TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VITA MERCEDES BARRIGA LÚQUEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO RADICADO: 20001-33-33-005-2017-00375-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada 18 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0072 del 19 de marzo de 2014, por medio de la cual se le reconoció la pensión de invalidez a la actora calculando la mesada pensional sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez de la promotora de la demanda, a partir del 13 de diciembre de 2012 (fecha en que se estructuró la invalidez de la actora), incluyendo en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por el durante el último año de servicios de conformidad con lo estatuido en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 2 aplicando los reajustes de ley e indexando las sumas adeudadas según el índice de precios al consumidor.
Finalmente se solicitó condenar en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante fueron los siguientes: Señaló que la señora VITA MERCEDES BARRIGA LÚQUEZ prestó sus servicios por más de 20 años continuos como docente oficial vinculada al Magisterio a través de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, iniciando sus labores desde el 4 de junio de 1990 hasta el 18 de marzo de 2014, fecha en la que se desvinculó del servicio docente por haberle sido reconocida una pensión de invalidez.
Agregó que, mediante Resolución No. 0072 del 19 de marzo de 2014, se le reconoció la mencionada pensión vitalicia de invalidez en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y se tomaron como componentes del ingreso base de su liquidación pensional los factores salariales de: (i) asignación básica mensual;
(ii) prima de vacaciones; y, (iii) prima de navidad; omitiendo otros factores salariales tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de antigüedad y remuneración adicional por horas extras, factores que fueron percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional. Finalmente adujo que, comoquiera que la demandante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su pensión de invalidez debió calcularse de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, normas que ordenan liquidar la pensión de jubilación incluyendo estos factores salariales antes mencionados.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda en su oportunidad oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en el libelo que dio apertura a la litis. Como argumentos de defensa, sostuvo que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
No obstante, si bien es cierto dichos preceptos conservan su vigencia en el caso particular de la actora por cuanto ella se vinculó al servicio docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, también es cierto que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión de invalidez de la demandante son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional y que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, corroborado en la sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019 que ratificó el criterio antes señalado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 3 Por estas razones, y en la medida que la actora no demostró que sobre los factores salariales que devengó en el último año de servicios hubiera hecho los respectivos aportes al sistema, consideró que el acto administrativo demandado debe mantener su firmeza.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2018, dictada en audiencia inicial, denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, la juzgadora de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar en atención a que, para efectos de calcular la pensión de invalidez que en efecto le fue reconocida a la demandante sólo podían incluirse los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotización, luego, como en la demanda no se acreditó que la señora BARRIGA LÚQUEZ haya efectuado cotización sobre factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad en la resolución demandada, es claro que no procede la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante para incluir nuevos factores salariales.
Seguidamente, concluyó que en lo que respecta a la prima de antigüedad que devengó la actora durante el último año de servicios, si bien dicho factor pudo haber sido tenido en cuenta para componer el IBL pues este se encuentra enlistado en el Decreto 1848 de 1964, dicha prima tenía el carácter de extralegal por cuanto fue creada por un órgano territorial sin competencia para ello, razón por la que esta no podía tener ningún efecto prestacional en la pensión de invalidez de la actora.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primer lugar, insistió que el régimen normativo que regula el derecho a la pensión de invalidez de la demandante es el contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aspecto que si bien fue considerado por el juzgador de instancia menor, no fue acatado en su totalidad, pues concluyó erradamente que sólo los factores enlistados en dichas normas son los que deben incluirse al liquidar la base pensional, cuando en realidad el Consejo de Estado ha adoptado posición unificada mediante sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que precisa que se entiende por salario toda suma o emolumento que el trabajador recibe por sus servicios, lo que implica que todos aquellos emolumentos que devengó durante el último año de servicios se incluyen en el IBL de la pensión de invalidez de la demandante, y no sólo aquellos que están taxativamente enlistados en los referidos decretos.
Seguidamente, aseveró que los factores salariales que devengó la actora durante el último año de servicios sobre los cuales la entidad territorial respectiva no realizó los descuentos mes a mes por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, no pueden ser desconocidos para componer la base de cálculo de la pensión de la actora, habida cuenta que dicha omisión sólo puede imputarse al empleador que por ley debía realizar los descuentos y en su momento no los hizo, por lo que la carga de tal omisión no puede endilgársele al afiliado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 4 Finalmente, sostuvo también que la decisión del juzgador de instancia menor no tuvo en cuenta la necesidad de preservar el principio de confianza legítima y la igualdad en clave de seguridad jurídica, pues el precedente empleado para denegar las pretensiones de la demanda no aplica al caso particular por tratarse de una pensión de invalidez de un docente oficial y no de un empleado público beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Por ende, cualquier cambio jurisprudencial que exista sobre el particular no puede ser aplicado para resolver el caso concreto, en la medida que la demanda fue instaurada encontrándose vigente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y por ende el asunto sometido a debate debe siempre resolverse de acuerdo al criterio allí plasmado.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de marzo de 2019.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 5 De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el demandante, y determinar sí es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la parte demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional en el IBL, ante lo cual se impone la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo demandado.
Para ese cometido, la Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo a la siguiente metodología, en la que se estudiará y analizará: (i) el régimen de la pensión de invalidez de los docentes oficiales del sector público; (ii) el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia; y, (iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al expediente y los fundamentos de la apelación. 5.4.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente con la demanda que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 0072 del 19 de marzo de 2014 “por la cual se reconoce una pensión de invalidez” (fls. 1 – 2 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Formato de salarios y factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (fl. 29 – 32 ibidem).
Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó pruebas con su contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas al no haberse solicitado por las partes y ser el asunto de puro derecho, ordenándose dictar sentencia anticipada.
Finalmente, en el trámite de segunda instancia no fue decretado ni practicado ningún medio probatorio. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de invalidez aplicable a los docentes oficiales del sector público NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 6 En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 20032, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes.
Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mientras que aquellos que se vincularon antes de la precitada fecha, continuarían con el régimen que regulaba las pensiones de los docentes oficiales, es decir, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
De conformidad con lo anterior, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era el mismo que fue previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, afirmando: 2 «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 7 “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)3”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “ARTÍCULO
23. PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, rad.: 1959-2008, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 8 No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, pues esta ley en su artículo 48 previó un monto de la pensión de invalidez distintos a los anteriores, pero dicho articulado fue expulsado del ordenamiento jurídico al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2002, por lo que las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 revivieron en el mundo de lo jurídico.
Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 9 j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida.
En lo tocante a aquellos docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993 por haberse vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, se tiene que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: “ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. El artículo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión de la siguiente manera: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 10 b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.
A su turno, el artículo 21 ejusdem4 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, consagrando que “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma, y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibidem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que, por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas. 4 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 11 ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
A manera de conclusión, se precisa entonces que los docentes oficiales adscritos al Magisterio antes del 27 de junio de 2003, tienen derecho a que la pensión de invalidez se reconozca y pague de acuerdo a lo normado en la Ley 91 de 1989, ley que a su vez remite a las normas que sobre ello rigen para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo tanto, las pensiones de invalidez de estos docentes oficiales se liquidarán con el monto y cuantía de la pensión consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó a aquel, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL pensional serán los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o el Decreto 1158 de 1994 según la fecha en que se adquiera el estatus pensional.
Por otra parte, los docentes oficiales que se vinculen al servicio público después del 27 de junio de 2003, tendrán derecho a que la pensión de invalidez a que accedan se calcule según las reglas previstas para el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, aplicándose para efectos de liquidar el monto de la pensión la misma Ley 100 de 1993 si la enfermedad es de origen común, y la Ley 776 de 2002 si la enfermedad es de origen profesional. b) El tratamiento jurisprudencial de los factores salariales e IBL de la pensión de invalidez de los docentes oficiales Sobre el particular es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 12 constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en lo que concierne al cálculo del IBL pensional y los factores salariales que lo componen, para el caso de los docentes oficiales que se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para que les sea reconocida la pensión de invalidez, el Consejo de Estado indicó: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-2018. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 2021, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 13 monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 20035”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De otra parte, en lo tocante al IBL y los factores salariales que lo componen respecto de las pensiones de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe destacarse que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio respecto de la forma en que deben liquidarse las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ella se estableció la subregla jurisprudencial según la cual “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Naturalmente, tal como también lo ha esgrimido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en varias oportunidades6, en tanto dichas reglas de unificación fueron adoptadas para resolver los casos donde se discute cuáles son los factores salariales que se integran en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, no quiere ello decir que dicha subregla no tenga cabida al pronunciarse el operador judicial sobre la base de liquidación de las pensiones de invalidez de estos servidores públicos, pues la adopción de esta regla jurisprudencial obedece a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, norma que se integra al ordenamiento jurídico reformando la Constitución Política de 1991 y encuentra plena aplicación en ambos casos, en orden a preservar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora VITA MERCEDES BARRIGA LÚQUEZ laboró como docente oficial desde el 4 de junio de 1990 y hasta el 18 de marzo de 2014, fecha en que se retiró del servicio por haber accedido a una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 0072 del 19 de marzo de 2014.
En dicha resolución se le reconoció la pensión de invalidez en la cual se tuvo en cuenta para su liquidación el promedio de los salarios devengados dentro del último 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2016-00010- 01(3653-17), M.P.: William Hernández Gómez. 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39- 000-2017-00192-01(0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad.: 11001-03-15- 000-2020-02878-01(AC), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 14 año de servicio y aplicando para ello las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, considerándose que eran estas las normas aplicables al caso de la actora en la medida que se vinculó al servicio como docente oficial en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Lo anterior encuentra sustento probatorio en el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de invalidez a la actora que reposa en el expediente. Por otra parte, se tiene probado que el año anterior a la adquisición de su status pensional, además de los reconocidos, la actora devengó los emolumentos de (i) asignación básica mensual, (ii) prima de antigüedad, (iii) prima de navidad y, (iv) prima de vacaciones, conforme a lo consignado en el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante en el plenario digital.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y en virtud de que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, las disposiciones a ella aplicables para el cálculo de su pensión de invalidez son las del régimen pensional de los empleados oficiales del orden nacional contenidos en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 para efectos de establecer los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de remplazo, la base de liquidación (IBL) de la pensión y los factores salariales que componen dicho IBL.
Las pruebas que se aportaron al paginario digital no permiten establecer si la invalidez de la actora obedeció a una enfermedad de origen común o laboral, pero comoquiera que tal aspecto sólo es relevante para determinar el monto de la pensión de invalidez para los docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las disposiciones del régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, este aspecto no es de relevancia en el sub lite.
No obstante, lo que sí se esclareció en el proceso es que la invalidez de la actora fue dictaminada con un porcentaje de PCL equivalente al 100% y la fecha de estructuración de la misma se fijó en el 13 de diciembre de 2013. Con base en lo expuesto, es claro para la Sala que la pensión de invalidez de la señora VITA MERCEDES BARRIGA LÚQUEZ debió ser reconocida en cuantía equivalente al 100% del ingreso base de liquidación de conformidad con lo estatuido en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que su porcentaje de invalidez es superior al 95% de PCL.
De igual manera, el IBL debió regirse en todo por los preceptos de esos mismos decretos, es decir, su base de liquidación debió ser calculada con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios. Por último, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta dentro de la base pensional, debieron tenerse en cuenta los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales la parte actora haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Ahora bien, realizando una comparación de los factores que le fueron tenidos en cuenta a la demandante para calcular su base de liquidación, con respecto de aquellos que acreditó haber devengado en ese periodo de servicios, se obtiene la información que se resume en el siguiente diagrama: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 15 Factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Prima técnica cuando sea factor de salario Dominicales y feriados Trabajo suplementario o de horas extras, o en jornada nocturna.
Prima de navidad Prima de navidad Prima de navidad Bonificación por servicios prestados Prima de servicios Viáticos no inferiores a 180 días en el año Remuneración por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978 Prima de antigüedad Prima de vacaciones Prima de vacaciones Prima de vacaciones Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 NINGUNO En este punto debe precisarse que, a juicio de la Sala, contrario a lo afirmado por la censura, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 sí resulta aplicable al caso concreto a pesar de que en ella se discutió la forma de calcular el IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, dado que las subreglas señaladas en dicho precedente no riñen con la situación particular que se decide en esta oportunidad por tratarse de una pensión de invalidez.
No se pierde de vista que en efecto las subreglas adoptadas en el precedente de unificación contenido en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 sí resultan aplicables a los casos donde se discute la reliquidación de pensión de invalidez de docentes oficiales, pues así lo ha estimado también el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos en sede de tutela, entre los cuales se destaca el proferido el 9 de julio de 2020, en el que se dijo: “Es de advertir que, en casos como el presente, esta Sala de decisión ha advertido que aun cuando la interpretación realizada por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, se efectuó con ocasión de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de pensiones de jubilación, lo cierto es que en la ratio decidendi de las referidas providencia se presentan elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de las que se cuenta la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, incorporado en el artículo 48 constitucional, y de dar prevalencia al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
De manera que, a juicio de esta Sala de decisión, el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 16 El Tribunal hizo uso de los criterios interpretativos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, en la que se explicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y las reglas jurídicas», es importante entonces distinguir entre la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».
En este contexto, el Tribunal concluyó que el criterio para definir la controversia se plasmó en la ratio decidendi de la sentencia del 25 de abril de 2019, donde se ha resaltado la obligación de aplicar el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, esto es, que para la liquidación pensional solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las cotizaciones, y que al no haberse acreditado en el caso los factores salariales que fueron objeto de cotización al sistema de seguridad social, no era procedente acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez7”. -Sic para lo transcrito-.
De lo anterior se colige entonces que las subreglas dictadas en el precedente de unificación precitado encuentran aplicación directa en los casos donde se la litis gravita en torno a la reliquidación de pensión de invalidez por inclusión de factores salariales devengados durante el último año de servicios de los docentes oficiales, para lo cual deberá entonces tenerse en cuenta siempre que los factores que componen el IBL de estos servidores que no ven reconocidas sus pensiones según las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 por haber ingresado al servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son aquellos que se encuentran enlistados en las normas propias del régimen anterior y sólo siempre y cuando se haya demostrado que sobre dichos factores se realizaron aportes al sistema de seguridad social, tal como lo exige el Acto Legislativo 01 de 20058.
Lo hasta aquí expuesto permitiría entonces concluir que en el caso particular de la actora, el único factor salarial que acreditó haber devengado durante el último año de servicios y que está enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es el de “prima de antigüedad”. No obstante, en este punto la Sala debe precisar que el factor sobre el cual se cotiza al sistema general de pensiones según dicha norma, son los incrementos salariales o remuneraciones por antigüedad que se reconozcan a los docentes oficiales antes del vigor del Decreto Ley 710 de 1978, pero revisado el expediente del epígrafe, la orfandad probatoria no permite establecer cuál fue la génesis de la prima de antigüedad reconocida a la actora.
Así mismo, tampoco puede precisarse con claridad si dicha prima de antigüedad fue o no creada en forma extralegal como lo afirmó la parte actora en su recurso. En efecto, la tesis que esta Sala ha reiterado en varias oportunidades afirma que la inclusión de la prima de antigüedad no puede descartarse de plano y tacharse como improcedente por el solo hecho de que ella haya sido reconocida a los docentes oficiales en forma extralegal, teniendo en cuenta que, si de la prima de antigüedad se hicieron los correspondientes aportes para seguridad social, la docente debe esperar fundadamente el retorno que el sistema haga de dichas contribuciones, 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de julio de 2020, rad.: 11001-03-15-000-2020-02284- 00(AC), M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Así también lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado al decidir recientes casos ordinarios.
Ver sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2017-00192-01 (0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y sentencia del 25 de junio de 2020, rad.: 20001-23-39-000-2017-00192-01 (0899-19), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 17 incluso a pesar de que dicho emolumento haya sido reconocido en su favor en forma extralegal, en atención al principio de contribución propio de los sistemas pensionales de carácter bipartito, y con el fin de guardar el equilibrio del sistema.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en reciente decisión en un caso similar consideró que, con independencia del origen de la prima de antigüedad, en caso de comprobarse que sobre ella se hicieron los descuentos de aportes para seguridad social, tiene derecho a que se le incluya en el IBL, ya que de esa forma se respeta el sistema de contribución y el equilibrio entre lo aportado y lo que el sistema debe retornar al empleado.
Así dijo la providencia: “Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado”9. -Se resalta por fuera del texto original-.
Pese a todo ello, en el evento de que sobre dicho factor de salario se hayan realizado los respectivos aportes al sistema, ello debe probarse por parte del afiliado en virtud de la particularidad de la naturaleza de este emolumento. Ciertamente, por ser extralegal o haber sido creado por un órgano de la Administración territorial sin competencia para ello, no puede entenderse que el empleador debía realizar por vía legal los descuentos al afiliado por concepto de cotización al sistema de pensiones, pues como bien se colige, el carácter de extralegal del emolumento no permite que por vía de interpretación legislativa sea válido atribuir la carga al ente territorial mismo de realizar los descuentos o cotizaciones sobre este factor.
Precisamente, la naturaleza extralegal del haber percibido por la docente impide verificar si al momento en que erradamente fue creado se le atribuyó el carácter de factor salarial para calcular la pensión de los afiliados y si sobre ella se hicieron los descuentos respectivos, de manera que la Sala no puede acudir al criterio de legalidad de los aportes al sistema sobre el factor devengado para ordenar la inclusión de este factor en el IBL pensional de la demandante.
En efecto, así lo ha sostenido también la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia10 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre algunos 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2021, rad: 2000123390002017-0046001, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, rad.: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 18 factores se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en la inclusión de ellos, pues la misma norma le impone a la empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores11”. -Se resalta por fuera del texto original-. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15-000-2019- 03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 19 Sin embargo, como bien se colige de la lógica de interpretación jurídica que se requiere para resolver el sub lite, no puede imponerse al Fondo demandado reliquidar la pensión de invalidez de la actora incluyendo un factor de salario que fue creado en forma extralegal acudiendo a la imposición que la misma ley atribuye al empleador para realizar los descuentos al sistema, pues esta presunción opera siempre y cuando el factor salarial esté enlistado en la norma aplicable al caso como tal y se demuestre que este fue devengado en el interregno con el que se compone el IBL.
Sin embargo, en tanto se asume que el emolumento en este caso fue creado por una autoridad administrativa sin la competencia para ello, la ley no le ha dado el carácter de factor salarial para liquidar la pensión de los afiliados, y por ese motivo no puede presumirse que sobre él debieron realizarse los descuentos. Lo anterior implica, se itera, que la parte actora demuestre por cualquier medio probatorio idóneo que sobre este factor de salario se hicieron las cotizaciones al sistema pensional en su momento, de tal suerte que ante tal probanza sea válido ordenar incluir el referido factor en la base de liquidación atendiendo al carácter bipartita del sistema pensional mismo.
Desde esta perspectiva, en la medida que la parte demandante no acreditó en el proceso que sobre el emolumento de prima de antigüedad se realizaron los respectivos descuentos o cotizaciones al sistema, no hay lugar a ordenar incluirlo en el IBL pensional de la promotora de la litis. Finalmente, en lo tocante al argumento de censura según el cual el caso del epígrafe debía resolverse acudiendo al criterio jurisprudencial de unificación contenido en la pluricitada sentencia del 4 de agosto de 2010 y no atendiendo al contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que incurre en error la promotora de la alzada pues ninguno de los precedentes señalados aplica en el caso concreto.
En efecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no tiene cabida en el presente asunto en tanto en ella se resolvió un caso diametralmente distinto al que nos ocupa, pues en él se discutía la forma en que debe liquidarse el IBL pensional de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual están exceptuados los docentes oficiales.
Tampoco es procedente acudir a la tesis de la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues como bien se precisó anteriormente, dicha tesis fue revaluada y modificada en su totalidad mediante la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, que sí tiene plena cabida en el sub judice, y que tiene efectos retrospectivos, por lo que debe aplicarse con efectos vinculantes a los casos judiciales pendientes de decisión como es el que nos ocupa en esta oportunidad.
Corolario de todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada en su integridad, pero por las razones sostenidas en esta providencia, y en tanto los argumentos de apelación no tienen la fuerza suficiente para conseguir la revocación de la decisión de instancia menor.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13. 12 Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-005-2017-00375-01 Sentencia de segunda instancia 20 Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas por este concepto en esta instancia, dado que la actividad de defensa judicial de la contraparte no ejerció el derecho de contradicción en esta oportunidad, ya que no hubo pronunciamiento respecto a lo manifestado por el recurrente. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 18 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, pero por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado