TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEIDY MARIAM AGUILAR QUINTERO Y OTROS DEMANDADO: HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA E.S.E. DE PELAYA – HOSPITAL JOSÉ DAVID PADILLA VILLAFAÑE DE AGUACHICA E.S.E. – CLINICA DEL CESAR S.A. RADICADO: 20001-33-33-007-2019-00338-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por las partes contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONE En ejercicio del medio de control de reparación directa del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas: i) Que se reconozca que el HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA E.S.E. DE PELAYA – HOSPITAL JOSÉ DAVID PADILLA VILLAFAÑE DE AGUACHICA E.S.E. – CLINICA DEL CESAR S.A., son administrativa y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados a los demandantes por el tratamiento médico negligente, descuidado, omisivo y deficiente suministrado a la señora Leidy Mariam Aguilar Quintero que le causó depresión post parto, ligadura de trompas de Falopio tipo pomeroy sin consentimiento informado, muerte de la recién nacida María Celeste Alvear Aguilar. ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague a la señora Leidy Mariam Aguilar Quintero perjuicios materiales por daño emergente en cuantía de $556.000, correspondientes a los gastos REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 2 mortuorios por el fallecimiento de la recién nacida María Celeste Alvear Aguilar.
Adicionalmente que se pague a los demandantes Leidy Mariam Aguilar y a su compañero sentimental Iván Enrique Alvear Garrido 100 SMMLV para cada uno; a los hermanos maternos y paternos 50 SMMLV a cada uno;, a los hermanos de la víctima 35 SMMLV para cada uno y a los sobrinos y tíos 25 SMMLV para cada uno. Deprecaron también condena por daño a la salud de la señora Leidy Mariam Aguilar Quintero en cuantía de 100 SMMLV; por pérdida de oportunidad, por agravar su estado de salud, por haber causado la muerte a su recién nacida debido a la omisión del Hospital Francisco Canosa ESE en el traslado oportuno a un segunda, lo cual le restó oportunidad de mejorar su estado de salud y por ende una atención del parto satisfactoria, la cuantificación de los mismos fue similar a los perjuicios morales.
Solicitó que la actualización de los perjuicios con el IPC, que el fallo se cumpliera acorde con las normas del CPACA y la condena en costas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: En el año 2017 la señora Leidy Mariam Aguilar Quintero estaba embarazada y venía siendo atendida en el HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA E.S.E. El embarazo fue declarado de alto riesgo desde el segundo control prenatal, pero durante el periodo de gestación no tuvo novedades ni alteraciones.
En este periodo se le realizaron 3 ecografías. El 2 de octubre de 2017 fue el último control prenatal sin que se advirtiera ninguna irregularidad, ya tenía para ese momento 38.3 semanas por ecografía. El día 4 de octubre, con 39 semanas de embarazo acudió al servicio de urgencias del hospital porque tenía contracciones y por haber expulsado el tapón mucoso, allí le atendieron registraron los datos en la historia clínica y la devolvieron a la casa con indicaciones verbales para identificar signos de alarma que la paciente entendió. El 5 de octubre a las 3:58 p.m., la paciente acude nuevamente a urgencias, es decir antes de las 72 horas, lo que significa que se está frente a un evento adverso, según la Resolución 1446 del 8 de mayo de 2006 del Ministerio de la Protección Social, modificado por Resolución 0256 de 2016.
Según las notas de enfermería, a las 6 de la tarde se registró que la paciente tenía un trabajo de parto estacionado y al examen físico evidenció líquido verdoso con presencia de meconio, por lo que se inicia proceso de remisión para valoración por ginecología y se le puso ampicilina. A los 20 minutos fue remitida al Hospital José David Padilla Villafañe E.S.E., del municipio de Aguachica.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 3 La paciente ingresó al Hospital de Aguachica a las 7.20 pm. Allí se registró que venía con líquido amniótico con meconio presente, y no llevaba monitoreo fetal, pero refirió que existían movimientos fetales. Allí se recomendó terminar gestación por la vía alta, se le explicaron los riesgos y se firmó consentimiento informado.
Le practicaron la cesárea en el Hospital José David Padilla de Aguachica y se anotó que se extrajo una niña, y que el líquido amniótico tenía meconio grado II. Posteriormente la niña presentó dificultad respiratoria secundaria a aspiración de meconio y asfixia neonatal moderada a severa y riesgo de sepsis por ruptura prematura de membranas, por ello fue remitida a la Clínica Cesar, donde fue recibida en malas condiciones generales sin mejoría de patrón respiratorio, ya que para el traslado no se contaba con ventilador para ello, de manera que se le prestó ventilación mecánica asistida con máscara ambú. Según se registró en la demanda, la atención de la clínica fue negligente y omisiva porque no hubo evidencia de que se hubiese prestado tratamiento a la recién nacida, factor que pudo agravarle su estado de salud.
Adicionalmente, fueron negligentes en la remisión porque la niña nació a las 7 de la noche y el traslado a Valledupar inició a las 09:15 a.m. e ingresó a la 01:41 p.m., es decir que transcurrieron más de 12 horas para que recibiera atención adecuada. Señaló que en el Hospital de Aguachica el médico que realizó la cesárea le practicó una ligadura de trompas de falopio tipo pomeroy sin previa consulta, sin consentimiento informado para ello y con eso le quitó la posibilidad de seguir procreando a pesar de tener sólo 28 años, además del riesgo injustificado.
La recién nacida estuvo en UCI neonatal en la Clínica Cesar sin mejoría alguna, hasta que falleció el 18 de octubre de 2017 a la 01:26 a.m. por encefalopatía hipóxico isquémica severa, afectación miocárdica y hepática, neumonía severa con complicación e hipertensión pulmonar, lo cual evidencia que murió como consecuencia de un mal procedimiento en la atención de trabajo de parto realizado en el Hospital Francisco Canossa, ya que la asfixia que sufrió fue producto de la aspiración de meconio en el momento del trabajo de parto.
Como consecuencia de la muerte de la menor, la madre ha sufrido depresión que constituye un daño a la salud, y sus familiares han sufrido la tristeza de la pérdida de la menor por lo cual tienen derecho al reconocimiento de perjuicios morales.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Francisco Canossa E.S.E., a través de apoderado contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que la atención fue oportuna, diligente y eficiente, durante el tiempo en que fue atendida en la institución hospitalaria, teniendo en cuenta que se trata de una institución de primer nivel de complejidad, por consiguiente, prestó sus servicios a la paciente cuando los requirió, los días 4 y 5 de octubre de 2017. 1 One Drive archivo
05. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 4 Afirmó que era el cuarto embarazo de la señora Aguilar Quintero y no presentaba complicaciones razón por la cual podía ser atendida en el Hospital como en efecto se hizo. El primer día fue remitida a su casa y al día siguiente cuando reingresó fue valorada por tener dilatación de 5 cm, allí se miró la frecuencia cardiaca del feto, pero al observar líquido verdoso con meconio inmediatamente se inició el proceso para valoración por ginecología lo que implicaba remitirla a un segundo nivel, en este caso al Hospital José Padilla Villafañe E.S.E., donde fue atendida.
De lo anterior se infiere que la atención fue oportuna, diligente, y acorde con los servicios que le correspondía prestar. Resaltó que los médicos obraron de acuerdo con el protocolo y siempre se hizo seguimiento a la frecuencia cardiaca de la bebé para evitar que estuviera en sufrimiento fetal. Señaló que no hubo falla en el servicio porque siempre fue atendida y se le realizaron todos los controles, pero cuando se evidenció el meconio inmediatamente fue remitida al Hospital de segundo nivel.
De igual manera precisó que no tuvo ninguna injerencia en la muerte de la bebé María Celeste Alvear puesto que su nacimiento no fue atendido en dicha institución. Adujo que no puede predicarse una pérdida de oportunidad por cuanto la atención fue oportuna y diligente ya que la paciente siempre fue atendida y remitida apenas se evidenció la complicación. Propuso las excepciones de inexistencia de falla en el acto médico, ausencia del nexo causal, sobreestimación de los perjuicios e innominada.
A su vez, la Clínica del Cesar contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que no existía legitimación en la causa por pasiva, respecto de la atención de la actora, toda vez que únicamente atendió a la recién nacida y cuando llegó a la institución venía en muy mal estado. Indicó que la atención prestada a la recién nacida fue diligente y apegada a la lex artis pero su situación desde el principio fue complicada, hasta tal punto que tuvo que ser llevada a UCI neonatal por su gravedad.
Propuso las excepciones de inexistencia de los elementos: daño antijurídico, imputación (falla en el servicio) y nexo de causalidad adecuada; falta de legitimación material en la causa por pasiva; inexistencia y ausencia de responsabilidad solidaria de la Clínica del Cesar; hecho de un tercero, ruptura de la relación de causalidad y exoneración de responsabilidad de la Clínica del Cesar.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 20213, accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar que se incurrió en una falla médica porque la atención que se le prestó a la paciente fue tardía, negligente y tuvo consecuencias para su salud, así como 2 One Drive archivo No. 8 3 Cuad. 2 instancia folios 839 a 851.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 5 también conllevó la muerte de la recién nacida. Además de lo anterior se causó otro daño consistente en la ligadura de trompas tipo pomeroy que se le realizó a la señora Leidy Marian Aguilar Quintero sin que mediara consentimiento informado.
Al respecto dijo la providencia: “De lo consignando, el análisis del material probatorio, el dictamen pericial que obra en el expediente y su contradicción, se concluye que la E.S.E Hospital Francisco Canossa de Pelaya, le brindó a la señora Leidy Marian Aguilar Quintero una atención tardía que trajo consigo el sufrimiento fetal y el meconio grado III de la menor María Celeste Alvear Aguilar, circunstancia que acreditaba que había sufrimiento fetal y que no quedó registrado por qué no se siguieron los protocolos previstos para detectarlo, no se hizo el monitoreo con la periodicidad ordenada por el servicio de ginecología, pues como lo manifestó el perito en su informe, sólo se hicieron dos, los cuales presentaban además inconsistencias.
Lo grave de la situación es que sólo cuando ya hay meconio grado III, es que deciden hacer la remisión al segundo nivel de atención, cuando lo procedente era haber atendido la circunstancia que estaban frente a un embarazo de alto riesgo, han debido proceder con los protocolos o manejo para hacer un adecuado y oportuno monitoreo a la frecuencia cardiaca del feto para detectar el sufrimiento fetal y evitar la consecuencia ya mencionada. b) En cuanto a la atención en la E.S.E Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica.
En la historia clínica quedó consignado que la señora Leidy Mirian Aguilar ingresó a esa institución el 5 de octubre de 2017 a las 7:00 p.m. y la decisión del personal médico luego de hacer el examen clínico fue terminar la gestación, por las consabidas causas que describimos en el anterior acápite; además se dejó consignado que a la paciente se le realizó “POMEROY POR INDUCCIÓN FALLIDA Y PARIDAD SATISFECHA” que es la conocida ligaduras de trompas de Falopio.
(…) A folio 93 del cuaderno 2 reposa copia del formato de la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe para el consentimiento informado para cesárea, de la paciente Laidy Marian Aguilar Quintero, el cual no está firmado por la paciente; a folio 110 del mismo cuaderno está firmado por la señora Leidy Aguilar, pero no se observa el formato de consentimiento informado para la realización de pomeroy, así como tampoco está acreditado que se hubiere obtenido el consentimiento de la paciente mediante otro documento o instrumento, o que se configuró alguna situación excepcional que permitiera a la entidad accionada prescindir de este.
A folio 90 del cuaderno 2 reposa una anotación indicando en forma literal “( ) SE EXPLICA A LA PACIENTE ESTADO ACTUAL DE LA GESTACIÓN CON POSIBLES RIESGOS Y COMPLICACIONES, PACIENTE REFIERE ENTENDER Y ACEPTA MANEJO, SE FIRMA CONSENTIMIENTO INFORMADO”. Esta anotación no tiene la entidad para acreditar en forma fehaciente que se le hubiera indicado a la paciente que dentro del plan terapéutico o de hospitalización estaba contemplado hacerle pomeroy; si bien las causas consignadas en la historia clínica para la realización del pomeroy fueron la inducción fallida23y paridad satisfecha, sobre estas dos causas no REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 6 son suficientes para que haya optado en forma deliberada el médico tratante obviar este requisito, sobre todo que es la misma paciente quien determina si su paridad está satisfecha y no puede privársele de esa decisión, … En relación con la atención brindad a la hija de Leidy Aguilar Quintero: Al analizar la historia clínica, lo consignado en el informe pericial y en la contradicción de ese informe, atendiendo las reglas de la sana crítica se encuentra que está acreditado que la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe, conoce desde el momento en que se efectúa la remisión, que la paciente remitida presenta meconio grado III, no obstante, la recién nacida sólo es valorada por pediatría 13 horas después de su nacimiento, cuando se hace una ronda general de pacientes, con la consabida condición crítica al momento de nacer que ameritaba que desde el momento del nacimiento estuviera valorada por el médico especialista y le iniciaran el tratamiento indicado, brindándole de esta forma la oportunidad de superar el estado crítico de su estado de salud, pero el personal médico de esta institución retrasó en forma injustificada el diagnóstico y el procedimiento requerido por la hija de Leidy Aguilar, situación que llevó a agravar su estado de salud.
Sumado a lo anterior la remisión de la menor recién nacida a un nivel III de atención en salud se efectúo 18 horas posteriores a su nacimiento e insistimos, con conocimiento de que el embarazo venía remitido con meconio grado III, que la paciente como bien lo explico el perito, necesitaba ventilación mecánica y un manejo agresivo para minimizar los efectos de la aspiración del líquido meconiado por parte de la criatura que estaba por nacer.
Luego entonces el servicio de salud brindado por la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe no fue oportuno y, por consiguiente, no es posible admitir que su comportamiento fue diligente y cuidadoso en los términos del artículo 1604 del Código Civil, a contrario sensu, la demora injustificada en la práctica del diagnóstico, el manejo y la remisión a un nivel superior de atención de la menor María Celeste Alvear Aguilar, constituye una falla probada del servicio médico que lleva inmersa el desconocimiento de los principios del servicio de salud, esto es: integralidad, oportunidad, necesidad, eficiencia y continuidad, como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado en la jurisprudencia de 19 de julio de 2018, dentro del expediente 25000-23-26-000-2002-00697(42868)A26. c) valoración de la atención a la menor María Celeste Alvear Aguilar en la Clínica del Cesar.
Como ya vimos, la menor María Celeste Alvear Aguilar fue remitida desde el segundo nivel de atención hacía la Clínica del Cesar después de transcurridas18 horas desde su nacimiento, es decir, que cuando ingresó su estado de salud era crítico, producto del sufrimiento fetal, la aspiración de meconio grado III, la demora del diagnóstico y manejo terapéutico del segundo nivel de atención y la demora en la remisión al tercer nivel de atención. Sin embargo, se observa en la lectura de la historia clínica y de acuerdo con el informe pericial y la contradicción del mismo, que el personal médico de la Clínica del Cesar hicieron ingentes esfuerzos por recuperar el estado de salud de María Celeste Alvear Aguilar, no obstante, debido al mal manejo en primer y segundo nivel de atención, la menor falleció luego de 12 días de hospitalización en este tercer nivel.
La atención brindada a la menor REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 7 María Celeste Alvear Aguilar por parte del personal médico de la Clínica del Cesar fue oportuno y adecuado, pese al evento adverso que atendió. El daño consistente en la muerte de María Celeste Alvear Aguilar fue producto de la negligencia en la atención brindada a la señora Leidy Aguilar Quintero en la E.S.E Hospital Francisco Canossa de Pelaya y la E.S.E Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica, la primera por cuanto el personal médico desatendiendo que se encontraba ante un embarazo de alto riesgo obstétrico no efectúo un diagnóstico y manejo oportuno del evento que estaban atendiendo, pudiendo evitar con ello y la remisión oportuna al segundo nivel de atención el sufrimiento fetal y el meconio grado III; ahora bien, el segundo niveles responsable por la negligencia de no brindar atención por especialista en forma inmediata al nacimiento de la menor María Celeste Alvear y también por haber demorado la remisión a un tercer nivel de atención restándole la oportunidad de recibir un diagnóstico y tratamiento adecuado para superar el estado crítico en que se encontraba su salud.
En lugar de obtener la madre la alegría de recibir una niña en buenas condiciones de salud tuvo una niña con deterioro en su estado de salud y posterior deceso”. En lo tocante a la tasación de los perjuicios, se concedieron prejuicios materiales por daño emergente en cuantía de $556.000 por los gastos mortuorios sufragados por el entierro de la menor.
Se otorgaron perjuicios morales de 100 SMMLV para cada uno de los padres y 50 SMMLV para cada uno de los hermanos. Se otorgaron 100 SMMLV por concepto de daño a la salud de Leidy Marina Quintero Aguilar por la ligadura de trompas. Por pérdida de oportunidad reconoció 60 SMMLV para cada uno de los padres y 30 para cada uno de los hermanos porque la demora en la atención médica brindada le restó oportunidades de recobrar la salud.
Como medidas restaurativas por falla médica obstétrica, acorde con la sentencia de unificación otorgó “En virtud de lo anterior, el Despacho fija como medidas de justicia restaurativa las siguientes: 5.6.5.1. De Satisfacción: Que la E.S.E. Hospital Francisco Canossa y la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe, ofrezcan excusas a los demandantes, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, siempre que los mismos así lo consientan y a establecer un link en su página web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia, el cual se mantendrá para acceso al público por un (1) año, contado desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web. 5.6.5.2.
De rehabilitación: La E.S.E. Hospital Francisco Canossa y la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe, suministraran la atención psicológica y/o siquiátrica a los padres de la menor María Celeste Alvear Aguilar, y que se relacionen con el perjuicio ocasionado por su muerte, al tiempo que les suministrará todos los medicamentos, tratamiento y procedimientos que necesiten, siempre y cuando sean ordenados por el personal médico tratante y que se relacionen única y exclusivamente con los hechos ocurridos en el lapso indicado.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 8 5.6.5.3. De no repetición: la E.S.E. Hospital Francisco Canossa y la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe, implementaran políticas tendientes a crear conciencia en todo el personal médico que presta sus servicios profesionales en dicha entidad, sin importar el tipo de vinculación, sobre la necesidad de garantizar la atención médica especializada y oportuna a la mujer embarazada y a los niños, conforme a la lex artis y protocolos médicos vigentes”.
2.5. RECURSOS DE APELACIÓN a) Apelación del Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica El apoderado de la institución se mostró inconforme con la decisión por considerar que se fundamentó en un dictamen pericial efectuado por un médico con especialización en área administrativa, pero sin formación en gineco-obstetricia o pediatría, que fueron las áreas relacionadas con el caso, por lo cual no tiene la experticia para evaluar la atención que le prestaron los especialistas tal como se dejó sentado en el proceso sin que se resolviera dicho aspecto por el juez de primera instancia4.
Adujo que en el fallo no se tuvieron en cuenta las historias clínicas y el consentimiento informado, ni las pruebas porque la realidad es que la actora recibió una atención de segundo nivel, de manera oportuna acorde con su cuadro clínico y la falla en el servicio no fue debidamente probada. Al analizar la responsabilidad no se tuvo en cuenta que no era una entidad de primer nivel y no realizó los controles prenatales ni programó su parto, por ello no puede endilgarse la negligencia que se presentara en esa etapa.
Señaló que no se demostró la conexidad entre el daño y la actuación del Hospital, no hubo prueba de negligencia porque no se realizó necropsia a la recién nacida para determinar claramente la causa de la muerte ya que el meconio no fue la causa exclusiva de su fallecimiento. b) Apelación del HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA. El apoderado del Hospital Francisco Canossa, apeló la condena impuesta a la entidad5 porque de acuerdo con lo señalado en la historia clínica la atención prestada a la paciente fue adecuada.
Señaló que en el primer ingreso de la paciente se valoró y se tomó monitoreo fetal que se reportó sin sufrimiento fetal y al examen físico de la paciente se estableció que estaba en preparto o falso trabajo de parto y por ello se devolvió a su casa con recomendaciones. Al día siguiente ingresó por urgencias a las 4 de la tarde con signos de dolor y pérdida de líquido, se determina un trabajo de parto prolongado o estacionario y luego se decidió remitir a segundo nivel para valoración por ginecología. 4 One Drive archivo 48. 5 One Drive archivo
50. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 9 Adujo que no se probó que el fallecimiento de la bebé fuera por causa de la mala praxis médica de ese hospital porque la única prueba fue un dictamen pericial rendido por un médico sin especialización en la materia por lo cual dejó muchas dudas ya que el meconio no se presenta únicamente por el retraso del parto, pudo haber otras causas que lo generaran como el estrés u otras variaciones durante el embarazo.
Afirmó que la atención fue prestada por profesionales diligentes y de manera oportuna cada vez que la paciente acudió para ser valorada en el hospital. Insistió en que el dictamen no es suficiente para probar la causa de la muerte de la recién nacida porque no fue realizado por un especialista y además no existe prueba que señale la negligencia para determinar la causa del fallecimiento porque no se acreditó que el meconio lo fuera.
Solicitó corregir en el fallo lo afirmado acerca de la falta de alegatos de conclusión de la entidad puesto que fueron presentados oportunamente. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 30 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar6.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 4 de mayo de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación propuestos por los Hospitales Francisco Canossa y José David Padilla Villafañe, contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 6 One Drive archivo
63. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 10
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación, revocatoria o modificación de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar el 4 de mayo de 2021, bajo los argumentos planteados por los impugnantes, en relación con la atención médica prestada a la señora Leidy Marian Quintero Aguilar y a la recién nacida María Celeste Alvear Aguilar. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia de los registros civiles, cédulas o tarjetas de identidad de los demandantes Leidy Mariam Aguilar Quintero, Trino José Galvis Aguilar, Eduardo Andrés Galvis Aguilar, Andrea Galvis Aguilar, Andreina Aguilar Quintero, Evelin Juliana Galvis Aguilar, Fergie Alejandra Galvis Aguilar, José David Galvis Aguilar, Eduardo Aguilar Quintero, Iván Enrique Alvear Garrido, Iván Andrés Alvear Pacheco, David Alvear Reales, Xavier Alvear Garrido, Nikol Tatiana Alvear Garrido, Alberth Andrés Alvear Solano, Xavier Alvear Solano, Diliana Alvear Garrido, Diover Alexis Pacheco, Deilis Jhoana Pacheco Alvear, Dabian Estíven Pacheco Alvear, Subelquis Alvear Garrido, Sharol Alejandra Guerrero Alvear, Laura Fernanda Guerrero Alvear, Fredis Guerrero Alvear, Maria Fernanda Garrido Montesinos, Jesús David Garrido Robles, Albert Alfonso Alvear Garrido7. - Copia del carnet materno perinatal de Leidy Marian Aguilar8. - Copia de los certificados de nacido vivo y de defunción de la hija de Leidy Marian Aguilar9. - Copia de tres ecografías tomadas a la demandante durante la gestación 10. - Historia Clínica del Hospital Francisco Canossa de Pelaya11. - Historia Clínica del Hospital José David Padilla en la cual se incluyó el informe registro médico y de enfermería sobre el traslado en ambulancia12. - Epicrisis de la hija de Leidy Mariam en la Clínica del Cesar13 - Copia del acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 14. 7 Cuad. 1 folios 112 a 162. 8 Cuad. 1, folio 163. 9 Cuad. 2, folios 210 y 211. 10 Cuad. 2, folios 52 a 54. 11 Cuad. 2 folio 58 a 87. 12 Cuad. 2 90 a 132. 13 Cuad. 2, fls 36 a 209 y documento 9. 14 Cuad. 3, folios 81 a
86. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 11 - Consentimiento informado de la transfusión realizada a la paciente15. - Epicrisis de Leidy Marian Aguilar16. - Certificación de los gastos funerarios de la menor17. - Informe pericial rendido por el doctor Gonzalo Araújo Daza, controvertido en audiencia de pruebas18. - Testimonios de Jonny Saldana Amaya, Ricardo Polanía, Sandy Lorena Clavijo Cadena e interrogatorio de parte de la demandante Leidy Aguilar Quintero en audiencias de pruebas.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico El derecho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general, de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo19.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 20. -Sic para lo transcrito-.
Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño como consecuencia de errores en la atención médica prestada a una persona, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de 15 Cuad. 2,, folios 212 a 213. 16 Cuad. 3, folios 35 a 74. 17 Cuad. 3, folio 79. 18 Cuad. 3 folios 88 a 163. 19 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524;
C.P. Enrique Gil Botero. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 12 soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas. De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal: “El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
(…) Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria21”. –Sic para lo transcrito-.
La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud: “La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000-23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 13 propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;
(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.
Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”22 –Se resalta por fuera del texto original- Así las cosas, quien demande en acción de reparación directa por falla del servicio médico del Estado, deberán probar el daño, la falla del servicio y la imputación de la falla que vincule el acto o servicio médico prestado por el Estado con el resultado dañoso, es decir, la relación de causa entre el daño y el hecho de la Administración. Sobre este tópico, la sentencia precitada sostiene que si bien es cierto los resultados fallidos en las intervenciones médicas de agentes del Estado no constituyen por sí solos una falla del servicio, también lo es, que la responsabilidad se configura cuando queda demostrado que el servicio fue prestado de manera deficiente, cuando se evidencia omisión en la utilización de los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados, cuando no se prevén los efectos secundarios de un tratamiento siendo previsible, o por no adelantar un adecuado seguimiento de la evolución de la enfermedad o de la intervención, así: “[...] En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.
Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente…” –Se resalta por fuera del texto original- 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad: 17001-23-31-000-1996-08017- 01(20502).
M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 14 En cuanto a la prueba del nexo de imputación, considera la jurisprudencia que cuando sea imposible o extremadamente complicado acreditar con certeza o precisión la existencia del nexo causal entre el daño que se reclama y la intervención médica de la administración, como consecuencia del pobre o nulo acceso que tenga el demandante a la prueba o porque requiera para su prueba conocimientos técnicos especializados, puede el Juez darla por probada cuando de los elementos probatorios que obran en el expediente se pueda obtener un grado suficiente de probabilidad que admita tenerla por establecida: “[...] La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. [...] En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida. [...] Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa.
Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso”-Se resalta por fuera del texto original-. De otro lado, el Consejo de Estado ha expuesto que, para resolver casos de responsabilidad médica, si bien el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, dada las dificultades probatorias que se envuelven en esta clase de eventos dada la precisión técnica y científica que se requiere para ofrecer convencimiento al juez, la prueba indiciaria se abre paso de acuerdo con las reglas procesales propias de este medio probatorio, el cual a su vez deberá ser valorado según las reglas de la sana crítica.
Al respecto se precisó: “La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 15 general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico23”-Se resalta por fuera del texto original-.
Puede concluirse entonces que, frente al acto médico como servicio esencial prestado por agentes estatales y la responsabilidad que puede llegar a comprometerse en este tipo de casos, debe entonces aplicarse en casos semejantes el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla, parámetro a la luz del cual enseguida se examinará el caso concreto.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, advirtiendo que realizará el análisis de la responsabilidad de las entidades condenadas en primera instancia, con fundamento en los argumentos planteados en sus recursos porque ello constituye el marco de competencia de esta instancia, comoquiera que sólo las demandadas recurrieron la decisión. “En virtud del artículo 31 de la Constitución Política, el principio de la doble instancia garantiza que las decisiones adoptadas por un juez unipersonal o colegiado sean revisadas por su superior, bajo las limitantes previstas en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, esto es, que el juez de segunda instancia debe analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su recurso contra la decisión, y observar el principio de non reformatio in pejus, cuando se trata de un apelante único.
De manera que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a las pretensiones del apelante y los argumentos formulados por este contra la decisión de primera instancia, salvo que se trate de aspectos que deban ser resueltos de oficio, o, porque la sentencia fue apelada por las partes, lo que implica resolver sin limitaciones.
En el presente caso, se tiene que la parte demandante es apelante único, por lo que la competencia de la S. está determinada exclusivamente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación conforme al artículo 328 del Código General del Proceso (…)”24. - Sic para lo transcrito-. De esta manera se limitará la Sala a pronunciarse sobre los aspectos que fueron objeto de apelación por las entidades demandadas, empezando por lo relacionado con el dictamen pericial y lo atinente a la muerte de la recién nacida, por tratarse de un elemento común en las dos impugnaciones. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, rad: 68001-23-31-000-2002-02841- 01(45830), M.P.: María Adriana Marín. 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de julio de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2016-00929- 01(23796).
C.P. Milton Cháves García. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 16 Uno de los principales motivos de inconformidad expresados por los apoderados de las entidades demandadas lo constituye el dictamen pericial allegado al proceso, porque en su criterio, en tanto fue rendido por un médico general y no por alguien con especialidad en ginecología y obstetricia, el perito no estaba calificado para emitirlo y por tanto sus conclusiones no podían ser de recibo para sustentar la decisión adoptada en la primera instancia. En la contradicción del dictamen aportado con la demanda que se surtió en la audiencia de pruebas, el perito fue requerido por una de las apoderadas para que indicase su cualificación en temas de medicina gineco obstétrica, frente a lo cual manifestó que si bien tenía especialización en gerencia en salud, su mayor experiencia laboral era precisamente en la prestación de servicios en instituciones de primer nivel como el caso analizado; añadió que durante los primeros años de ejercicio profesional pudo realizar los procedimientos quirúrgicos aquí cuestionados y por ello conocía el tema y además manifestó que actualmente ha servido como perito médico en varios procesos.
Al respecto debe precisarse que si bien el tema podría ser manejado con mayor solvencia por un ginecólogo dado sus estudios especializados, lo cierto es que en este caso el servicio médico prestado a la paciente se limitó a la atención de un parto y de la recién nacida en instituciones médicas de primer y segundo nivel, caso cuya complejidad no era intrínseca sino que derivó de las circunstancias que se presentaron con posterioridad, razón por la cual, en principio nada obsta para que en este caso se trate de un médico general puesto que ellos están calificados para laborar en instituciones hospitalarias de cualquier nivel y atender este tipo de situaciones, sobre todo cuando el caso no requiere conocimientos específicos sobre patologías extrañas, como en este caso que se trata de un parto.
De ello da cuenta la declaración rendida por el doctor Saldaña, quien manifestó que la paciente asistió normalmente a sus controles prenatales sin presentar ninguna complicación durante la gestación, más allá del periodo intergenésico (entre el último embarazo y el actual) que sirvió para considerar su embarazo de alto riesgo, pero durante este no hubo problemas, únicamente se refirió una infección urinaria leve que fue tratada oportunamente.
Advierte la Sala que en relación con las fallas médicas es usual contar con un perito para establecer si de acuerdo con los conocimientos científicos sobre la materia la atención prestada al paciente fue diligente, eficiente y oportuna y además se cumplieron los protocolos médicos para el caso o si por el contrario se presentaron fallas porque los médicos no suministraron sus servicios adecuadamente según la lex artis.
Acorde con ello, el dictamen pericial se erige como una prueba de la mayor relevancia puesto que debe servir de apoyo al juez de conocimiento para establecer el daño y la falla en el servicio como elementos configuradores de la responsabilidad. Sobre el dictamen pericial y su valoración ha dicho el Consejo de Estado: REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 17 “El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica.
Pues bien, el dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia. La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados.
Exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión. Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones.
El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.
Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen. Presentado el dictamen el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario.
El dictamen debe ser claro y preciso, explicando los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”25. -Sic para lo transcrito-. Contrastado lo anterior con el caso que nos ocupa, se encuentra que el dictamen visible a folios 482 a 507 del cuaderno 3 cumplió con los requisitos exigidos para su valoración en tanto fueron absueltos los cuestionamientos formulados por su solicitante y además arrojó claridad sobre los aspectos que le fueron consultados.
Se dejaron consignadas las referencias necesarias a las guías del Ministerio de Salud sobre los temas tratados y las conclusiones del mismo fueron elaboradas a partir de las historias clínicas que también se allegaron al proceso. En cuanto a su contenido, encuentra la Sala que las respuestas y conclusiones se avienen a lo consignado en la historia clínica, sus explicaciones son claras, se remiten a los protocolos y a lo que indica la lex artis, son precisas, son congruentes y coincidentes con los otros medios probatorios allegados, en cuanto a la atención prestada a Leidy Marian y sobre todo en lo relacionado con el manejo de la patología de la recién nacida María Celeste. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre de 2012, radicación: 25000232600019990275701 (25953).
C.P. Olga Valle de De La Hoz. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 18 En efecto, las conclusiones del dictamen pericial y lo señalado por el doctor Araújo Daza en la contradicción al compararlo con lo manifestado por el doctor Ospina, pediatra que atendió la niña en la UCI de la Clínica del Cesar, coincide totalmente en el mal manejo que se le dio a la recién nacida puesto que con una evidencia de meconio grado tres (categoría más alta posible) y pese a que tuvieron que reanimarla al nacer, pasaron varias horas sin que fuera valorada por el pediatra y además fue trasladada en ambulancia con ventilación manual a través de un ambú. Al respecto el dictamen pericial dijo: “ Por qué es tan significativo este meconio grado III? porque ya muestra de que el niño viene en un periodo mucho antes de 2 o 3 días antes o quizás más en sufrimiento fetal agudo el meconio y especialmente el meconio grado 3 está asociado con complicaciones muy graves para el bebé porque luego cuando lo aspira tapona los pulmones y produce no solamente el taponamiento porque el meconio es popó del bebé está compuesto por células epiteliales, por ácidos que son irritantes como el ácido oleico que también tiene bilis que también ese meconio tiene neutrófilo un glóbulo blanco que libera una sustancia que se llama interleuquinas y que esas interleuquinas y el resto de sustancias consumen el surfactante normal o natural que tienen los pulmones y es el que le permite o le impide que colapse que se cierren los alvéolos y eso hace y es lo que pasa en los niños prematuros porque no tienen suficiente surfactante y los niños nacen con los pulmones colapsados y fallecen de insuficiencia respiratoria. en este caso llama la atención que a lo que se vieron en el hospital Francisco canosa ese meconio grado 3 lo remitieron de manera inmediata al hospital Padilla Villafañe en el hospital Padilla Villafañe lo reciben aparentemente eso dicen las historias, aparentemente a las 8.45, sin embargo en una nota de enfermería hay otras horas diferentes y la pasan a cesárea inmediatamente no obstante que el Niño fue remitido desde las 6:00 de la mañana y que ya tiene un meconio grado 3 que ya está indicando que tiene sufrimiento fetal agudo, en esa cesárea no estuvo presente el pediatra es una de las fallas del hospital Padilla Villafañe y el niño nace con dificultad respiratoria con un Apgar muy bajo Apgar es la evaluación que se hace del niño al momento de nacer que mide el color los reflejos, la actitud, la respiración el color de la piel y que en el niño fue demasiadamente bajo y tuvo necesidad que el anestesiólogo lo reanimara lo aspirara, lo intubara y que lo pusieran en una cámara cefálica, no lo intubaron sino que lo pusieron en una cámara cefálica con oxígeno y lo mandaron para pediatría. Pasaron 13 horas para que después lo evaluará el médico pediatra, pasaron 13 horas y ni siquiera le puso una nota en la historia simplemente el médico general registra que lo evaluó y ordenó remitir, lo aceptaron en la clínica del cesar el cual lo llevan en ambulancia no tienen ventilador portátil lo llevan ventilado con ambú que es un ventilador manual impreciso que depende de la sutileza de la persona que le está dando la ventilación se puede evitar daños pulmonares porque si se comprime ese ambú en un espacio pulmón pequeño que ya tiene irritación como en el caso este presente pudiera producirle cualquier cantidad, neumotórax y cualquier cantidad de complicaciones ese niño es recibido en el hospital, en la Clínica del Cesar y le diagnostican hipoxia severa, neumonía por aspiración por meconio hipertensión pulmonar.
De ahí para adelante la evolución fue tórpida a pesar del esfuerzo del manejo yo tengo que decir que el manejo que se le dio en la uci de lo de la clínica del cesar que a pesar de la manera como ingresó un paciente hiponómico, hipotónicos sin tono muscular sin saturación de oxígeno en el 87% como lo recibieron, ese paciente ya con hipoxia cerebral que se refleja la hipotonía en la falta de los reflejos, ese niño la posibilidad de salvarse eran muy pocas y de hacerlo quedaría con unas secuelas neurológicas irreversibles”. -Sic para lo transcrito-.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 19 Como antes se afirmó, el peritaje coincide con lo manifestado por el médico pediatra RICARDO LEON POLANIA OVALLE en la declaración rendida en la audiencia de pruebas: “Su estado crítico estaba determinado por la incapacidad para poder respirar ella llegó en falla respiratoria llegó intubada, la persona que la traía le suministraba oxígeno a través de una bolsa que trataba de insuflar los pulmones pero los parámetros inmediato que le colocamos marcaban que ya ella estaba desaturada quiere decir que le faltaba oxígeno a su cuerpo los valores esperados mínimos ideales para este caso serían 91 94 y la bebé llegó oxigenando con registro de saturación de 60 quiere decir que le estaba faltando oxígeno a su organismo, inmediatamente ingresa de manera casi automática la conecto al respirador a un respirador que era el que le iba a dar el apoyo ventilatorio porque ella tenía incapacidad para respirar por sí sola. en estas circunstancias que la ventilación mecánica no era efectiva porque no insuflaba los pulmones entonces le hice cambio del tubo orotraquial que traía porque era pequeño 2,5 y necesitaba uno de mayor tamaño yo le coloque uno 3.5 la otra opción era que viniera tapado u obstruido ese tubo. cuando la colocó al respirador convencional ya mejoró la expansibilidad del tórax sin embargo no saturaba va bien esto fue a la una que yo la recibo a la 1:02 le hice el cambio, a la una y cuarto le cambie el modo, le pase de ventilador convencional a un ventilador de alta frecuencia que tendría el propósito de intentar mejorar la ventilación la cual no había sido efectiva con el convencional pero tampoco recuperaba la oxigenación en ese momento todo en simultáneo mandé a preparar los gases de óxido nitrico porque dentro de los detalles que se había mencionado la nena al momento de nacer el líquido amniótico tenía meconio, el meconio es una sustancia espesa pegajosa que está en el intestino de los bebés del feto al momento en que a la bebe le falta el oxígeno ellos eliminan o por decir defecan ese meconio esa sustancia pegajosa espesa lo elimina dentro del vientre dentro del útero habitualmente los bebés broncoaspiran ese líquido amniótico con el meconio espeso impregnado los pulmones y no le permite respirar efectivamente. cuando esto sucede se genera una enfermedad grave que se llama hipertensión pulmonar entonces uno ya prevé todas estas circunstancias y en la medida en que cambié a ventilador de alta frecuencia ya me estaba preparando el equipo de oxido nítrico que es un equipo con unos gases uno circuitos que se unen al respirador y a la 1:35 de la tarde ya tenía óxido nítrico conectado.
En simultáneo mandé a preparar un medicamento que se llama surfactante por qué? porque si ella se había broncoaspirado que no permitía la oxigenación porque estaba causando la enfermedad de hipertensión pulmonar que no la dejado oxigenar ese sustancia meconio impregnado en el pulmón activa una sustancia que tiene el bebé o que tiene el ser humano que sería la que le permite que el alveolo se abra para que entre el oxígeno ese meconio bloquea esa sustancia lo que podría competir con eso y salir del problema es el surfactante. a la 1:45 ya se le había pasado el surfactante (…) y cuando ese meconio está en los pulmones además de los ya detallado puede causar neumonitis inflamación del pulmón luego neumonía estas bacterias pasan a la sangre y ese era otro complejo, por ese motivo y previendo todo este desenlace utilice 2 antibióticos ampicilina con cefepyme para intentar contrarrestar la probabilidad de la infección que ella iría tener y efectivamente la tuvo tanto que el día 8 ya desarrollada la neumonía y que no se había controlado con los 2 primeros antibióticos se cambiaron estos 2 por 2 nuevos que fue vancomicina más meropenei y luego se agrega un tercero que fue la claritromicina.
Entonces le resumo, Problema; la insuficiencia respiratoria con falla por la incapacidad para poder oxigenar su cuerpo, oxigenar el cerebro, oxigenar el corazón, los riñones, los pulmones la sangre, los intestinos entonces uno prevé el daño neurológico que ella tenía ya tenía la manifestación ya ella no reaccionaba como espera uno que un niño normal reaccione que un niño tuviera actividad movimientos tono, tuviese un REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 20 automatismo respiratorio respira por sí sola, no, la nena estaba bloqueada en todos sus sistemas la frecuencia cardiaca tendía a disminuir por eso en ese lapso de tiempo en esta primera hora recibió un medicamento para mejorar la contractilidad del corazón que es la dobutamina.
Posteriormente cuando bajan las presiones se agrega un segundo medicamento que se llama dopamina todo ese conjunto de cosas se hizo desde la una de la tarde más o menos como hasta las 4 y tanto de la tarde tanto que en la nota mía de la 4. 57 ya grabada dice todo este tiempo he estado atendiendo a la menor, eligiendo todas las estrategias terapéuticas para intentar mantenerla con sobrevida por eso escribo a esta hora pero todo ese tiempo fue haciendo actividad para intentar ayudar a solvencionar (sic) el problema es un problema grandísimo visible que era el daño neurológico cuando el bebé nace, en la nota que ellos envían la bebé tampoco reaccionaba ella nació sin capacidad para respirar ella nació un color morado falta de oxígeno a ella tuvieron que oxigenarla después cuando ella comienza a colocar dificultad respiratoria le colocan una cámara en oxígeno y en la madrugada del día 6, ella entra en falla respiratoria la intuban le envían aquí a la clínica a la 1:00 de la tarde en cuando ingresa al servicio y yo la asisto.
El resto del tiempo lo que maneja la paciente eran las consecuencias de la gravedad de su nacimiento que ella le faltó oxigeno dentro del vientre materno, dentro del útero a ella por eso a ella le hacen una cesárea de urgencia era una urgencia obstétrica porque dicen se realizó cesárea por sufrimiento fetal agudo es decir que tuvo que haber ocurrido qué se bloqueó el pase de sangre de la mamá hacia el bebé, esa sangre además de nutrientes que le suministra la mamá a la bebé suministra oxígeno para la función de todos sus órganos cuando se interrumpe la circulación da sangre entre mamá y bebé le falta oxígeno entra en lo que se denomina la hipoxia, que es la falta de oxígeno en la sangre y esto se acentúa y perdura en el tiempo causa un daño cerebral y de los otros órganos eso se llama hipoxemia, hipoxia de los tejidos ella nace deprimida, llega aquí totalmente deprimida con daños neurológicos ya visible la noche que ella me llega en la nota la niña convulsiona entonces ya estamos frente a un caso de gravedad que se denomina encefalopatía hipóxica isquémica el cerebro dañado afectado nosotros seguimos luchando a esa bebé durante 12 días, durante ese transcurso agregamos otro medicamento para hongos porque también teníamos como dato relevante que la madre había roto fuente que se llama técnicamente ruptura prematura de membranas de 3 días 72 horas y eso favorecía adicionalmente a un proceso infeccioso entonces teníamos el evento hipóxico, el daño del cerebro el daño de los órganos que venían, la incapacidad para poder respirar, la falla renal que al final antes de su muerte aparece que la bebé no orina dice la palabra anúrica o era mínimo o no orinaba, eso es la expresión de una falla renal producto de esa consecuencia ocurrida dentro del vientre dentro de la matriz dentro del útero y que luego en los eventos sucesivos antes de llegar acá por qué? porque la nena se pone, se torna en insuficiencia respiratoria allá en el lugar en el centro hospitalario donde nació en las horas de la madrugada y tan solo nos llega a nosotros a la 1:00 de la tarde entonces el tiempo la falta de oxigenación y muy seguramente durante todo el trayecto vino de eso desaturada con falta de oxígeno a mí me llega con 60, muy mal oxigenada, es decir le faltaba oxígeno a su cuerpo pero cuántas horas la pobre bebé o la bebé venía en ese sufrimiento desde el vientre materno dentro de la matriz dentro del útero hasta que nos llega a nosotros”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior fue corroborado con la historia clínica sobre la recién nacida, aunque ambos médicos coincidieron en señalar que algunos registros presentan inconsistencias, a tal punto que la lectura del monitoreo fetal realizado en el segundo ingreso aparece normal, no se registran ondas o picos, como si no hubiese sufrimiento fetal, pero también como si no hubiera tenido contracciones (lo cual es REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 21 improbable) y luego, en un lapso posterior muy breve se registra que hay meconio grado III.
Estas inconsistencias fueron reseñadas por el perito para indicar que era posible que los equipos estuviesen descalibrados pero que en todo caso dicho registro no reflejaba la situación real de la gestante. Al respecto se estima que esta situación refuerza la idea de las irregularidades en el manejo de la paciente, en tanto indican que al no haber realizado correctamente el monitoreo fetal, fueron luego sorprendidos con la presencia de un meconio grado III que complicó la situación y puso en riesgo la vida del bebé por nacer.
Ahora bien, la valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario permite a la Sala concluir que efectivamente se presentaron fallas en la atención de la recién nacida durante su permanencia en las instituciones de primer y segundo grado, para lo cual basta observar el tiempo que transcurrió entre el nacimiento y la atención por pediatría y luego entre ésta y la remisión a primer nivel que se hizo a Valledupar a una distancia de 5,20 horas, sin que se hubiese registrado si se intentó en poblaciones más cercanas donde existiera UCI neonatal y no había cupo, sometiendo a la menor a un traslado prolongado en condiciones de ventilación desfavorables al no contar con ventilador mecánico, lo cual incidió en su dificultad respiratoria como se evidenció por el médico encargado de su atención en la Clínica del Cesar quien manifestó haber recibido la niña completamente desaturada con lectura de 60 cuando los rangos normales son superiores a 90.
Según lo declaró el doctor Saldaña quien atendió a la gestante, durante el embarazo y los controles prenatales, a pesar de haberse calificado el embarazo de alto riesgo por la diferencia de siete años con la última gestación, todo transcurrió sin inconvenientes y sólo al momento del parto hubo complicaciones por la presencia de meconio en la placenta, el cual fue aspirado por la bebé obstruyéndose su canal de respiración, de manera que no contar con pediatra al momento del parto y no ser atendida por éste en un lapso razonable y luego la demora y las condiciones precarias del traslado a otra institución indudablemente se constituyeron en la causa eficiente en la producción del daño consistente en la muerte de la menor.
De otro lado, contrario a lo afirmado por los apoderados de las entidades demandadas, está plenamente acreditado que la muerte de la menor se produjo como consecuencia de las dificultades surgidas de la aspiración del meconio, que como lo explicó ampliamente el pediatra que le atendió en UCI neonatal agravó la hipoxia y derivó también en una neumonía, siendo ésta la causa eficiente del daño en la medida en que la infección en los pulmones sumada a la falta de oxígeno impactó el funcionamiento del cerebro y de los demás órganos hasta el punto que fue registrada la causa de la muerte en la historia clínica como “encefalopatía hipóxica isquémica”, y aunque en la historia clínica de la menor correspondiente a la atención en la Clínica del Cesar se dejó sentado que ella sufrió hipoxia desde el vientre materno, claramente la falta de atención especializada oportuna y la demora en la remisión sumado a las deficiencias en el transporte agravaron la situación de hipoxia que en últimas se constituyó en la causa eficiente de la muerte de la menor como antes se afirmó. Corolario de lo anterior estima la Sala que la providencia impugnada debe ser confirmada en este punto por estar acreditada plenamente la existencia del daño REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 22 consistente en la muerte de la menor y la responsabilidad de los hospitales José David Padilla Villafañe de Aguachica y Francisco Canossa de Pelaya.
Ahora bien, el apoderado del hospital José David Padilla Villafañe planteó otros argumentos de apelación según los cuales en el fallo no se tuvieron en cuenta las historias clínicas y el consentimiento informado, ni las pruebas porque la realidad es que la actora recibió una atención de segundo nivel, de manera oportuna acorde con su cuadro clínico y la falla en el servicio no fue debidamente probada.
Señaló además que no se valoró que actuó como entidad de segundo nivel y en tal condición no realizó los controles prenatales ni programó su parto y por eso no puede responsabilizarse de lo ocurrido en esa etapa. Sobre la atención prestada a la señora Leidy Marian Aguilar existen dos aspectos que deben ser analizados, uno atinente a la atención médica del parto y otro claramente diferenciado del anterior, que tiene que ver con la esterilización que le fue practicada.
En cuanto a la atención médica del parto, debe precisarse que según la historia clínica la paciente fue recibida en el hospital por remisión que hiciera el primer nivel de asistencia. Ingresó el 5 de octubre a las 7 de la noche y en la historia clínica se registró que venía remitida por presencia de meconio, se hizo la valoración correspondiente y se anotó allí que “el estado fetal no satisfactorio por lo cual, y ante cambios cervicales lejos del parto vaginal se indica terminar gestación por vía alta”.
Según la historia clínica se prepara a la paciente, se le explican los riesgos y se le realiza una cesárea que fue registrada sin complicaciones, razón por la cual ningún reproche se hace a dicha atención ya que, acorde con los registros, en el caso de la madre fue oportuna, razón por la cual no se le atribuyó responsabilidad con fundamento en estos hechos.
Empero, no ocurrió lo mismo respecto de la ligadura de trompas o esterilización que también se le realizó sin el debido consentimiento informado ya que los obrantes en la historia clínica corresponden: uno al procedimiento de anestesia, y el otro carece de firma de la paciente, sin que por otra parte existiera alguna situación de emergencia que llevara a adoptar tal decisión porque las justificaciones consignadas en la historia clínica fueron inducción fallida y multiparidad satisfecha, es decir, que no hubo ninguna circunstancia imprevista que justificara la omisión de exigir el consentimiento informado a la paciente para esterilizarla en forma casi definitiva.
Al respecto debe aclararse que lo cuestionado no es la atención médica o el procedimiento quirúrgico, sino la omisión del deber de información exigible y la consecuente privación del derecho a ser informada a la que se vio sometida la paciente, que en este caso reviste una particular importancia como quiera que la señora Aguilar Quintero tiene otros tres hijos pero se separó de su pareja e inició una nueva relación con el señor Iván Enrique Alvear padre de la menor fallecida, de modo que esta era la única hija de esa unión y se le cercenó la posibilidad de procrear otros hijos con su actual compañero.
Sobre el consentimiento informado, la Ley 23 de 1981 establece: REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 23 “ARTÍCULO 15. – El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.
ARTÍCULO 16. – La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. A su vez, el Decreto 3380 de 1981 dispone: Artículo. 10. – “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.
Art. 11. – “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a. Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan. b. Cuando existan urgencias o emergencias para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”. Art. 12. – “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
Para la Corte Constitucional el consentimiento informado del paciente se refiere a la obligación de los médicos de informar, en forma clara y concreta, las implicaciones del procedimiento que debe practicarse para que el paciente manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a él26, esto implica que se le suministren todos los datos relevantes, incluyendo riesgos y beneficios del tratamiento terapéutico27.
Sobre el punto el Consejo de Estado ha señalado28: “Este derecho a manifestar su consentimiento una vez ha sido informado de los riesgos y consecuencias del tratamiento médico, es desarrollo de la libertad y de la autonomía de las personas, que le permite tomar las decisiones relativas a su salud. Dicha autorización admite algunas excepciones cuando se presentan situaciones especiales en las cuales el derecho a la autonomía debe ceder ante otros concurrentes, verbigracia cuando existe una emergencia médica o en los casos en que el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan.
El consentimiento implica que se suministre al paciente la información completa del procedimiento y los riesgos o consecuencias que ésta tiene, de modo que la persona pueda 26 Sentencia T-477/07. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 27 Sentencia SU 337/99. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2016, radicación: 05001233100020060315801 (45459).
C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 24 elegir si se somete o no al tratamiento propuesto por el médico. Al respecto la Sala ha afirmado que el consentimiento debe ser expreso y que la carga de la prueba recae sobre el demandado: “Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la Administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.
De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad. Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido.
La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.
Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico- quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio (subrayas fuera de texto).
El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente. (…) El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico”29. -Sic para lo transcrito-.
Es por ello que no puede aceptarse como válido el consentimiento firmado para la anestesia, ni la nota clínica en la que consta que se le informaron a la paciente los riesgos de la cirugía y dijo aceptar, puesto que ellos se referían a eventos diferentes de la ligadura de trompas, y según la jurisprudencia antes citada, el consentimiento debe ser particular y específico para cada procedimiento o tratamiento prescrito al paciente, máxime en este caso puesto que esa decisión cambiaría un aspecto fundamental de la vida de la paciente como es su capacidad reproductiva.
Es de 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de enero 26 de 2002, Rad. 12.706; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 25 aclarar que en este caso la carga de la prueba le corresponde a la entidad que prestó el servicio y en el sub lite el hospital José David Padilla Villafañe no aportó ningún documento contentivo de este requisito específico para la ligadura de trompas.
Evidenciada entonces la falta de consentimiento informado es clara la existencia de una falla en el servicio y la correspondiente responsabilidad de la entidad ya que ello constituye un daño en sí mismo, en la medida en que cercenó a la paciente la posibilidad de decidir sobre su cuerpo, sus derechos de reproducción sexual y sobre la conformación de su familia.
Acorde con lo expuesto lejos de estar ante la imputación de una responsabilidad atribuible a la institución de primer nivel, en el sub judice si existió una falla en el servicio en la actuación de los médicos tratantes del hospital José David Padilla Villafañe por la cual está llamado a responder, de manera que en este punto se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. Por otra parte, en cuanto a los motivos de apelación del hospital Francisco Canossa de Pelaya, el apoderado mostró su inconformidad con el fallo porque no se valoraron adecuadamente las pruebas.
Indicó el apoderado que en el primer ingreso de la paciente se tomó monitoreo fetal con resultados normales y que se estableció que la paciente estaba en preparto o falso trabajo de parto y por ello se devolvió a su casa con recomendaciones mientras que al día siguiente reingresó por urgencias a las 4 de la tarde con signos de dolor y pérdida de líquido, se determinó un trabajo de parto prolongado o estacionario y luego se decidió remitir a segundo nivel para valoración por ginecología. Al confrontar lo manifestado por el mandatario judicial del hospital se puede concluir que contiene una serie de verdades a medias, porque si bien son ciertos los datos de ingreso y la toma del monitoreo fetal los presuntos resultados normales obtenidos en el mejor de los escenarios, para no entrar en elucubraciones, corresponden a datos provenientes de un equipo descalibrado porque según lo afirmó el perito no presenta oscilaciones y aunque es posible creer que no hubiera sufrimiento fetal, pero acorde con el registro del monitoreo la paciente tampoco tenía contracciones, asunto totalmente ilógico en una persona que acude precisamente por tener dolores de parto.
Así fue consignado en el dictamen pericial: “La paciente se presentó religiosamente desde el 8 de marzo de 2017 a sus controles del cual no falló ninguno de los controles se hizo todos los tratamientos que le ordenaron y como embarazo de alto riesgo le mandaron una valoración por ginecología 11 días antes del parto la cual se le hizo el 23 de septiembre y en esa evaluación el ginecólogo le ordenó que se hiciera monitoreo fetal cada 72 horas porque dado sus antecedentes de tres partos vaginales y de que el control había sido normal hasta ese momento ella podía tener su bebé en el hospital Francisco Canossa, pero como era de alto riesgo podía pasar alguna cosa y eso se podía detectar en el monitoreo que explico para los oyentes que es un proceso en el cual se pone la madre en posición, ya previamente por estar en la semana 37 o 38 ya hay esa contracción que se llaman de Braxton Hicks son las contracciones que a veces son insensible para la madre pero que las hay y que de acuerdo a la en el monitoreo donde se van se van mirando una fluctuación es parecida a lo que uno ve en un electrocardiograma o REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 26 encefalograma se puede determinar de acuerdo a la frecuencia cardiaca del bebe del movimiento del bebé la fluctuación de esa frecuencia cardiaca, sí cuando hace una contracción así sea leve el bebé si acelera frecuencia cardiaca quiere decir que tiene buena vitalidad si por el contrario esa frecuencia disminuye quiere decir que tiene algún tipo de sufrimiento o alguna depresión y es importante evaluar para para posiblemente desembarazar. en el caso presente a pesar que el 23 de septiembre le dieron la orden no se hicieron, el hospital Francisco canosa no le hizo los monitoreos correspondientes sólo el día cuatro cuando ella acudió al hospital a las 11:35 con dolores de parto y la expulsión del tapón mucoso según consta en la historia hicieron aparentemente el primer monitoreo. llama la atención que los registros que están consignados en la historia clínica pueden analizar son registros completamente normales que no parecen compadecer con el de la paciente habida cuenta de que inclusive aparecen unas fechas falsas o unas fechas anteriores tiene una fecha del 2002, no aparece el nombre de la paciente sino puesto a mano y no parece compadecerse con la situación actual de los dolores porque cada vez que en un registro normal de una mujer con dolores de parto, cuando presenta dolor fluctúa significativamente las curvas y acá se ven normales no como si no tuviera dolores de eso nos lleva a suponer que ese registro fue falso o el equipo es lo más probable está descalibrado.
El segundo monitoreo se lo hacen al día siguiente bueno la paciente ese día que ingresó con expulsión del tapón mucoso, la expulsión del tapón mucoso para explicarle es el tapón que está en el cervix y que se libera cuando ya empieza la dilatación y es el primer signo es significativo de que la paciente ha empezado el trabajo de parto y la encuentra que tiene 2 cm de dilatación y un borramiento del 50% el borramiento se da porque el cervix el cuello uterino es largo normalmente y él se va encogiendo y se va mojando hasta prácticamente desaparecer cuando se dice que tiene una borramiento del 100 % ya no se observa está completamente borrado y el término se usa por que observa que donde había un cervix ya no hay nada simplemente una membrana qué es lo que sucede.
Bueno en ese paciente a pesar de eso duró 2:43 minutos y es dado de alta eso que fue el primer error que se cometió al darla de alta porque ya era una paciente de alto riesgo debían haberla dejado y continuar la evaluación. El 5 de octubre la paciente le dan de alta dándole signos de alarma que no son otros que deciden decir si sientes que los dolores te dan más frecuentes, te dan 3 en 10 minutos vienes y consultas otra vez. la paciente consulta a las 3:58 del día 5 de octubre al otro día donde aparentemente también le hacen otro monitoreo el cual tampoco refleja ninguna fluctuación ni nada y pareciera que el monitor estuviera descalibrado”.
(…) La historia clínica no muestra que hay alteración de esa frecuencia cardiaca, como lo planteé yo creo que en la probabilidad no lo puedo comprobar sí en ese momento ese equipo de monitoreo estaba descalibrado y uno a veces de esos aparatos que se descalibran yo lo digo porque la fecha y otros Datos que aparecen en el no corresponden al día en que se hizo el monitoreo es posible uno siempre debe desconfiar de esos aparatos y tomar la frecuencia sea con un fonendo o con un aparato de estos nuevos que hay donde se toma la frecuencia cardiaca y se manera más objetiva y uno la está oyendo aunque el aparato del monitor también tiene una parte audible donde se siente también la frecuencia cardiaca fetal pero como uno no solamente se apoya en un aparato que puede estar descalibrado que probablemente no se usa y en los hospitales de primer nivel y yo lo he visto en varios hospitales a veces eso no lo utilizan con frecuencia o no lo sabes utilizar o no lo saben manejar”. -Se resalta por fuera del texto original-.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 27 Así las cosas no puede hablarse de atención diligente cuando al médico tratante no verificó que los resultados del monitoreo realizado correspondieran a la situación real de la paciente, máxime teniendo en cuenta que existía un pronóstico de alto riesgo por lo cual le habían ordenado monitoreos fetales frecuentes y que ella no realizó, de manera que al acudir por haber expulsado el tapón mucoso y al parecer con dolores de parto, aún con resultados no contundentes del monitoreo fetal no ha debido ser enviada a su casa, sino dejada en observación. Por otro lado, es cierto que ella reingresó al día siguiente y fue remitida para valoración por ginecología, pero omite el defensor decir que en ese momento la remisión fue de urgencia porque se realizó nuevo monitoreo fetal que apareció normal como el anterior, pero al ser revisada se encontró líquido verdoso por meconio y ello determinó su remisión al segundo nivel por no contar allí con la capacidad para la cesárea y con un ginecólogo.
Al respecto debe decirse que en palabras del perito este estadio de meconio grado III no pudo presentarse de un momento a otro o por lo menos no en el tiempo transcurrido desde que fue enviada a su casa y reingresó al día siguiente, lo cual fuerza concluir que ya estaba latente esa situación el día anterior cuando fue valorada la paciente y ello no fue percibido por quien la atendió. Es cierto que en la historia clínica se advierte la pérdida de líquido y se afirma que era transparente, pero de haberse tomado en debida forma el monitoreo fetal se habría conocido con anticipación el sufrimiento fetal y como consecuencia de ello se habría acelerado el envío a segundo nivel para la cesárea.
A juicio de la Sala no puede hablarse de atención diligente y oportuna sólo porque la paciente fue atendida cuando acudió a valoración, puesto que no hubo un diagnóstico correcto de la situación y por ello no solo se puso en riesgo su vida, sino que además esto dio lugar a las consecuencias nefastas para la recién nacida. Así lo señaló también el dictamen pericial: “Pues bueno, yo estoy apoyando, hipótesis que están apoyadas en los manuales científicos, el paciente ingresa, a mi modo de ver un paciente de alto riesgo No se puede manejar a mi modo de ver, la paciente la manejaron como si fuera una paciente sin riesgo, llega el día cuatro de octubre dilatando expulsó el tapón mucoso y entre otras cosas la historia tiene mucha incongruencia que demuestra que por ejemplo el día cuatro de octubre dice que rompió tapón mucoso, luego la historia del 5 de octubre dice que ingresa por presentar 12 horas anteriores de ruptura de tapón mucoso si contamos las 3 a las 3 que llegó 3 y algo, tres y pico, 3.45 las 12: horas no fueron el tapón mucoso que ya había roto previamente en la consulta del cuatro, para mí ese paciente no debió haber sido dado de alta porque a pesar que tenía 2 de dilatación y 50% de borramiento y probablemente apenas estaba en la etapa pasiva de del primer periodo del del trabajo de parto, explicó, el trabajo de parto se divide en una etapa se se divide en una primera etapa, en un trabajo de parto propiamente dicho y la última etapa que es la expulsión de la placenta alumbramiento, la primera etapa va desde y no es hipótesis sino que está en las guía y va desde las contracciones regulares hasta 4 cm el y la etapa activa empieza después de 4 cm contracciones regular hasta 10 cm, piense, no por contradecirlo pero lo que sí veo es mucha falla en el tema del tapón mucoso luego en la evaluación que hacen de los 10 céntimos a las 6:00 de la tarde, cuando el hospital Padilla Villafañe encuentra REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 28 que tienen 5 cm el borramiento es diferente a mi modo de ver la falta de no hacerles monitoreo que le ordenó el ginecólogo cada 2 días no se por qué no se le hizo, no está en la historia también es una falla muy importante porque ese meconio grado 3 está determinando que el paciente tiene un sufrimiento fetal muy a pesar de que la frecuencia cardiaca, quiero aclarar que la frecuencia cardiaca del bebé y es una precisión se disminuye o entra en bradicardia es cuando el paciente tiene el dolor, si la paciente no tiene la contracción es posible que la frecuencia cardiaca esté en 140 o 150 o sea normal lo importante del monitoreo es que cuando tiene la contracción que es cuando se disminuye el flujo sanguíneo de la placenta al bebé El Niño entra en una baja de frecuencia que estás diciendo que tiene sufrimiento cuando lo normal es que suba la frecuencia mostrando que tiene una capacidad para para aguantar el trabajo”. -Sic para lo transcrito-.
Esta atención primera es relevante por cuanto es el punto de partida para establecer la conducta médica o el procedimiento a seguir, y por ende una equivocación sobre ese aspecto puede tener graves repercusiones en la evolución clínica de la paciente, por lo tanto, al obtener registros de monitoreo no concluyentes ellos han debido ser reiterados manteniendo la supervisión del trabajo de parto para prevenir este tipo de situaciones en que el transcurso del tiempo puede agravar la situación del paciente, se hacía necesario hacer seguimiento, mantenerla en observación y repetir el monitoreo, los cuales en el sub judice fueron omitidos, porque se le dio salida a la paciente con recomendaciones.
Corolario de lo expuesto esta Sala encuentra acreditada la fallas endilgadas a los hospitales José David Padilla Villafañe y Francisco Canossa por las deficiencias en la atención prestada a la señora Leidy Mariam Aguilar Quintero y su recién nacida por lo cual se confirmará la sentencia condenatoria venida en apelación, acogiendo las condenas impuestas en la primera instancia no sin antes advertir que, pese a que las órdenes que se impartieron por concepto de medidas restaurativas en el fallo de primer grado no fueron solicitadas en la demanda y por lo tanto se colige que la juez de instancia menor falló extra petita, dado que este aspecto no fue objeto de apelación no pueden ser objeto de modificación o revocatoria en virtud del principio de congruencia consignado en el artículo 328 del Código General del Proceso.
5.6. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas en esta instancia por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP30, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA31. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con 30 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 31 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-33-33-007-2019-000338-01 Sentencia de segunda instancia 29 la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”32. En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas por este concepto en esta instancia, dado que la actividad de defensa judicial de la contraparte no ejerció el derecho de contradicción en esta oportunidad, ya que no hubo pronunciamiento respecto a lo manifestado por el recurrente. 5.7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia calendada 4 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 113. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 32 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez