su parte, los soldados profesionales, en los términos del artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
En la misma Ley 131 de 1985, en su artículo 4º dispuso respecto a la remuneración de soldados voluntarios en las Fuerzas Armadas fijó que “el que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”.
A su vez, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, indicando en su artículo 1º lo siguiente: “ARTÍCULO 1: Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. -Resaltado fuera del texto original- Respecto a la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, el Ejecutivo Nacional al expedir el Decreto No. 4433 de 2004, estableció en los artículos 13 y 16, lo siguiente: “ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
(…) 2 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 6 ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” -Resaltado fuera del texto original- Se observa entonces que fue sólo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales como tal dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia. b) Del cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que consagra la inclusión de la prima de antigüedad partida computable que se adiciona a la asignación de retiro, fue complementado por el artículo 16 ejusdem, que a su vez prevé la forma en que debe calcularse la misma.
La norma es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”-Sic para lo transcrito-. Sobre la forma en que se aplica el porcentaje reconocido por este concepto a la asignación de retiro de los soldados profesionales, la sentencia SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció, indicando el alcance de la interpretación de este precepto legal: “(…) es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014-6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio».
Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 7 prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad = Asignación de Retiro Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor.
De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la Sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.
Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.”-Se subraya y resalta por fuera del texto original-. En ese orden de ideas, corresponde entonces al juzgador de cada causa verificar la fórmula matemática por medio de la cual se reconoció al soldado profesional esta partida computable en su asignación de retiro, a fin de determinar si la misma está siendo doblemente afectada según las directrices de la sentencia de unificación, o si por el contrario esta ha sido calculada según la correcta interpretación que debe hacerse del precepto legal precitado. 5.5.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa presentada por el demandante el 10 de octubre de 2018 ante la entidad demandada, en la que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo adecuado de la partida computable de prima de antigüedad en la base de liquidación pensional (fl. 14 – 15 del archivo digital No. 01 del expediente electrónico). - Oficio 0100513-CREMIL-105146 del 16 de octubre de 2018, expedido por la entidad demandada (fls. 16 – 18 ibidem). - Certificación de última unidad táctica y sitio geográfico perteneciente al demandante, expedida por la entidad demandada (fls. 19 ibidem).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 8 - Resolución No. 16860 del 30 de julio de 2018, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante (fls. 20 – 22 ibidem). - Hoja de servicios No. 3-98638347 correspondiente al demandante (fls. 23 – 25 ibidem).
La demandada por su parte, al contestar la demanda, adosó como medios probatorios relevantes los siguientes: - Expediente administrativo prestacional No. 98638347 correspondiente al demandante (archivo digital No. 09 del expediente electrónico). En el curso de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas adicionales, y en tanto el asunto se cernía sobre aspectos de puro derecho, se ordenó dictar sentencia anticipada.
Durante el trámite de la segunda instancia no se decretaron ni practicaron pruebas.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso concreto, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primera medida, esta colegiatura encuentra acreditado que al señor LUIS FERNANDO OSPINA QUINTERO le fue reconocida una asignación mensual de retiro mediante Resolución No. 16860 del 30 de julio de 2018, en la que se tuvieron en cuenta como partidas computables para el cálculo de dicha prestación el 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, y un 30% del subsidio familiar devengado en actividad, tal como se desprende del referido acto administrativo obrante en el plenario electrónico.
Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el demandante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 18 de marzo de 1998, pasando luego a ser soldado voluntario desde el 31 de octubre de 2003, y que posteriormente fue promovido como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 1° de agosto de 2018, fecha en la que se retiró de la institución por adquirir el derecho a la asignación de retiro.
Ello puede apreciarse de la hoja de servicios que también reposa en el expediente, prueba documental de la que también se extrae que el demandante devengó la prima de antigüedad junto a su salario. Adicional a ello, obra certificación donde consta que la última unidad táctica donde prestó sus servicios fue en la Compañía Plan “Meteoro” No. 1 en la ciudad de Valledupar, y que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro cuantificando en forma correcta la partida computable de prima de antigüedad mediante petición de interés particular el 10 de octubre de 2018 ante la entidad demandada, ante lo cual la entidad demandada denegó lo deprecado mediante el acto administrativo demandado en esta litis.
En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a dudas que el régimen al que pertenecía el demandante era al consagrado en el Decreto 4433 de 2004 en su integridad, y que con base en esta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 9 norma debieron ser calculadas sus prestaciones sociales e incluso la asignación de retiro.
Ahora bien, dado que el punto sobre el cual gira la controversia expuesta en el recurso de apelación presentado por el promotor de la litis radica en la forma en que se calculó el valor correspondiente a prima de antigüedad para componer la asignación mensual de retiro del actor por parte de la entidad demandada, la Sala estudiará este aspecto en forma integral y en armonía con el criterio esbozado en la sentencia de unificación a que se hizo referencia en líneas anteriores.
En efecto, frente a la forma en que debe computarse esta prestación deben tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20143, ratificadas posteriormente por la citada sentencia SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, en la cual se esclareció la hermenéutica que debe impregnar a la interpretación de la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que regula la manera como debe calcularse el monto de la asignación de retiro de soldados profesionales al señalar que el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad que debe ser adicionado al 70% del salario, debe ser liquidado respecto de la totalidad del salario que el soldado devengaba en actividad, pues hacerlo de manera contraria, implica una afectación doble de la prima y en consecuencia la vulneración de su derecho al mínimo vital.
Seguidamente, de la certificación de partidas computables expedida por la entidad demandada que también fue aportada al torrente probatorio en el curso de la primera instancia, se colige que el cálculo de la asignación de retiro del actor fue elaborado así: LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO RECONOCIDA POR CREMIL AÑO 2018 Asignación básica $1’249.988 70% del sueldo básico $874.992 Prima de Antigüedad 38,50% $336.872 (Sumatoria Sueldo Básico + Prima de Antigüedad $1’211.864 Porcentaje de liquidación 70,00%) Subsidio Familiar 30% $234.373 Asignación de Retiro recibida $1’446.237 De esta liquidación se deduce claramente que para calcular el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, la demandada aplicó el 38.5% al valor resultante de aplicar el 70% a la suma líquida que el actor devengó como asignación básica, afectando o reduciendo en forma doble esta partida.
Luego entonces, la ecuación actuarial que armoniza con el alcance interpretativo dado al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: 3 “Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.
Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro.
La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo3.-Sic para lo transcrito- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 10 LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO SIN DOBLE AFECTACION A LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD (ARTÍCULO 16 DECRETO 4433 DE 2004) AÑO 2018 Asignación básica $1’249.988 70% del sueldo básico $874.992 Prima de Antigüedad (38,50% del sueldo básico) $481.245 Sumatoria 70% Sueldo Básico +Prima de Antigüedad $1’356.237 Subsidio Familiar 30% $234.373 Asignación de Retiro a recibir $1’590.610 DIFERENCIA MENSUAL APROXIMADA DEJADA DE CANCELAR: $144.373 Cabe resaltar que en la anterior liquidación la suma correspondiente a la asignación básica está incrementada en un 60% y no en un 40% como se hizo en la liquidación efectuada por la Caja en primer lugar, pues tal como se aprecia de la misma certificación de partidas computables en ella se especificó que dicho ajuste se realizó en el caso particular del actor en virtud de la aplicación de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 85001333300220130006001.
De conformidad con las fórmulas planteadas, para esta Sala de Decisión es evidente que en la liquidación que realizó la entidad demandada la prima de antigüedad se afecta en dos ocasiones con porcentajes que disminuyen el valor a percibir por este concepto en la asignación de retiro del soldado profesional, pues se advierte que surge una diferencia entre las dos formas de liquidación, dado que parte del sueldo básico para luego afectarlo en dos ocasiones con porcentajes.
Contrario sensu, de la segunda liquidación que se realiza con apego al criterio interpretativo acogido en la sentencia de unificación citada de la norma contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la liquidación de la asignación de retiro tiene como punto de partida el 70% del sueldo básico y a este luego se le adiciona un 38.5% de la totalidad del salario básico, lo cual corresponde a la denominada prima de antigüedad.
En tal sentido, prospera la inconformidad sustentada en el recurso de alzada incoado por la parte demandante, pues la demandada otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, notándose que en lo que respecta al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la demandada opta por aquella interpretación que no resulta ser la más beneficiosa para el trabajador, desconociendo los postulados constitucionales de carácter laboral contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política Nacional, y el principio que ordena interpretar las disposiciones legales en materia prestacional de forma favorable al trabajador que resulta del todo aplicable en materia pensional4.
Para el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que como reiteradamente ha expresado la Corte Constitucional, la asignación de retiro tiene naturaleza prestacional similar a la pensión de vejez5, aún en el evento de considerar que podían surgir varias interpretaciones del mismo texto legal, la demandada debió preferir aquella que resultara más favorable al trabajador. 4 Corte Constitucional, sentencia C- 168 de 1995. 5 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 11 Por último, en cuanto a la inconformidad que sustentó la impugnación del demandante sobre la forma en que se ordenó la liquidación y la fórmula que debe aplicarse para dar cumplimiento a ésta, la Sala estima que sí hay lugar a ese reparo sustentado, y que ciertamente, el juzgador de instancia menor estudió el caso planteado en la demanda en forma descuidada, omitiendo realizar un estudio serio y pormenorizado de la cuestión que se le sometió a su prudente consideración, en tanto se limitó a afirmar que la partida computable del demandante se liquidó en forma correcta sin ni siquiera ahondar o verificar la manera en que en efecto le fue liquidada la asignación de retiro al promotor de la demanda.
Decantado lo anterior, y al advertirse la prosperidad del argumento toral de la apelación interpuesta por el actor, se revocará la sentencia apelada y como consecuencia de ello se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0100513-CREMIL-105146 del 16 de octubre de 2018, por haberse expedido con infracción en las normas superiores en que debió fundarse.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, a que reliquide la asignación de retiro de la cual es beneficiario el señor LUIS FERNANDO OSPINA QUINTERO, aplicando la fórmula (SM*70%)+(SM*38.5%)=AR, donde AR es asignación de retiro y SM es salario básico mensual, a fin de dar correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto del reconocimiento de la prima de antigüedad sin doble afectación y de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reajuste que se efectuará sobre las mesadas que se causaron a partir del 30 de julio de 2018, fecha en que se le reconoció la asignación de retiro al actor.
Consecuentemente, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente, y el reajuste correspondiente a esos años incidirá aritméticamente en las mesadas pensionales que mes a mes devengó el actor hasta la fecha actual. Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
En cuanto a la prescripción de la diferencia en las mesadas causadas, excepción que se estudiará oficiosamente en virtud de lo contemplado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advierte la Sala que no hay lugar a declararla en tanto el actor reclamó por primera vez la reliquidación sobre su asignación de retiro aquí otorgada en sede judicial el día 10 de octubre de 2018, y su asignación de retiro fue reconocida el 30 de julio de ese mismo año. Por lo tanto, en la medida que entre esta última fecha señalada y la inicialmente citada no transcurrieron más de los 4 años que señala el Decreto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 12 4433 de 2004 como término del fenómeno prescriptivo en materia pensional para los miembros de la Fuerza Pública, no hubo prescripción alguna.
En cuanto a la pretensión alusiva al reconocimiento y pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las diferencias en las mesadas pensionales adeudadas, precisa la Sala que tal pedimento es improcedente, en tanto los intereses moratorios proceden sólo cuando se presenta mora en la cancelación de la mesada pensional ya reconocida, toda vez que antes de que el derecho sea concedido en favor del beneficiario no se puede hablar de mora en el pago porque la acreencia se encuentra en discusión. Por ende, en tanto la forma en que se debió calcular la partida computable en la asignación de retiro del actor se clarificó con esta sentencia constitutiva de derechos, no hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios de ninguna clase.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA7. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”8.
Sin embargo, sí habrá condena en costas en favor de la parte actora, habida cuenta que el recurso de apelación por ella incoado prosperó en su totalidad y con base en los argumentos planteados en el recurso se revocará la decisión de primer nivel, recurso que además supone un gasto o erogación por concepto de defensa judicial que respecta a la actuación de la segunda instancia. Además, sobre el particular existe postura unificada por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuya aplicación se torna obligatoria para las autoridades públicas incluso en sede administrativa, lo que con mayor razón refuerza la imposición de una condena en costas en tanto la actuación displicente de la demandada aportó congestión a la administración de justicia y dilató el reconocimiento del derecho en favor del demandante en forma injustificada.
En ese sentido, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de 3 SMLMV, que deberá pagar la entidad demandada en favor de la parte vencedora en la litis. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 13 5.8.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0100513-CREMIL-105146 del 16 de octubre de 2018, por haberse expedido con infracción en las normas superiores en que debió fundarse.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, a que reliquide la asignación de retiro de la cual es beneficiario el señor LUIS FERNANDO OSPINA QUINTERO, aplicando la fórmula (SM*70%)+(SM*38.5%)=AR, donde AR es asignación de retiro y SM es salario básico mensual, a fin de dar correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto del reconocimiento de la prima de antigüedad sin doble afectación y de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Dicho reajuste se efectuará sobre las mesadas que se causaron a partir del 30 de julio de 2018, fecha en que se le reconoció la asignación de retiro al actor. Consecuentemente, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente, y el reajuste correspondiente a esos años incidirá aritméticamente en las mesadas pensionales que mes a mes devengó el actor hasta la fecha actual.
CUARTO: Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
QUINTO: No hay lugar a declarar prescripción cuatrienal sobre las diferencias dejadas de percibir por la parte actora en las mesadas pensionales causadas, de conformidad con lo analizado en las consideraciones de este fallo.
SEXTO: Condenar en costas en esta instancia, de acuerdo a las reglas fijadas en esta decisión. Fíjense como agencias en derecho la suma de 3 SMLMV, que deberá pagar la entidad demandada en favor de la parte vencedora en la litis. Lo anterior Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00356-01 Sentencia de segunda instancia 14 de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
SÉPTIMO: La parte demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
OCTAVO: Conminar a la entidad demandada para que en lo sucesivo se abstenga de adoptar una postura displicente en asuntos como el del epígrafe, y en consecuencia acate el contenido del artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que ordena tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado al resolver los asuntos de su competencia, a fin de promover la descongestión judicial y evitar erogaciones innecesarias a cargo del patrimonio público.
NOVENO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado