TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ DEMANDADO: UGPP RADICADO: 20001-33-33-006-2017-00240-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de la referencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones No. No. RDP 021423 del 01 de junio de2016y No. RDP 037115 del 30 de septiembre de 2016, emitidos por la UGPP que Negaron el reconocimiento de la Pensión de Jubilación por Aportes a la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIERREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho, se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESEPCIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL “UGPP”, reconocer y pagar a favor de la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIERREZ la Pensión de Jubilación por Aportes equivalente al 75% del Salario Base de Liquidación, esto es, al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y sus Decretos Reglamentarios, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Sin Costas en esta instancia.
CUARTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL “UGPP”, dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente Providencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante la primera copia íntegra y autentica de la misma, que preste merito ejecutivo, en los términos de los artículos 114 -115 del C.G.P.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, Archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ prestó sus servicios como empleada pública por más de 20 años continuos y cuenta con más de 55 años de edad; por lo tanto, al haber cumplido más de 35 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se benefició del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de esa norma, lo que a su turno le daba derecho a acceder a la pensión de vejez o jubilación con las condiciones del régimen anterior.
Señaló que solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de jubilación en su favor, entidad que negó la prestación solicitada mediante Resolución No. 291924 del 21 de agosto de 2014 argumentando que la competencia radicaba en la UGPP por ser el fondo en que se realizaron la mayor parte de los aportes durante la vida laboral de la actora.
Por lo tanto, la actora solicitó a esta última autoridad pensional el reconocimiento de la pensión mediante solicitud adiada 13 de noviembre de 2014. Sostuvo que la UGPP contestó inicialmente su petición mediante auto ADP-001983 del 5 de marzo de 2015, declarando su falta de competencia para resolver su pedimento y remitiendo los documentos a COLPENSIONES para que fuera esta entidad quien le reconociera la pensión a la actora, pero posteriormente asumió la competencia para pronunciarse de fondo y emitió la Resolución RDP-021423 del 1° de junio de 2016, negando la concesión del derecho pensional a la señora PINEDA GUTIÉRREZ argumentando que no se aportó en copia autenticada el reporte de semanas cotizadas sino en copia simple.
La decisión en esos términos fue apelada por la demandante y resuelta por el superior confirmándola en todas sus partes mediante Resolución RDP-037115 del 30 de septiembre de 2016, en la que además se añadió que la actora no reunía el mínimo de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigido en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 2.2.
PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución RDP-021423 del 1° de junio de 2016 y la Resolución RDP-037115 del 30 de septiembre de 2016, por medio de las cuales se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la actora. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 3 Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la demandada a reconocer y pagar la referida pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales percibidos en ese periodo.
Adicionalmente, deprecó el reconocimiento del retroactivo pensional a que haya lugar por concepto de mesadas pensionales atrasadas desde el momento en que adquirió el estatus pensional hasta la fecha en que efectivamente se reconozca a la demandante la pensión reclamada, con sus respectivos intereses moratorios por retardo en el pago de las mesadas y con indexación. Finalmente, pidió que se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó el libelo introductorio oportunamente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por la promotora del libelo. Como argumento de defensa, sostuvo que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 por cuanto no reúne el mínimo de 20 años de servicio exigido en la norma, es decir que el cómputo real de semanas cotizadas o su equivalente en año de servicios no alcanza a cubrir los requeridos porque verificados los documentos que soportan las cotizaciones existen inconsistencias entre los tiempos laborados que aparecen en el reporte de semanas con el de bonos pensionales.
Así, sostuvo que según el reporte de bonos pensionales cuanta con 787 días laborados, que sumado al tiempo laborado al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte e INVÍAS (14 años y 6 meses), en completa los 20 años previsto en la norma. Con base en estos razonamientos, propuso como excepciones la de “falta de requisitos pensionales e inexistencia de la obligación”, y la de “prescripción”, indicando que en caso de resultar favorable las peticiones de la demanda, debe declararse la misma sobre las mesadas atrasadas no reclamadas en los 3 años que consagra el Decreto 3135 de 1968.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2021, concedió las pretensiones de la demanda. El juzgador de primer grado concluyó que según las pruebas que se aportaron al plenario, evidentemente la señora PINEDA GUTIÉRREZ es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho a acceder a su pensión de jubilación o vejez debe ceñirse a las normas anteriores en cuanto a la edad, tiempo de servicios mínimo exigido, y monto de la pensión. Seguidamente, encontró probado en el proceso que la demandante laboró como servidora pública por más de 15 años y reunió 803 semanas de cotización por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 4 esta vinculación. Sumado a lo anterior, verificó que en COLPENSIONES reunió 293,71 semanas de cotización adicionales, aportes que realizó como trabajadora independiente desde el año 1995.
Por lo tanto, al contar con 1.097 semanas de cotización que equivalen a 21 años de servicios, y tener más de 55 años de edad, la actora sí tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988. Sostuvo el a quo que como la mayoría de los aportes fueron realizados a entidades de previsión que luego fueron absorbidas administrativamente por la UGPP, esa entidad debía asumir el pago de la pensión de la demandante.
Además, precisó que la supuesta inconsistencia en la historia laboral de la peticionaria y la falta de acreditación del número de semanas de cotización realizadas en su momento al ISS por la afiliada, se superó con las pruebas que se decretaron en la instancia y de las cuales logra extraerse con claridad cuántas semanas reunió la demandante en ambas administradoras de pensiones.
Por tal motivo, declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y condenó a la demandada a que reconociera la pensión de jubilación por aportes en favor de la promotora del amparo ordinario en cuantía equivalente al 75% del salario base de liquidación, es decir, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Sobre la prescripción trienal propuesta por la demandada no emitió pronunciamiento alguno, ordenó a la demandada reconocer el retroactivo, pero no señaló la fecha exacta a partir de la cual debía reconocerse éste en favor de la demandante. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que admiten el siguiente compendio: Reprochó la decisión de primera instancia indicando lacónicamente que tal como lo expuso en la contestación de la demanda, la actora no reúne los 20 años de servicio que exige la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, sin cuestionar en absoluto las pruebas que recabó el juzgado en la instancia. Por último, insistió también en que la historia laboral de la actora presentaba inconsistencias que no fueron solventadas por ella al momento de realizar la solicitud de reconocimiento de la pensión y que tampoco fueron superadas en el curso del proceso judicial, lo que en últimas impedía que las pretensiones de la demanda prosperasen.
III. TRÁMITE PROCESAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 5 Mediante auto del 14 de julio de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que no se advierte en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de noviembre de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a verificar si la sentencia apelada debe ser revocada o modificada según los argumentos expuestos en la alzada admitida, y para ello, deberá determinarse si la parte actora tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en dicha norma.
Para el efecto, esta Sala aplicará una metodología de la decisión que incluya el estudio de los siguientes aspectos preliminares: i) la naturaleza de las prestaciones económicas de vejez en el sistema de seguridad social y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) el régimen de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente.
Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3. PRUEBAS 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 6 En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó como pruebas junto con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular elevada por la demandante ante la entidad demandada, adiada 13 de noviembre de 2014, por la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes (fls. 1 – 2 del archivo digital No. 2 del expediente electrónico). - Registro civil de nacimiento de la demandante (fls. 4 – 5 ibidem). - Certificación de información laboral, salario base y pago de salarios mes a mes perteneciente al demandante, expedido por el Invías y el extinto Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fls. 6 – 15 ibidem). - Reporte de semanas cotizadas al sistema general de pensiones de la demandante, expedido por Colpensiones (fl. 16 – 19 ibidem). - Resolución No. GNR-291924 del 21 de agosto de 2014, expedida por Colpensiones, “por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez” (fls. 21 – 25 ibidem). - Auto ADP-001983 del 5 de marzo de 2015, expedido por la UGPP (fls. 26 – 27 ibidem). - Resolución RDP-021423 del 1° de junio de 2016, “por la cual se niega el reconocimiento de una pensión” (fls. 28 – 33 ibidem). - Recurso de apelación incoado por la demandante contra la Resolución RDP- 021423 del 1° de junio de 2016 (fls. 34 – 36 ibidem). - Resolución RDP-037115 del 30 de septiembre de 2016, “por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 21423 del 1° de junio de 2016” (fls. 37 – 40 ibidem).
La parte demandada no aportó pruebas con su contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, se decretaron y recaudaron las siguientes pruebas relevantes: - Reporte de semanas cotizadas al sistema general de pensiones de la demandante, expedido por Colpensiones, actualizado con corte a 22 de junio de 2019 (archivo digital No, 36 del expediente electrónico). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la naturaleza de las prestaciones económicas de vejez en el sistema general de seguridad social y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el ordenamiento jurídico colombiano se instituyó la figura de la seguridad social con un enfoque multidimensional: por una parte, la seguridad social se erige como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 7 un sistema que abarca la prestación de un servicio público y que cubre las contingencias propias de la naturaleza humana que hacen menguar la posibilidad de subsistencia. En palabras de la Corte Constitucional, su finalidad es “mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, y (…) garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital2”.
A su vez, además de comprenderse como un servicio público adoptado legalmente en forma de sistema, también tiene la característica de derecho constitucional de rango internacional y constitucional irrenunciable, de acuerdo a los preceptos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.
A lo anterior debe sumarse la interpretación constitucional que de este derecho ha hecho la Corte Constitucional, quien ha afirmado en forma reiterada su carácter de fundamental por su naturaleza y finalidad3. Para cubrir específicamente la contingencia de la disminución de la capacidad sicofísica y productiva de la persona por el hecho de envejecer, se instituyó en el sistema de seguridad social la pensión de vejez, que es una prestación económica que tiene como finalidad garantizar la subsistencia en condiciones dignas de las personas que cotizan al sistema durante su vida laboral mediante una modalidad de ahorro forzoso, que al momento de su desvinculación del mercado laboral la pensión mensual vitalicia comporta entonces el medio de subsistencia para el afiliado4.
De tal manera que, cuando un trabajador acredita los requisitos consagrados en la ley para obtener la pensión de vejez (edad y tiempo de cotización al sistema de seguridad social), adquiere el status pensional, el derecho a gozar del descanso remunerado vitalicio, fruto del esfuerzo de toda una vida de productividad laboral, y el acceso a una renta económica que garantiza la subsistencia en condiciones dignas tanto de él como de su familia.
Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los empleados públicos, y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría General de la República a través del Decreto 929 de 1976, y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión por vejez, y con ella se propuso el legislador relevar la vigencia de los distintos regímenes especiales que existían para consolidar en un mismo sistema a todos los trabajadores del país, tanto en el régimen público como del sector privado, eliminando algunas 2 Corte Constitucional, sentencia C-623 de 2004. 3 Corte Constitucional, sentencias T-338 de 2012, T-069 de 2014 y T-281 de 2018, entre otras. 4 Corte Constitucional, sentencia T-398 de 2013.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 8 prerrogativas a través de la adopción de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que contaban con la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez con el régimen anterior, por considerarse inequitativo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema5 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que, respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarían de forma ultractiva las normas anteriores: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para 5 El 1° de abril de 1994. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 9 acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión6, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Por su parte, el parágrafo transitorio 4 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 20057 dispuso que la vigencia del régimen de transición tendría como fecha máxima el 31 de julio de 2010, permitiendo extender dicho plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2014 únicamente para aquellos beneficiarios del régimen de transición que hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia del acto legislativo.
Sobre la manera adecuada de interpretar el contenido del parágrafo del artículo citado, la Corte Constitucional también tuvo la oportunidad de pronunciarse, puntualizando: “(…) significa entonces que el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan.
Cosa distinta sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.
Así las cosas, ha de concluirse que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará 6 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998. 7 “PARÁGRAFO TRANSITORIO 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 10 vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 20148”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior traduce una especie de extensión del régimen de transición para aquellos que resultaron beneficiados de él por haber cumplido la edad o el tiempo de cotizaciones mínimo señalado en el artículo 36, mas no un nuevo régimen de transición independiente. Ello quiere decir que, en todo caso, los beneficiarios de la transición respectiva deben adquirir el status pensional propio del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 antes del 31 de julio de 2010, a menos que al 25 de julio de 2005 cuenten con un mínimo de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, a quienes la transición entonces se les extenderá hasta el 31 de diciembre de 2014.
Si el beneficiario del régimen de transición no adquiere el status pensional aludido en ese rango de fechas, perderá el beneficio de la transición y deberá acogerse enteramente a la Ley 100 de 1993. b) De la pensión de vejez por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y su ámbito de aplicación El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, creó la denominada pensión de jubilación por aportes, entendida como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado: “ARTÍCULO 7. - A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. A partir de este precepto legal, los empleados oficiales y públicos, así como los trabajadores particulares que acrediten 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a recibir la pensión de vejez por aportes mediante la acumulación de estos, bien sea que resulten derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.
A su vez, esta norma fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1º preceptuó: 8 Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 11 “ARTICULO
1. PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º de la referida norma señaló: “ARTICULO
8. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
El artículo 10 del decreto en mención determina la entidad de previsión pagadora de la citada pensión, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
10. ENTIDAD DE PREVISIÓN PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
PARAGRAFO. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago”.
De tal suerte que, del contenido de las normas referidas se logra llegar a la conclusión que la intención del Legislador y del Ejecutivo al ejercer la potestad reglamentaria sobre el particular no fue otra que permitir la posibilidad de acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, se cumpla con los demás requisitos establecidos en la citada ley, esto es: acreditar 55 años de edad si es mujer o 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Instituto del Seguro Social.
Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, debe tenerse en cuenta que el tiempo de cotización continuo o discontinuo haya sido mínimo de seis (6) años y en caso contrario, dicha prestación debe reconocerla y pagarla la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de cotizaciones.
Así lo ha establecido también la jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 12 en varias oportunidades9.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el alcance del componente normativo que rige la pensión de jubilación por aportes a que se hizo alusión, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ prestó sus servicios como servidora pública para las siguientes entidades y periodos: Entidad Periodo de prestación de servicios Fondo o administradora de pensiones donde realizó aportes MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE 15 de noviembre de 1979 – 31 de diciembre de 1993 (5.160 días) Cajanal INVÍAS 1° de enero de 1994 – 30 de junio de 1995 (545 días) Cajanal Total tiempo de servicios: 5.705 días, que equivalen a 815 semanas Del mismo modo, de acuerdo al reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES obrante en archivo digital No. 32 del expediente electrónico, se tiene probado dentro del proceso que la demandante PINEDA GUTIÉRREZ también cotizó como independiente y como trabajadora dependiente de cooperativas de trabajo asociado, reuniendo un total de 293,71 semanas ante dicha administradora de pensiones, durante periodos que se resumen de la siguiente manera: Entidad Periodo de prestación de servicios Fondo o administradora de pensiones donde realizó aportes INDEPENDIENTE 1° de enero de 2004 – 31 de enero de 2004 (31 días) Colpensiones COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO 1° de julio de 2007 – 31 de diciembre de 2007 (183 días) Colpensiones COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO 1° de febrero de 2008 – 29 de febrero de 2008 (29 días) Colpensiones COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO 1° de julio de 2008 – 31 de enero de 2009 (214 días) Colpensiones INDEPENDIENTE 1° de febrero de 2009 – 31 de agosto de 2013 (1.672 días) Colpensiones Total tiempo de servicios: 293,71 semanas 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto del 26 de septiembre de 2017, rad.: 11001-03-06- 000-2017-00117-00(C), M.P.: Édgar González López; y Sala de Consulta y Servicio Civil, auto del 17 de febrero de 2021, rad.: 11001-03-06-000-2020-00244-00(C), M.P.: Édgar González López.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 13 Lo anterior permite concluir que la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ laboró para instituciones del sector público y como profesional independiente, realizando aportes a pensión como afiliada desde el 15 de noviembre de 1979 hasta el 31 de agosto de 2013, reuniendo realmente un total de 1.108,71 semanas de cotización al sistema de seguridad social en pensión sumando los aportes realizados en ambas administradoras pensionales indistintamente de los tipos de vinculación que tuvo durante su vida laboral.
Por otro lado, con el registro civil de nacimiento aportado en la oportunidad probatoria respectiva, se acreditó que la demandante nació el 28 de noviembre de 1954, de modo que tiene 67 años cumplidos. Decantado lo anterior, el Tribunal observa que de las pruebas que componen el caudal probatorio del plenario se extrae sin asomo de dudas que la señora PINEDA GUTIÉRREZ, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, tenía 39 años cumplidos.
Quiere decir ello que, en tanto el artículo 36 exige para las mujeres 35 años de edad, la actora sí es beneficiaria de la transición contemplada en la norma. No obstante, no escapa a la vista del Tribunal que según las modificaciones introducidas con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición previsto para sus beneficiarios perdió su vigencia en forma definitiva el 31 de julio de 2010, salvo para aquellos que al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del referido acto legislativo), reunieron un total de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, a quienes entonces el beneficio de la transición se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014, debiendo entonces adquirir el estatus pensional a más tardar a esa fecha, so pena de no quedar cobijados por la transición y someterse a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión previstos en la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe decirse que la actora sí reunió el mínimo de 750 semanas cotizadas al día 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del citado acto legislativo, pues acorde con lo probado al 30 de junio de 1995 tenía 815 semanas de cotización. Por lo tanto, el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sí operó en favor de ella hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha para la cual debió adquirir el estatus pensional para conservar los beneficios propios de la transición sobre el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.
De esta manera, la Sala puntualiza que en el caso particular de la libelista, en tanto solicitó el reconocimiento de tres tipos de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 a los que considera tener derecho, propuestos en la demanda bajo el método de pretensiones principales y subsidiarias, se analizará cada una de estos a fin de determinar si consolidó el estatus pensional en alguno de ellos al momento en que operó el régimen de transición en su favor, partiendo inicialmente de lo solicitado en la pretensión principal y luego los subsidiarios.
Lo anterior corresponde a que, según el criterio de interpretación constitucional sobre la extensión del régimen de transición en el tiempo y su pérdida de vigencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 14 de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005, este aplica si el trabajador reúne los requisitos mínimos del régimen de pensión anterior a la Ley 100 de 1993 que solicita, independientemente de si se le reconoce el beneficio pensional o no después del plazo máximo señalado por el mencionado acto legislativo según el caso.
Ahora, de las pretensiones solicitadas en la demanda está claro que estas se dirigen a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones RDP- 021423 del 1° de junio de 2016 y RDP-037115 del 30 de septiembre de 2016, en las que se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes deprecada por la peticionaria aduciendo que no reunía el mínimo de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigido en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
Desde esta perspectiva, se tiene que según el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 1° del Decreto 2709 de 1994 que la reglamentó, tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes las personas que reúnan los siguientes requisitos: (i) 60 años de edad o más si se es varón, o 55 años o más si se es mujer; y (ii) un mínimo de 20 años o más de aportes continuos o discontinuos en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
El mínimo de cotizaciones exigido deberá consolidarse en cualquier tiempo. En lo tocante al requisito de edad, se observa que la señora PINEDA GUTIÉRREZ lo reúne a satisfacción, habida cuenta que al momento en que solicitó el reconocimiento pensional tenía más de 55 años de edad, pues los cumplió el 28 de noviembre de 2009. Luego, en cuanto al cumplimiento de los aportes, la Sala encuentra que del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, los certificados de vinculación laboral y las demás pruebas documentales obrantes en el paginario se discierne que, sumados los tiempos laborados tanto para el sector público, para el sector privado y como independiente, la actora reunió 1.108,71 semanas de cotización durante toda su vida laboral que equivalen a más de 21 años de servicios, por lo que al contar en cualquier tiempo, cumple con el requisito señalado en la Ley 7 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
A lo anterior cabe destacar que los aportes que aparecen en el reporte expedido por Colpensiones, algunos corresponden a periodos de tiempo anteriores al año 2007, por lo que claramente se infiere que ellos se realizaron al extinto Instituto de Seguros Sociales y fueron posteriormente trasladados a Colpensiones por razón de la liquidación de la primera.
En esos términos, la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ sí tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo tocante a este aspecto. Para la Sala no es de recibo el argumento de alzada esbozado por la censura según el cual, la actora no cuenta con el requisito mínimo de tiempo de servicios exigido para adquirir el estatus pensional bajo el marco de esta normatividad, pues como se vio, del análisis de las pruebas documentales adosadas al paginario digital ella cuenta con un número de semanas cotizadas que supera los 20 años de servicios.
Tampoco NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 15 encuentra asidero jurídico sólido el argumento de apelación por el cual se advirtió que existían inconsistencias en los tiempos laborados que aparecen en los reportes de semanas cotizadas ante Colpensiones frente a aquellas que aparecen en el sistema de consulta de bonos pensionales, principalmente, porque la mencionada historia laboral para bonos pensionales no fue aportada al expediente y por ende no puede realizarse un estudio comparativo respecto de las supuestas inconsistencias en la historia laboral de la afiliada, lo que en definitiva significa que dichas incoherencias o inconsistencias no pasan de ser una afirmación realizada por la demandada que no encuentra sustento probatorio en el expediente.
En todo caso, aún de presentarse las presuntas inconsistencias en la historia laboral de la actora, ello no podía de ninguna manera ser óbice para denegar el reconocimiento de su derecho pensional, pues tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las administradoras de pensiones y gestores pensionales no pueden oponer al acceso de los afiliados a las prestaciones económicas de tipo pensional las inconsistencias en su historia laboral, por cuanto la gestión de estas también corresponde a estos organismos gestores y la carga de la prueba sobre la exactitud o veracidad de los datos consignados en el historial laboral recae sobre ellas y no sobre el extremo débil del sistema, que es el afiliado: “A la luz de todo lo expuesto, y a manera de conclusión, la Sala Plena reitera que la historia laboral es un documento trascendental para la garantía del derecho a la seguridad social, en tanto que constituye la prueba principal que acredita las semanas cotizadas al sistema y que permite materializar el derecho a la pensión luego de años de trabajo y esfuerzo.
La historia laboral supone entonces una debida diligencia en el manejo de la información por parte de los empleadores y de las administradoras de pensiones, en función del extremo más débil: el trabajador. Sobre las administradoras de pensiones, en particular, la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que: (i) la carga de la prueba sobre la exactitud o veracidad de los datos que obran en la historia laboral recae sobre las administradoras de pensiones;
(ii) la desorganización, la no sistematización de los datos o el descuido, no pueden repercutir negativamente en el trabajador; (iii) solo ante razones justificadas y debidamente sustentadas ante el afiliado es posible modificar la información contenida en la historia laboral, sin trasgredir el principio de respeto por el acto propio y de la confianza legítima10”. -Sic para lo transcrito-.
De suerte que, al no demostrar la UGPP en dónde estribaban las supuestas inconsistencias en la historia laboral de la actora, tal circunstancia no puede obstaculizar el reconocimiento de la pensión reclamada por ella, máxime si se tiene en cuenta que los datos consignados en los certificados de información laboral y salarios devengados mes a mes, así como del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, aparecen claros y contundentes dando cuenta del tiempo laborado por la demandante.
Por lo tanto, los argumentos de censura elevados por la gestora pensional demandada no tienen la virtualidad de derruir la firmeza de la sentencia apelada en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes deprecada en la demanda. No obstante, encuentra la Sala que el a quo omitió resolver sobre una excepción planteada válidamente en la defensa de la demandada al dictar la sentencia de primer grado, esto es, la de prescripción de los derechos laborales reclamados.
Por ende, en 10 Corte Constitucional, sentencia SU-405 de 2021. M.P.: Diana Fajardo Rivera. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 16 armonía con lo preceptuado en el artículo 28711 y 32812 del Código General del Proceso, al unísono con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que permite al juzgador de segunda instancia estudiar y decidir sobre las excepciones de fondo que se hayan o no propuesto sin perjuicio de la no reformatio in pejus, se proveerá sobre tal aspecto en esta oportunidad.
Para efectos de contabilizar el término de prescripción de las mesadas en el sub lite, es necesario determinar la fecha en que la actora adquirió el estatus pensional, aspecto que también fue omitido por el sentenciador de instancia menor. Sobre el particular, ha de decirse que según la historia laboral de la demandante, al momento en que esta cumplió 55 años de edad aún no había reunido el número de semanas cotizadas que equivalen a 20 años de servicio, de manera que sólo adquirió el estatus pensional cuando reunió el número de semanas cotizadas.
Bajo este entendido, se tiene que los 20 años de servicios se adquieren cuando el afiliado reúne 1.030 semanas de cotización. Comoquiera que durante el tiempo en que la actora prestó sus servicios como empleada pública al extinto Ministerio de Obras Públicas y Transporte y al Instituto Nacional de Vías reunió 815 semanas de aportes, a dicho número corresponde sumar el tiempo que aparece cotizado en favor de Colpensiones que sumado en total equivale a 293,71 semanas, y que además los tiempos de aportes que allí aparecen son posteriores a las cotizaciones que la actora hizo como empleada pública.
Así, verificado el resumen de semanas cotizadas aportado al expediente, la señora PINEDA GUTIÉRREZ reunió finalmente las 1.030 semanas de cotización el día 4 de febrero de 2012, fecha que se tendrá entonces como de adquisición del estatus pensional de jubilada por tiempos laborados. Luego entonces, habida cuenta que según las pruebas adosadas al paginario aparece que la promotora de la litis instauró petición de interés particular ante la entidad demandada para que se le reconociera la pensión de jubilación por aportes el día 13 de noviembre de 2014, claramente no ocurrió el fenómeno prescriptivo trienal que consagra el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 11 “ARTÍCULO 287.
ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. -Se resalta por fuera del texto original-. 12 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. -Se resalta por fuera del texto original-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 17 De igual manera, no escapa a la vista de esta colegiatura que el a quo reconoció el derecho a la pensión de jubilación por aportes en favor de la actora equivalente al 75% del salario base de liquidación, indicando que ella correspondería al promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de conformidad con lo dispuestos en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Sin embargo, para la Sala tal aspecto merece modificación para ajustar dicha decisión a las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se adoptaron dos subreglas aplicables a las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993: la primera de ellas respecto del periodo base de cálculo del IBL de las pensiones de estos servidores y la segunda de ellas relacionada con la taxatividad de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación. En el fallo de unificación se concluyó que el IBL con que deben liquidarse las pensiones de jubilación o vejez de los empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición una vez se adquiera el estatus pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se compone a tenor de lo previsto en los artículos 21 y 36 de la referida norma, es decir, aplicando la tasa de remplazo del régimen anterior sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, si le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión; o en su defecto, al promedio de los salarios devengados en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión si le faltaren más de 10 años.
De igual manera, se estableció que los factores salariales que deben incluirse en el IBL de la pensión son únicamente aquellos que la ley señale como tal, sobre los cuales el afiliado haya realizado aportes al sistema general de pensiones. El criterio adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado en esta providencia, por constituir precedente judicial, se consideró aplicable en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos en que haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Vistas así las cosas, siguiendo los lineamientos trazados en las sentencias de unificación precitadas, el régimen de transición se circunscribe a tres aspectos: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión (tasa de remplazo). En consecuencia, son sólo estos tres factores consagrados en el régimen pensional previo a la Ley 100 de 1993 los que tienen efectos ultractivos y que deberán entonces traerse al caso particular de la promotora de la demanda.
Por ende, en el entendido de que la señora PINEDA GUTIÉRREZ alcanzó el estatus pensional en el año 2012, fecha para la cual estaba vigente el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, el IBL de su pensión de jubilación por aportes también debe someterse a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de esa misma norma. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 18 Así también lo ha concluido el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, de entre los cuales se destaca el proferido el 26 de mayo de 2022, en el que se dijo: “Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandante acredita los requisitos de la primera ley dicha, esto es, tener 60 años y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
En tal virtud, al establecerse que a la actora le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa, que establece el reconocimiento de la pensión de jubilación en un monto «(…) equivalente al 75% del salario base de liquidación (…).» En lo que respecta al IBL, siguiendo la línea vinculante del Consejo de Estado vista con anterioridad, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).».
Así las cosas, la base de liquidación de estas pensiones atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. En este orden, la actora no tiene derecho a la liquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), y el monto de su pensión corresponde al 75% del salario base de liquidación y deberá calcularse conforme a las variables de los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, y en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC)14”. -Sic para lo transcrito-.
Desde esta perspectiva, se observa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, la tasa de remplazo contemplada en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 (75%) se aplica a la base de liquidación, que en este caso se compone con el promedio de los salarios y factores salariales sobre los cuales la afiliada haya realizado aportes al sistema pensional durante los últimos 10 años.
Así las cosas, la Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada para precisar que la pensión de la libelista deberá reconocer con retroactividad al 4 de febrero de 2012, fecha en que adquirió el estatus pensional, y para ajustar la orden de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la demandante a los criterios de unificación expedidos tanto por la Corte Constitucional 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de mayo de 2022, rad.: 25000-23-42-000-2017-01361- 01 (2347-2021), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 19 como por el Consejo de Estado, en razón a los efectos retrospectivos que contrae el precedente de unificación y la fuerza vinculante con que rigen para casos pendientes de decisión tanto en sede administrativa como judicial.
Corolario de lo expuesto, comoquiera que los argumentos de alzada carecen de la entidad suficiente para conseguir la revocatoria de la decisión de primera instancia que fue impugnada, se modificará el numeral 2° de la decisión venida en apelación y se confirmará en todo lo demás, como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP15, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA16.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”17.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia apelada, esto es, la proferida el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial 15 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 16 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-006-2017-00240-01 Sentencia de segunda instancia 20 de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, el mencionado numeral quedará de la siguiente manera: ‹‹SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESEPCIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL “UGPP”, a reconocer y pagar a favor de la señora MARTHA JUDITH PINEDA GUTIÉRREZ la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y factores salariales sobre los cuales la afiliada haya realizado aportes al sistema pensional durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. La pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, será reconocida en forma retroactiva desde el 4 de febrero de 2012, fecha en que la actora adquirió el estatus pensional, y no habrá lugar a prescripción trienal por no haberse configurado››.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en armonía con lo contemplado en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 113. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado