TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO RADICADO: 20001-33-33-002-2021-00341-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada 13 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017, por medio de la cual se le reconoció la pensión de invalidez a la actora calculando la mesada pensional sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez de la promotora de la demanda, a partir del 26 de enero de 2017 (fecha en que se estructuró la invalidez de la actora), incluyendo en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por el durante el último año de servicios de conformidad con lo estatuido en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, aplicando los reajustes de ley e indexando las sumas adeudadas según el índice de precios al consumidor.
Finalmente se solicitó condenar en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante fueron los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 2 Señaló que la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA prestó sus servicios por más de 20 años continuos como docente oficial vinculada al Magisterio a través de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, iniciando sus labores desde el 5 de abril de 1999 hasta el 30 de mayo de 2017, fecha en la que se desvinculó del servicio docente por haberle sido reconocida una pensión de invalidez.
Agregó que, mediante Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017, se le reconoció la mencionada pensión vitalicia de invalidez en cuantía equivalente al 54% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, y se tomaron como componentes del ingreso base de su liquidación pensional los factores salariales de: (i) asignación básica mensual únicamente, omitiendo otros factores salariales tales como la bonificación mensual docente, la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, factores que fueron percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional.
Finalmente adujo que, comoquiera que la demandante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su pensión de invalidez debió calcularse de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, mas no con base en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 como en efecto se hizo.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda en su oportunidad oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en el libelo que dio apertura a la litis. Como argumentos de defensa, sostuvo que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
No obstante, si bien es cierto dichos preceptos conservan su vigencia en el caso particular de la actora por cuanto ella se vinculó al servicio docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, también es cierto que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión de invalidez de la demandante son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional y que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, corroborado en la sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019 que ratificó el criterio antes señalado. Por estas razones, y en la medida que la actora no demostró que sobre los factores salariales que devengó en el último año de servicios hubiera hecho los respectivos aportes al sistema, consideró que el acto administrativo demandado debe mantener su firmeza.
Lo anterior sustentó las excepciones de mérito denominadas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico” y “cobro de lo no debido”. Finalmente, propuso la excepción de mérito de “prescripción”, solicitando que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, se declararan prescritas las mesadas causadas según lo normado en el Decreto 3135 de 1968.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 3
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar en atención a que, para efectos de calcular la pensión de invalidez que le fue reconocida a la demandante sólo podían incluirse los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes, luego, como en la demanda no se acreditó que la señora MEJÍA HERRERA haya efectuado cotización sobre factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad en la resolución demandada, era claro que no procedía la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante.
Seguidamente, sin realizar ninguna clase de argumentación, concluyó que la pensión de invalidez de la actora había sido calculada en debida forma, lo que reforzó su decisión de denegar las pretensiones elevadas en el libelo.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primer lugar, insistió que el régimen normativo que regula el derecho a la pensión de invalidez de la demandante es el contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aspecto que si bien fue considerado por el juzgador de instancia menor, no fue acatado en su totalidad, pues concluyó erradamente que la pensión de invalidez de la actora sí debió calcularse liquidando el IBL de la pensión de conformidad con lo estatuido en la Ley 100 de 1993, norma que no tiene cabida en el caso particular porque la docente oficial se vinculó al Magisterio antes de la Ley 812 de 2003.
Bajo ese entendido, reiteró que el IBL de la pensión de invalidez de la señora MEJÍA HERRERA debió ceñirse a lo normado en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, que establece que la pensión de invalidez será equivalente al 50% del último salario devengado por la demandante. Ello en razón a que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985 no modificaron el régimen de la pensión de invalidez del sector público, aplicables a los docentes por remisión expresa que hizo el Legislador en la Ley 812 de 2003.
Por ende, al tomarse el IBL calculando el promedio de los últimos 10 años de servicios, se trasgredieron las normas antes señaladas. Finalmente, sostuvo también que la decisión del juzgador de instancia menor de tomar como punto de partida las consideraciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 es desacertada, pues en ellas se unificó la jurisprudencia sobre la pensión de jubilación de los docentes oficiales y no las de invalidez, que tienen un régimen muy distinto en cuanto a su liquidación y reconocimiento.
III. TRÁMITE PROCESAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 4 Mediante auto del 20 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de junio de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el impugnante, y determinar sí es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional en el IBL, ante lo cual se impone la declaratoria de nulidad 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 5 parcial del acto administrativo demandado. Para ese cometido, la Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo a la siguiente metodología, en la que se estudiará y analizará: (i) el régimen de la pensión de invalidez de los docentes oficiales del sector público;
(ii) el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia; y, (iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al expediente y los fundamentos de la apelación. 5.4. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente con la demanda que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017 “por la cual se reconoce una pensión de invalidez” (fls. 1 – 3 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico). - Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por la Fundación Médico Preventiva, perteneciente a la demandante (fls. 4 – 9 ibidem) - Formato de salarios y factores salariales devengados por la demandante en los años 2016 y 2017, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar (fl. 12 – 18 ibidem).
Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó prueba alguna. En el curso de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas al no haberse solicitado por las partes y ser el asunto de puro derecho, ordenándose dictar sentencia anticipada. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de invalidez aplicable a los docentes oficiales del sector público En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 20032, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. 2 «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 6 Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mientras que aquellos que se vincularon antes de la precitada fecha, continuarían con el régimen que regulaba las pensiones de los docentes oficiales, es decir, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
De conformidad con lo anterior, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era el mismo que fue previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, afirmando: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 7 B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)3”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “ARTÍCULO
23. PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, pues esta ley en su artículo 48 previó un monto de la pensión de invalidez distintos a los anteriores, pero dicho articulado fue expulsado del ordenamiento jurídico al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2002, por lo que las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 revivieron en el mundo de lo jurídico.
Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICIÓN. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, rad.: 1959-2008, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 8 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19944, en materia de factores salariales se dispuso: “ARTÍCULO 1º. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: 4 Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 9 a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida.
En lo tocante a aquellos docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993 por haberse vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, se tiene que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: “ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. El artículo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión de la siguiente manera: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 10 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.
A su turno, el artículo 21 ejusdem5 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, consagrando que “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma, y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibidem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que, por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas. 5 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 11 ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
A manera de conclusión, se precisa entonces que los docentes oficiales adscritos al Magisterio antes del 27 de junio de 2003, tienen derecho a que la pensión de invalidez se reconozca y pague de acuerdo a lo normado en la Ley 91 de 1989, ley que a su vez remite a las normas que sobre ello rigen para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo tanto, las pensiones de invalidez de estos docentes oficiales se liquidarán con el monto y cuantía de la pensión consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó a aquel, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL pensional serán los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o el Decreto 1158 de 1994 según la fecha en que se adquiera el estatus pensional.
Por otra parte, los docentes oficiales que se vinculen al servicio público después del 27 de junio de 2003, tendrán derecho a que la pensión de invalidez a que accedan se calcule según las reglas previstas para el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, aplicándose para efectos de liquidar el monto de la pensión la misma Ley 100 de 1993 si la enfermedad es de origen común, y la Ley 776 de 2002 si la enfermedad es de origen profesional. b) El tratamiento jurisprudencial de los factores salariales e IBL de la pensión de invalidez de los docentes oficiales Sobre el particular es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 12 constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en lo que concierne al cálculo del IBL pensional y los factores salariales que lo componen, para el caso de los docentes oficiales que se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para que les sea reconocida la pensión de invalidez, el Consejo de Estado indicó: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-2018. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 2021, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 13 monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 20036”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De otra parte, en lo tocante al IBL y los factores salariales que lo componen respecto de las pensiones de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe destacarse que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio respecto de la forma en que deben liquidarse las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ella se estableció la subregla jurisprudencial según la cual “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Naturalmente, tal como también lo ha esgrimido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en varias oportunidades7, en tanto dichas reglas de unificación fueron adoptadas para resolver los casos donde se discute cuáles son los factores salariales que se integran en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, no quiere ello decir que dicha subregla no tenga cabida al pronunciarse el operador judicial sobre la base de liquidación de las pensiones de invalidez de estos servidores públicos, pues la adopción de esta regla jurisprudencial obedece a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, norma que se integra al ordenamiento jurídico reformando la Constitución Política de 1991 y encuentra plena aplicación en ambos casos, en orden a preservar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA laboró como docente oficial desde el 9 de marzo de 2004 y hasta el 1° de junio de 2017, fecha en que se retiró del servicio por haber accedido a una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017.
En dicha resolución se le reconoció la pensión de invalidez en la cual se tuvo en cuenta para su liquidación el promedio de los salarios devengados dentro de los 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2016-00010- 01(3653-17), M.P.: William Hernández Gómez. 7 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39- 000-2017-00192-01(0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad.: 11001-03-15- 000-2020-02878-01(AC), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 14 últimos 10 años de servicio y aplicando para ello las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, considerándose que era esta la norma aplicable al caso de la actora en la medida que se vinculó al servicio como docente oficial en fecha posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Lo anterior encuentra sustento probatorio en el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de invalidez a la actora que reposa en el expediente. Por otra parte, se tiene probado que el año anterior a la adquisición de su status pensional, además de los reconocidos, la actora devengó los factores salariales de (i) bonificación mensual docente, (ii) prima de servicios, (iii) prima de navidad y, (iv) prima de vacaciones, conforme a lo consignado en el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante en el plenario digital.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y en virtud de que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente después del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, las disposiciones a ella aplicables para el cálculo de su pensión de invalidez son las del régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En este punto es necesario destacar que en la demanda la parte actora adujo que su vinculación con el Magisterio ocurrió en el año 1999, pero revisado el material de prueba que se aportó al proceso, entre los años 1999 y 2000 la actora se vinculó al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar a través de contratos de prestación de servicios, de los cuales no se aportó copia de los mismos sino únicamente una certificación en la que se dejó constancia que la actora laboró como docente mediante seis (6) órdenes de prestación de servicios para trabajar como educadora.
En ella no se especificó ni la naturaleza de las funciones, ni los aspectos determinantes para establecer en qué modalidad prestó sus servicios la demandante. Esta prueba no es suficiente para computar dicho tiempo como periodo de vinculación al Magisterio, pues como bien se sabe, según el Decreto Ley 2400 de 19688 y el Decreto 2277 de 19799, son docentes oficiales quienes se incorporan al Estado como educadores mediante un vínculo legal y reglamentario que se materializa a través del acto administrativo de nombramiento y el acto de posesión en el cargo por parte del designado.
De suerte que, comoquiera que la actora no se vinculó al servicio educativo estatal a través de esa modalidad, no puede tenerse como empleada pública vinculada al sector educativo oficial. Decantado lo anterior, es claro entonces que la actora sí fue nombrada de acuerdo a las disposiciones del Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 8 “ARTÍCULO 2.
Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 9 “ARTÍCULO 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 15 de 1989 como docente oficial en el año 2004, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003.
Por ello, no le asiste razón ni al demandante ni al juzgador de instancia menor al concluir que la pensión de invalidez de la actora debió reconocerse y liquidarse conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1047 de 1978, y 1158 de 1994 que regulaban esta prestación para los empleados del sector público oficial, sino, como se dijo, de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, al verificar el informe en el que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral de la actora, se precisa que la enfermedad que acarreó para ella el estado de invalidez fue determinada como una enfermedad de origen profesional con fecha de estructuración del 26 de enero de 2017, y equivalente a un 84.1% de invalidez. Con base en lo expuesto, es claro para la Sala que la pensión de invalidez de la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA debió ser reconocida en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de conformidad con lo estatuido en el literal “b” del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 toda vez que su enfermedad fue catalogada como de origen profesional y superior al 66% de PCL.
De igual manera, el IBL debió regirse en todo por los preceptos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, debió ser liquidada con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior. Por último, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta dentro de la base pensional, debieron tenerse en cuenta los factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales la actora haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Ahora bien, realizando una comparación de los factores que le fueron tenidos en cuenta a la demandante para calcular su base de liquidación, con respecto de aquellos que acreditó haber devengado en ese periodo de servicios, se obtiene la información que se resume en el siguiente diagrama: Factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Prima técnica cuando sea factor de salario Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.
Dominicales y feriados Trabajo suplementario o de horas extras, o en jornada nocturna. Bonificación por servicios prestados - Bonificación mensual docentes - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 16 (No enlistados en el Decreto 1158 de 1994) Bajo este entendido, aun cuando no hay lugar a reliquidar la pensión de invalidez de la actora de acuerdo a lo estrictamente deprecado en el libelo que dio apertura a la litis, esto es, con base en lo establecido en la Ley 91 de 1989 y los decretos que rigen la pensión de invalidez de los servidores públicos del orden nacional, la demandante sí tiene derecho a que su pensión sea reliquidada de acuerdo a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002, pues de la manera en que se reconoció su pensión de invalidez se advierte que ella tiene derecho a que la misma sea calculada con una tasa de remplazo superior a la que en efecto le fue reconocida, e incluyendo un factor salarial que sí debe ser tenido en cuenta en el IBL.
En efecto, en la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017, acto administrativo que reconoció la prestación económica vitalicia de invalidez, se consideró sobre estos aspectos lo siguiente: “(…) c. Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: Por lo tanto, la base de liquidación es $1’650.043 x 54% = $891.023,oo. d. Que de acuerdo al certificado médico expedido por la entidad UT Oriente Región 5 de fecha 26-01-2017 el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es de 84.1%, lo cual le da derecho a disfrutar de una pensión por invalidez Ley 100 de 1993 equivalente al 54% de los últimos diez años de salario devengados. e. Que el docente adquiere el estatus el 26-01-2017 con una mesada de ochocientos noventa y un mil veintitrés pesos ($891.023), y es retirado del servicio por resolución No. 002779 de fecha 02 de mayo del 2017, será efectiva a partir del 01 de junio de 2017, fecha en que cesó el auxilio económico (…)”. -Sic para lo transcrito-.
Como bien puede observarse, la entidad demandada erró al liquidar la pensión de invalidez de la señora MEJÍA HERRERA en cuantía equivalente al 54% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, pues realmente debió reconocer la misma en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios y factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio por ser su enfermedad de origen profesional y no común. Por otra parte, en cuanto a los factores salariales que componen el IBL de la pensión que disfruta la actora, esta Sala es de la tesis de que, en lo que respecta a la bonificación mensual docente, este emolumento ha tenido un desarrollo legislativo paulatino, siéndole reconocida a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos.
La creación de dicha NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 17 bonificación mensual inició con la expedición en el Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los siguientes decretos: - Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015). - Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Los anteriores decretos son coincidentes todos en establecer en sus artículos 1° que dicha bonificación constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados idénticos en su contenido, variando únicamente los periodos de tiempo en que dicha bonificación sería reconocida.
El aparte normativo en lo pertinente es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. BONIFICACIÓN. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente (…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
(…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Luego entonces, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, dicho factor sí debió ser incluido en la base de liquidación de la actora.
Así lo ha sostenido también la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia10 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en este factor, pues la misma norma le impone a la empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, rad.: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 18 demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores11”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así, si bien los argumentos de apelación propuestos por el apoderado de la parte actora no prosperan integralmente en el sentido pretendido en el recurso, sí se abren paso para obtener la revocatoria del fallo apelado para proceder a reliquidar 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15-000-2019- 03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 19 la pensión de invalidez de la demandante de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002. En este punto vale aclarar que si bien la actora pretendió la reliquidación de su pensión de invalidez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y en la cuantía prevista en el Decreto 1848 de 1969, pues erró al indicar que se vinculó al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estas pretensiones guardan estrecha relación con la reliquidación que en efecto es procedente, variando únicamente las normas que realmente rigen el reconocimiento y liquidación de la prestación económica de que goza la demandante.
Por lo anterior, y en vista de que el juzgador de instancia menor confundió las normas aplicables al caso de la actora y no estudió el asunto sometido a su juicio de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia procedente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en su totalidad. Como consecuencia de ello declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada a reliquidar la pensión de invalidez de que es beneficiaria la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA en cuantía del 75% de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, la bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.
Consecuentemente, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente. Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
En cuanto a la prescripción de las mesadas causadas, excepción que se propuso por la entidad demandada al contestar la demanda, advierte la Sala que dicho fenómeno prescriptivo contemplado en el Decreto 1848 de 1969 sí ocurrió, en tanto la pensión de invalidez fue reconocida a la actora con efectos fiscales a partir del 1° de junio de 2017, y comoquiera que no solicitó mediante petición de interés particular la reliquidación de la pensión pues dicho acto no era susceptible de recursos, debe tomarse como fecha de interrupción de la prescripción aquella en la que se presentó la demanda, esto es, el 7 de diciembre de 2021.
Luego entonces, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de diciembre de 2018 se encuentran prescritas.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 20 De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Finalmente, tampoco hay lugar a condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que el recurso de apelación incoado prosperó sólo parcialmente. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la providencia del 13 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017, a través de la cual se reconoció la pensión de invalidez a la demandante, por haber sido expedida con infracción a las normas en que debió fundarse, de acuerdo a los argumentos esbozados en la parte considerativa de la presente decisión.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar la pensión de invalidez a favor de la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años de servicios o en todo el tiempo laborado si aquel fuere inferior, con efectos fiscales a partir del 1° de junio de 2017, e incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, el factor salarial de bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.
La demandada pagará a la demandante las diferencias de las mesadas pensionales generadas como consecuencia de la reliquidación de la pensión de invalidez indicada en el párrafo anterior con prescripción trienal, precisando que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de diciembre de 2018 se encuentran prescritas. 12 Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-002-2021-00341-01 Sentencia de segunda instancia 21 CUARTO: Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de la pensión de que goza la parte actora.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas de segunda instancia.
OCTAVO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado