TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLADYS MARÍA MAESTRE DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILAR “ICBF” RADICADO: 20001-33-33-001-2018-00220-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 11 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó en su totalidad las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Dar por terminado el proceso.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte actora los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando la constancia del caso”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo SIM N° E2017- 513665-2000, expedido por la Directora Regional Cesar del ICBF, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 2 tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, así como todos los emolumentos laborales que manifiesta tener en razón a su condición de madre comunitaria.
Adicional a lo anterior, solicitó el pago por el tiempo de uso y utilización de sus residencias puestas al servicio del I.C.B.F, desde la fecha que este dispuso de ellos, hasta la fecha en que estos los entregase o buscase otro lugar para ellos. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que la demandante estuvo vinculada como madre comunitaria al ICBF, en el departamento del Cesar, desde el 1° de noviembre de 1987 hasta el 4 de junio de 2000, y que las labores ejercidas como madre comunitaria no se ejercieron bajo el supuesto de voluntariado, sino como verdaderas trabajadoras subordinadas del ICBF.
Advirtió que para el desarrollo y la ejecución del programa estatal “Hogares de Bienestar Familiar” prestaron y utilizaron sus residencias, salas, comedor, sillas, electrodomésticos, elementos y utensilios de cocina, agua, energía eléctrica, etc. Aunado a lo anterior, indicó que el Estado no le reconoció y pagó dinero alguno por el uso y goce de los elementos mencionados anteriormente.
Sostuvo que la labor prestada se ejercía de manera personal y permanente, bajo la vigilancia y control de los funcionarios del ICBF, y que además esta labor se prestó para el correcto desarrollo y ejecución del programa estatal de Hogares de Bienestar Familiar.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que no existe ningún acto contractual que indique la existencia de una relación entre la parte actora y el ICBF, de la misma manera sostuvo que en el establecimiento no reposa algún acto administrativo por medio del cual se vincule laboralmente a la demandante con el ICBF.
Señaló que, teniendo en cuenta el Decreto 1340 de 1995 estableció que la vinculación de las madres comunitarias, constituía una contribución de carácter eminentemente voluntario; por lo que bajo ninguna circunstancia lasa madres comunitarias poseen alguna relación con el ICBF. Así mismo, advirtió que no es el ICBF el favorecido directo de los beneficios que son brindados por los hogares infantiles; sino la población infantil colombiana que se auxilia en el programa.
Además, sostuvo que la pretensión de declaratoria de contrato realidad entre la madre comunitaria y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoce el estado social de derecho, bajo el fundamento de que este desconocería lo dispuesto en la Constitución Política y la jurisprudencia. Por último, solicitó que se decretara la caducidad del medio de control, que advirtió configurada a su juicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 3 Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas “excepción de imposibilidad constitucional de reconocer el contrato realidad a las madres comunitarias”, “excepción de inexistencia del elemento de subordinación, toda vez que la actividad de las madre comunitaria se desarrolló entre 1987 y 2000, bajo el régimen cooperativo y/o de economía solidaria”, “improcedencia de contrato realidad por desconocimiento del precedente judicial”, “los actos atacados no constituyen actos administrativos” y por ultimo “excepción de prescripción”.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 11 de febrero de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia advirtió que la única prueba aportada al proceso fue la petición de interés particular presentada por el apoderado judicial de la demandante, por lo que no se demostraron los elementos constitutivos de la relación laboral, ni los extremos temporales de vinculación que asegura tener la señora GLADYS MARIA MAESTRE con la entidad demandada en el periodo señalado en la demanda.
Manifestó que a la actora es a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar los hechos en que están fundadas las pretensiones que formuló en la demanda, y que, en dado caso, la parte demandante no se puede sustraer de la carga de la prueba por razones de orden técnico o económico. Sostuvo que, sobre el caso específico solo se enfatizó la entidad en la cual la señora GLADYS MAESTRE realizó labores de madre comunitaria y facilitó su vivienda de forma voluntaria.
Así las cosas, el a quo concluyó que no había lugar al reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes, debido a la carencia de pruebas por lo que no se pudo determinar con claridad que se configuraran los elementos que caracterizan una relación laboral. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en argumentos de censura sobre la decisión del juez de primera instancia. Por medio del recurso de apelación, la parte demandante solicitó al juez de segunda instancia la revocatoria total de la providencia impugnada, y que en lugar a esta se profiera una nueva decisión en la que se acceda a la condena al pago de todos los emolumentos y prestaciones salariales que fueron causados desde el 1° de noviembre de 1987, y que además a esto se incluya la prima de servicios, prima de alimentación y auxilio de movilización, cesantías y sus respectivos intereses, primas, vacaciones, aportes a la seguridad social en salud y riesgos profesionales a razón de la mencionada docente Madre Comunitaria que prestó sus servicios a la entidad territorial ICBF.
De la misma manera, solicitó al superior que se requiera al ICBF para que esta haga la entrega de las nóminas, contratos de prestación de servicios, contratos a favor de terceros y demás documentos que considere pertinentes para que se clarifiquen las dudas respecto a la vinculación laboral de la señora GLADYS MAESTRE con el ICBF. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 4 III.
TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 30 de septiembre 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 25 de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual la parte demandada presentó alegatos de conclusión, realizando un recuento jurisprudencial y fáctico completo de los hechos sometidos a debate, considerando que a la actora no le asiste razón en los pedimentos del libelo por cuanto la vinculación de la actora como madre comunitaria no comporta en modo alguno relación laboral similar a la de una relación legal y reglamentaria.
Como apoyo de sus alegatos, citó las consideraciones de la sentencia SU-273 de 2019 proferida por la Corte Constitucional. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de febrero de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1 Archivo digital No. 12 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 15 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 5 a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios.
Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 6 reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 7 órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 8 pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 9 estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 10 presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Acto administrativo SIM N° E2017-513665-2000 expedido el 23 de mayo de 2017 mediante el cual el ICBF da respuesta negativa a la reclamación presentada por la señora GLADYS MARIA MAESTRE. Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 11 al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, no se encontró demostrado que la señora GLADYS MARIA MESTRE tuviera una relación laboral con el ICBF, pues como se puntualizó al realizar el recuento del componente probatorio del proceso, sólo se aportó la petición elevada por la parte actora con el fin de solicitar el reconocimiento de la relación laboral.
Ahora bien, con base en la anterior probanza, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas. En primer lugar, debe decirse que, mediante la prueba allegada al proceso, la cual fue únicamente un derecho de petición presentado ante la entidad demandada donde se pide el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y como consecuencia el pago de los emolumentos que se derivan de esta, por medio de esta no se logró evidenciar la configuración de los elementos propios de la relación laboral, ya que a partir de esta no se desprende indicación alguna que permita certificar que esta labor fuese realizada por la parte actora.
Sobre ese punto, además, se resalta que no se ejerció ninguna actividad probatoria por parte del demandante que se dirigiera a acreditar la relación laboral con el ICBF, bien sea, allegando con otros medios de prueba más idóneos y conducentes (bien sean ordenes, contratos, certificaciones) por medio de los cuales el juez determine la existencia de esta.
Lo anterior, le asiste razón a lo dicho por el juez de primera instancia al fallar desestimando las pretensiones, al no encontrarse medios probatorios suficientes por medio de los cuales fuese posible determinar la existencia de la relación laboral. Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"8 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable9: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 9 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 12 relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones10”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la demandante no logró acreditar los elementos de la relación laboral, parte que se vería favorecida con su demostración y a quien en suma le correspondía demostrarlos dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en lo atinente al hecho de que la parte actora ejerciera una labor social de madre comunitaria que supuestamente ejerció desde el 1° de noviembre de 1987 hasta el 4 de julio de 2000, se debe recalcar que en todo caso de admitirse tal hecho como cierto, la vinculación de la actora devino en razón a la Ley 89 de 1988 por medio del cual se crearon los hogares comunitarios de bienestar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales tenían como finalidad el apoyo a través de trabajo cooperado de la comunidad en la atención y cuidado de los niños y niñas de las poblaciones más vulnerables el país. Respecto a esto, se debe tener en cuenta que, según la consagración legal de este servicio, la labor realizada por la madre comunitaria se caracteriza por ser una vinculación voluntaria en pro del beneficio de aquellos niños que se encontraran en una situación de vulnerabilidad, razón por la cual se considera improcedente las pretensiones incoadas por la parte actora, ya que se sostiene que esta labor obedeció a la voluntad de las madres comunitarias.
Así lo ha concluido también la Corte Constitucional en sentencia SU-079 de 2018, en la que determinó que esta modalidad de vinculación con el Estado no comporta una relación laboral de la que se desprendan derechos o acreencias de esta índole: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 13 “Igualmente, tratándose de las madres sustitutas, se tiene que su labor responde al enfoque solidario y de corresponsabilidad social en beneficio de los menores en situación de vulneración de derechos. Es por esto que el entonces Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en su artículo 79 estableció que “el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
En el mismo sentido, el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), prevé que “en ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto”. En suma, la actividad ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de febrero de 2014) como por las sustitutas en sus respectivos programas, no supuso una relación de carácter laboral con el ICBF, toda vez que su participación voluntaria en los mismos respondía a una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Por tanto, al no poderse legalmente estructurar una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF, para la Corte no existía obligación alguna en cabeza de la entidad accionada de reconocerla y de pagar las prestaciones sociales inherentes a la misma como tampoco el pago de aportes parafiscales en favor de aquellas”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así, históricamente, sólo hasta el año 2014 y mediante el Decreto 289 de esa anualidad se reglamentó la vinculación laboral a la cual estaban sometidas las madres comunitarias, indicando que a partir de allí estas se vinculaban mediante un contrato de trabajo, por lo tanto, de admitirse probada la prestación del servicio por parte de la actora en los términos en que se planteó la demanda, en gracia de discusión, lo cierto es que le asiste razón al juzgado de primera instancia al indicar que no es viable el reconocimiento de las pretensiones pretendidas por la señora GLADYS MAESTRE, por cuanto se vinculó al servicio como madre comunitaria con anterioridad al año 2014.
En conclusión, no es posible determinar que existiera una relación laboral entre la demandante y el demandado, por lo que no es posible entrar a estudiar la configuración de los elementos propios de la relación laboral, y por ende, se impone confirmar la sentencia de primer grado en su totalidad, al no prosperar los argumentos de alzada planteados en el recurso. 5.6.
COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2018-00220-01 Sentencia de segunda instancia 14 demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13. Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se condenará en costas al demandante por este concepto en la medida que su recurso de apelación no prosperó, y la demandada intervino oportunamente en esta instancia presentando alegatos de conclusión de calidad considerable y en los que adujeron argumentos que acompañaron a la decisión de esta instancia. En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar el 11 de febrero de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso.
A través de la Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense según lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez