20001-33-33-002-2014-00018-04 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE TORRES DÍAZ DEMANDADO: NACIÓN – RAMA EJECUTIVA – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” EN SUPRESIÓN – FIDUPREVISORA S.A. RADICADO: 20001-33-33-002-2014-00018-04 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de mayo de 2013 proferido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –“DAS” EN PROCESO DE SUPRESIÓN, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO:A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD–“DAS”EN PROCESO DE SUPRESIÓN (hoy FIDUPREVISORA S.A), a reconocer y pagar al señor RAFAEL ENRIQUE TORRES DÍAZ, la suma que resulte como diferenciade todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir, a partir del 14de mayo de 2010hasta la fechade su desvinculación (31 de diciembre de 2011), tomando en cuenta el salario base y sin deducir en el cómputo la mencionada “prima de riesgo”.

De los valores que se deban cancelar en cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia, se deberá deducir el monto de los aportes para seguridad social que se le han debido descontar al demandante sobre el monto reconocido como factor salarial.

TERCERO: La condena impuesta deberá ser objeto de actualización dando aplicación a lo previsto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: La NACIÓN –DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS”–EN PROCESO DE SUPRESION (hoy FIDUPREVISORA S.A.) dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. DAS-SEGE-STH-GAPE-ABG del 27 de mayo de 2013, por medio del cual se denegó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales del actor, así como el reconocimiento y pago de las diferencias que se generen sobre dichas prestaciones y la cancelación de aportes pensionales para actividades de alto riesgo teniendo en cuenta dicha prima como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho debidamente reliquidadas, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, es decir, con un valor equivalente al 35% sobre el salario mensual devengado por él en servicio activo.

Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que el demandante se vinculó al servicio del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS”, desde el 5 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective código 208-06. Adujo además que en la última de las citadas fechas el actor fue incorporado en forma directa a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad, en la medida que el departamento administrativo en que prestaba sus servicios fue suprimido del organigrama estatal.

Sostuvo que durante la prestación de sus servicios como detective del extinto DAS, devengó la prima de riesgo creada mediante el Decreto 2646 de 1994 y el Decreto 1933 de 1989, emolumento que fue constituido como factor salarial y equivalente al 35% del salario básico. Indicó además que el referido factor salarial fue reconocido como tal para calcular la pensión de jubilación de los trabajadores que se desempeñaban como detectives en los distintos grados (especializado, profesional y agente), mediante el Decreto 1835 de 1994.

Señaló también que, dado que dicha prima de riesgo compone el salario de los antiguos detectives del extinto DAS, al incorporarse a la planta de personal de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 3 entidad demandada debió serle reconocido dicho factor salarial para calcular sus prestaciones sociales y como componente de cotización para pensión, pero ello no ocurrió. Por tal razón, presentó petición de interés particular el día 14 de mayo de 2013 ante la demandada para que le fueran reliquidadas sus prestaciones sociales y se reconociera el porcentaje de cotización para pensión incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, petición que fue denegada mediante oficio No. DAS-SEGE- STH-GAPE-ABG del 27 de mayo de 2013.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada FIDUPREVISORA (vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio) contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora. Manifestó que si bien es cierto el libelista se encontraba adscrito al extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” como detective, y devengaba el emolumento de prima de riesgo junto con su salario, contrario a lo afirmado en la demanda dicho emolumento no constituyó factor salarial para el cálculo de sus prestaciones sociales porque así lo dispuso expresamente el Decreto 2646 de 1994, norma que no ha sido declarada ilegal o anulada por la jurisdicción competente y se presume legal.

Señaló que constitucionalmente, el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración legislativa para fijar el salario de los funcionarios y empleados públicos, así como para definir el concepto de “salario”, cuáles emolumentos componen factor salarial y cuáles no, y por ende, si normativamente se consagró dicho beneficio sin la connotación de factor salarial para calcular las prestaciones sociales habituales de estos servidores públicos o para calcular el ingreso base de cotización de la pensión, no puede contrariarse dicha voluntad legislativa a través de interpretación judicial.

Esgrimió además que, si bien es cierto recientemente se unificó jurisprudencia sobre el carácter de factor salarial de la prima de riesgo para los ex - detectives del DAS en el seno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, se reconoció como factor salarial para calcular la pensión de estos servidores públicos, pero no para calcular las prestaciones sociales de éstos.

Adicional a ello, sustentó que la mencionada prima de riesgo sí ha sido reconocida por la demandada en forma tácita, pues de acuerdo a lo normado en el artículo 7 del Decreto Ley 4057 de 2011, “por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, la asignación básica mensual de los empleos incorporados del extinto DAS a la planta de personal de la entidad demandada, incluye la prima de riesgo que estos funcionarios devengaban habitualmente antes de ser incorporados.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 4 En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que al demandante sí le asistía el derecho a que sus prestaciones sociales fueran reliquidadas incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, así como al reajuste de los aportes a cotización en pensión. Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales recaudadas en el proceso, y apoyándose en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 1° de agosto de 2013, sostuvo que el actor logró acreditar haber laborado al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en el cargo de detective, y durante la prestación de sus servicios devengó la mencionada prima de riesgo, la cual jurisprudencialmente ha sido reconocida como factor salarial para calcular el ingreso base de cotización para la pensión de los servidores que la devengaron en servicio activo.

Reconoció el a quo también que, si bien en la sentencia de unificación sólo se le reconoció a dicho emolumento el carácter de factor salarial para efectos pensionales, la hermenéutica empleada por la Alta Corte al proferir la mentada sentencia unificadora es perfectamente aplicable para concluir que ese emolumento también debe tenerse como factor salarial base de liquidación de las prestaciones sociales habituales del servidor público, en razón a criterios de igualdad, retribución equivalente del trabajo, y de acuerdo a la noción integral del concepto de “salario”.

En torno al periodo que cubre el reconocimiento ordenado en el fallo, explicó el sentenciador de primer nivel que éste corresponde al lapso en que el actor estuvo vinculado al extinto DAS, pues al ser incorporado a la Fiscalía General de la Nación el factor salarial objeto de debate pasó a componer en forma directa la asignación básica mensual del mismo.

Además, declaró probada la prescripción trienal sobre los emolumentos dejados de percibir desde el 14 de mayo de 2010 hacia atrás. Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis. 2.5.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Reprochó la sentencia de primer grado en lo atinente a la homologación que hizo el juzgador de instancia menor al considerar que como jurisprudencialmente se le ha reconocido a la prima de riesgo el carácter de factor salarial para calcular la pensión del trabajador también debe tenerse en cuenta para calcular las prestaciones sociales que devenga habitualmente el mismo, pero tal conclusión surge de una aplicación irreflexiva e irrazonada de la sentencia de unificación en comento, máxime si se analiza que en pronunciamientos posteriores a ese, la Corte Constitucional ha ratificado su postura respecto de la amplia potestad de configuración legislativa acerca de la determinación de factores salariales de los empleados públicos.

Insistió en que las normas que crearon la prima de riesgo de los trabajadores del extinto DAS consagraron expresamente que no tendría el carácter de factor salarial, y citó como apoyo de esa argumentación distintas sentencias de tribunales de país. III. TRAMITE PROCESAL Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 5 Mediante auto del 1° de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de febrero de 2022. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si la sentencia apelada debe ser revocada o modificada en virtud de los argumentos esbozados en el recurso de apelación incoado, para lo cual deberá esclarecerse si el actor tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo devengada por él durante el tiempo que se encontró en servicio activo como detective del extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”.

Así mismo, debe determinarse si el libelista tiene derecho a que dicho emolumento sea incluido como factor salarial para efectos de reconocimiento pensional, y como consecuencia de ello establecer si procede el pago de las diferencias resultantes. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el carácter de factor salarial de la prima de riesgo reconocida en los Decretos 2646 de 1994 y el Decreto 1933 de 1989; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Marco jurídico-normativo de la pensión de jubilación de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” 1 Archivo digital No. 8 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 6 El Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” como órgano administrativo que componía el organigrama estatal en su nivel central, fue creado mediante el Decreto 1717 de 1960, y posteriormente suprimido mediante la expedición de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 4057 de 2011, por voluntad del Gobierno Nacional.

Entre las disposiciones contenida en el decreto aludido, se previó que las funciones que desarrollaba por voluntad del Gobierno Nacional el extinto DAS, se trasladarían a distintas entidades del orden nacional del país, entre ellas, la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Administrativa de Migración Colombia, la Unidad Nacional de Protección y al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y con ello, se precisó que los empleados públicos vinculados al servicio del extinto departamento administrativo pasarían a incorporarse u homologarse a dichas entidades receptoras de las funciones que se repartían.

En su momento, los empleados públicos del DAS, gozaban de un régimen especial de pensión que los exceptuaba del régimen de los empleados oficiales de todos los órdenes contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, que unificó todos los regímenes especiales de pensión en un sistema general de seguridad social en pensiones.

Dicho régimen especial que cobijaba a los empleados públicos que prestaban sus servicios al departamento administrativo de inteligencia suprimido, estaba contemplado en el Decreto 1933 de 1989 “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, y en el Decreto 1047 de 1978 “por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”.

En lo atinente al ámbito de aplicación y al régimen de pensión de jubilación, el Decreto 1933 de 1989 en sus artículos 1° y 10, preceptuaba: «ARTÍCULO 1. NORMA GENERAL. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.

(…)

ARTÍCULO

10. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» De esta manera, los empleados del suprimido departamento administrativo gozan de un régimen prestacional de categoría especial que los hacía merecedores de un trato diferenciado para adquirir la pensión de jubilación, pues el decreto precitado los remitía a las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 7 la Ley 62 de ese mismo año. Es decir, el Decreto 1933 de 1989 consagró normativamente para los empleados del extinto DAS el derecho a adquirir la pensión de jubilación bajo las reglas previstas para ello en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Esta previsión especial no cobijó a los detectives de dicha entidad administrativa que ejercían funciones de dactiloscopistas, para quienes el ordenamiento jurídico previó un régimen especialísimo, contemplado en el Decreto 1047 de 1978, en cuyos artículos 1° y 2, estableció requisitos distintos para adquirir el derecho a la prestación de jubilación de la siguiente manera: ‹‹ARTICULO 1.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

ARTICULO 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento››.

El artículo 3 del mismo cuerpo normativo, señaló que para todos los efectos se entendía por dactiloscopista el servidor que “en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos”.

Ahora bien, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en su artículo 2 consagró que el personal de detectives en sus distintos grados o denominaciones (especializado, profesional y agente) que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, serían catalogados como servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, lo que automáticamente los hizo beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 4 del aludido decreto, que establece: “ARTÍCULO

4. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. -Se resalta por fuera del texto original-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 8 De esta manera, los detectives del suprimido DAS que estuviesen vinculados a dicha entidad pública con anterioridad al 4 de agosto de 1994, para efectos de adquirir la pensión de jubilación debían ceñirse a las normas contenidas en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por cuanto dicho régimen les resultaba considerablemente más favorable que el contenido en la Ley 100 de 1993 en cuanto a las condiciones para adquirir el estatus de jubilado.

El régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 sufrió varias modificaciones con la expedición de la Ley 860 de 2003, y en dicha norma se previó un cambio respecto de la situación particular de los empleados públicos que se vincularon al DAS suprimido: “ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

PARÁGRAFO 1 °. PENSIÓN DE VEJEZ POR EXPOSICIÓN A ALTO RIESGO. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.

PARÁGRAFO 2 °. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ POR EXPOSICIÓN A ALTO RIESGO (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

PARÁGRAFO 3 °. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

PARÁGRAFO 4 °. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 9 PARÁGRAFO 5º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Como se observa, el régimen de transición contemplado en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, exceptuó a los detectives del desaparecido DAS de las reglas para adquirir la pensión de jubilación contenidas en esa ley, haciéndolos beneficiarios de las reglas para adquirir esta prestación con las condiciones que prevé el régimen de transición establecido en el Decreto 1835 de 1994, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, que a su vez reza: “ARTÍCULO 6º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo (…).

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

Lo anterior quiere decir que, los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por los preceptos del Decreto 1835 de 1994, podrían adquirir el derecho a la pensión de jubilación si al 28 de julio de 1993 hubiesen cotizado mínimo 500 semanas, siempre y cuando reunieran en cualquier momento el mínimo de 1.000 semanas cotizadas (requisito consagrado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 para adquirir el estatus pensional de jubilación), y la pensión se calcularía de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Decreto 1835 de 1994, esto es: 55 años de edad y 1.000 semanas cotizadas en las actividades citadas como de alto riesgo, a menos que el cotizante hubiere aportado más de mil semanas, caso en el cual, por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mil requeridas, disminuiría 1 año de edad, sin que para efectos de reconocimiento de la pensión la edad lograra ser inferior a 50 años.

Recopilando, las conclusiones que emergen de la situación pensional de los empleados públicos que prestaron sus servicios al extinto DAS, son las siguientes: - Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad que no ejercieran la función de detectives (agentes, profesionales o especializados), que estuviesen vinculados a dicha entidad suprimida antes del 4 de agosto de 1994, adquirirán la pensión de jubilación con base en las condiciones preceptuadas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, esto es: 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad si es varón o 50 años de edad si es mujer.

La tasa de remplazo sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de la pensión, serían los enlistados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. - Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad que no prestaron sus servicios como detectives con funciones de dactiloscopistas en el DAS a partir del 4 de agosto de 1994, adquirirán la pensión de jubilación con base en las condiciones preceptuadas en la Ley 860 de 2003, es decir, con base en la Ley 100 de 1993 en su integridad, aplicable tanto para los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de remplazo, y forma de cálculo del IBL pensional. - Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad que prestaron sus servicios como detectives con funciones de dactiloscopistas y que se vincularon al DAS a partir del 4 de agosto de 1994, adquirirán la pensión de jubilación con base en las condiciones preceptuadas en la Ley 860 de 2003, es decir: 55 años de edad y haber cotizado el número mínimo de semanas establecido en la Ley 100 de 1993, a menos que el cotizante hubiere aportado más de mil semanas, caso en el cual, por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mil requeridas, disminuiría 1 año de edad, sin que para efectos de reconocimiento de la pensión la edad fuera inferior a 50 años.

El IBC se calcularía con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, adicionando un 40% de la prima especial de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, o el 50% de dicho factor a partir del 31 de diciembre de 2007. De esta regla se exceptúan aquellos que prestaron sus servicios como detectives, actividad clasificada como de alto riesgo, vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, y que al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, los cuales adquieren la pensión de jubilación una vez reunieran 1.000 semanas cotizadas de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Decreto 1835 de 1994, esto es: 55 años de edad y 1.000 semanas cotizadas en las actividades citadas como de alto riesgo, a menos que el cotizante hubiere aportado más de mil semanas, caso en el cual, por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mil requeridas, disminuiría 1 año de edad, sin que para efectos de reconocimiento de la pensión la edad fuera inferior a 50 años.

Para estos servidores, el IBC para calcular la pensión, se rige según los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 (artículo 13 del Decreto 1835 de 1994). De esta manera, corresponde en cada caso particular examinar la situación particular del trabajador para verificar que reúna los requisitos para acceder a cada uno de los regímenes especiales previstos en las normas analizadas, o en su defecto, si accedió a los que se encontraban vigentes anteriormente si resultó beneficiario de la transición descrita en cada cuerpo normativo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 11 b) Del carácter de factor salarial de la prima de riesgo reconocida en los Decretos 2646 de 1994 y 1933 de 1989 para liquidar prestaciones sociales La prima de riesgo, fue creada mediante el Decreto 1137 de 1994 inicialmente, como una remuneración mensual de carácter permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, destinada a los empleados del DAS que se desempeñaran en los cargos de: i) detectives especializado, profesional o agente; ii) criminalísticos especializado, profesional y técnico que no estuvieran asignados a tareas administrativas; y, iii) a los conductores.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 2646 de 1994, se reguló nuevamente lo respectivo a dicha prestación y determinó el porcentaje en que se reconocería, variando el mismo según el cargo ocupado por el servidor. En dicho decreto, se especificó: “ARTÍCULO 2. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual”.

El artículo 4 del referido decreto, preceptuó expresamente que dicha prima no constituiría factor salarial y no podría percibirse simultáneamente con la prima de orden público establecida en el Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, el ingreso base de cotización para el personal del DAS de que tratan los artículos 1° y 2 del Decreto 2646 de 1994, esto es, los que desempeñan los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico, los Conductores, los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente, integrará la mencionada prima de riesgo en cuantía equivalente a un 40%, porcentaje que se incrementará en un 50% a partir del 31 de diciembre de 2007.

Quiere ello decir que, por voluntad del legislador, la prima de riesgo creada mediante el Decreto 2646 de 1994 y el Decreto 1933 de 1989, constituye factor de salario para el cálculo de la pensión de jubilación de los servidores públicos taxativamente enlistados en el párrafo anterior. Sobre el carácter de factor de salario de esta prima especial de riesgo se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, concluyendo que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual y, por ende, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerada únicamente dentro del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión: “Con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 12 reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. En consideración a las razones que anteceden, la Sala adicionará la sentencia apelada en el entendido de que el ingreso base de liquidación, IBL, de la prestación pensional que viene percibiendo el demandante deberá tener en cuenta como factores salariales las primas de servicios, clima y especial de riesgo, toda vez que como quedó probado éstas fueron devengadas por el demandante durante el último año en que prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS2”. -Sic para lo transcrito-.

La tesis anteriormente expuesta fue complementada recientemente mediante la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, en la que la Sección Segunda del Alto Tribunal se pronunció sobre la connotación de factor salarial de la prima de riesgo de los servidores públicos que prestaron sus servicios al extinto DAS, precisando que esta sólo es factor de salario para componer la base de liquidación de la pensión pero nunca para liquidar las prestaciones sociales: “El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto105. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 1° de agosto de 2013, rad.: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 13 Regla de unificación: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso3”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Bajo este entendido, la claridad de la sentencia expedida en sede de unificación no ofrece otra interpretación sobre la naturaleza de factor salarial de la prima de riesgo en comento: esta sólo se ha reconocido como factor de salario para liquidar la pensión de los servidores del extinto DAS, y no para liquidar las demás prestaciones sociales devengadas en actividad.

Lo anterior armoniza con la potestad de configuración legislativa con que cuenta el Legislador y no riñe con el entendimiento del concepto de salario en clave constitucional. 5.4. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular elevada por la parte actora ante la entidad demandada, en la cual solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario en el cálculo de su pensión de jubilación (fls. 26 – 36 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Oficio No. DAS-SEGE-STH-GAPE-ABG de fecha 27 de mayo de 2013, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en supresión (fls. 37 - 41 ibidem). - Certificación de tiempo de servicios del demandante, suscrita por la Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (fl. 42 - 43 ibidem). - Desprendible de nómina y certificado de pagos por mes pertenecientes al demandante, expedidos por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en supresión (fls. 44 – 56 ibidem).

Por su parte, la demandada no aportó con su contestación de la demanda pruebas relevantes. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, rad.: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), M.P.: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 14 - Copia auténtica de la historia laboral del actor, certificación de salarios y tiempos de servicios prestados por el demandante y liquidación de prestaciones sociales por él devengadas durante el tiempo de servicios y certificado de factores de salario devengados por el demandante entre los años 2005 a 2011, expedido por el Archivo General de la Nación (archivo digital No. 14 del expediente electrónico).

5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor RAFAEL ENRIQUE TORRES DÍAZ prestó sus servicios como empleado público vinculado al extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” como detective código 208-06 asignado a la Seccional Cesar, desde el 5 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, para un total de tiempo de servicios equivalente a 6 años, 11 meses y 26 días de servicio, y que posteriormente fue incorporado por homologación a la Fiscalía General de la Nación en virtud de la supresión del DAS, a partir del 1° de enero de 2012, como se aprecia de la historia laboral adosada al expediente.

De igual manera, se encuentra acreditado que el demandante devengó la prima especial de riesgo creada mediante el Decreto 2646 de 1994 mientras se encontraba en servicio activo en el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, lo cual puede colegirse de los certificados de salario y factores salariales devengados por él durante los años 2005 a 2011 que obran en el plenario.

Finalmente, de la historia laboral y las demás pruebas documentales aportadas al torrente probatorio, si bien no se extrae que el actor haya adquirido el derecho a la pensión de jubilación u otra prestación económica de tipo pensional, sí se logra colegir que el extinto DAS realizó aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones sobre la prima de riesgo, tal como se desprende de los certificados de aportes realizados obrantes a folios 188 a 203 del archivo digital No. 14 del expediente electrónico.

Ahora bien, la Sala observa que las pretensiones del actor se encaminan hacia dos direcciones precisas: por un lado, pretende que la entidad demandada reconozca la prima de riesgo por él devengada como factor de salario para efectos de cotización al sistema de seguridad social en pensión, pues a su juicio la entidad demandada a la que se incorporó luego de la extinción del departamento administrativo para el cual prestaba sus servicios no la incluye dentro de su IBC, y por otro lado, pretende que dicha prima de riesgo sea incluida como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales.

El juzgado de primera instancia accedió a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por el actor durante el lapso en que se encontraba vinculado al servicio del extinto DAS con aplicación de la prescripción trienal, es decir, entre el 14 de mayo de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, incluyendo la prima de riesgo como factor de salario para el cálculo de todas sus prestaciones sociales.

Sobre la pretensión atinente a la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario para efectos de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, el a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 15 quo guardó silencio, pues se centró en el primero de los problemas jurídicos antes descritos y omitió el estudio del segundo problema jurídico planteado en la demanda.

Dilucidado lo anterior, y adentrándonos en el fondo del asunto que concita la atención de este Tribunal en esta oportunidad, se advierte que le asiste razón a la parte demandada en su recurso de apelación al indicar que el actor no tiene derecho a que la prima de riesgo por él devengada durante su vinculación como detective del extinto DAS le sea incluida como factor de salario para el cálculo de sus prestaciones sociales habituales, y que en torno a la inclusión de este factor como componente del ingreso base de cotización a pensión no hay lugar a emitir orden en tal sentido.

En efecto, en lo que respecta a la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario para efectos pensionales, la Sala advierte que según el recuento normativo considerado en el marco jurídico reseñado con anterioridad, el señor TORRES DÍAZ se vinculó al servicio del suprimido DAS a partir del 5 de enero de 2005, razón por la cual su pensión de jubilación en principio podría calcularse según las reglas contenidas en la Ley 860 de 2003, pero debe advertirse que el mismo se incorporó al servicio de la Fiscalía General de la Nación el 1° de enero de 2012, fecha a partir de la cual su régimen prestacional y pensional pasó a ser el contemplado en el Decreto Ley 4057 de 2011,.

Dicho decreto, en su artículo 7, a la letra reza: “ARTÍCULO

7. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 16 PARÁGRAFO 1o.

Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

PARÁGRAFO 2 o. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Por tal motivo, armonizando el precepto legal transcrito con los hechos probados es claro para la Sala que erró el juzgador de primera instancia al ordenar como condena de restablecimiento del derecho la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas por el actor durante el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 basándose en el criterio expuesto en la sentencia de unificación adiada 1° de agosto de 2013, en la medida que en ella se fijó como regla que la prima de riesgo constituye factor salarial únicamente para efectos pensionales.

En efecto, la lectura cuidadosa del precedente jurisprudencial de unificación precitado en modo alguno hace un estudio sobre la procedencia de incluir la prima de riesgo creada mediante el Decreto 2646 de 1994 como factor de salario para realizar el cálculo de las prestaciones sociales que se devengan en servicio activo por parte de estos servidores, sino que únicamente le otorgan esta categoría de factor salarial para efectos pensionales.

La Sala no comparte el criterio expuesto por el juzgador de instancia menor según el cual, al haberse otorgado la característica de factor salarial a dicha prima especial de riesgo para efectos pensionales haciendo eco del criterio extensivo del concepto de “salario”, válidamente puede afirmarse que, aun cuando la referida sentencia no lo haya considerado factor de salario para el cálculo de las prestaciones sociales, ello se entiende de la misma lógica con que debe interpretarse el precedente.

Ciertamente, esta interpretación extensiva contraría la tesis reiterada y pacífica que la Corte Constitucional ha venido sosteniendo sobre la potestad de configuración legislativa que recae en el legislador o su derivado para determinar el salario de los empleados públicos. De la revisión pausada del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se avizora que el máximo órgano de cierre de lo constitucional ha avalado la llamada libertad de configuración legislativa en los regímenes salariales, indicándose que el legislador cuenta con un amplio margen de potestad para determinar qué emolumentos tienen el carácter de factor salarial para determinados efectos prestacionales, y cuáles no. Así lo sostuvo en un primer momento mediante la sentencia C-470 de 1995, en la que se concluyó que “la Constitución no ha señalado reglas para efectos de determinar los factores salariales que han de tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, corresponde al legislador, dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, determinar los aludidos factores, lo cual hizo en el presente caso”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 17 Dicha tesis se reiteró en las sentencias C-279 de 19964, C-081 de 19965, C-424 de 2006.

En la sentencia C-681 de 2003, la Corte decidió reconocer la prima especial de servicios que devengaban los magistrados de altas cortes y tribunales como factor de salario para efectos pensionales pero no acudiendo al criterio extensivo del concepto de “salario”, sino únicamente por razones de aparejar la remuneración de estos servidores a los de otros empleados del Estado bajo criterios de preservación del derecho a la igualdad y sólo le otorgó esos efectos para calcular la pensión de estos servidores judiciales, mas no para la liquidación de las prestaciones sociales.

Más recientemente, la Corte Constitucional en su sentencia C-244 de 2013, sostuvo lo siguiente: “En varias ocasiones, la Jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.

Las normas legales acusadas bien podrían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de' criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquél. Para fortalecer esta conclusión, se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de febrero de 1993, en ejercicio de funciones de control de constitucionalidad, en la que se afirma que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990 hay pagos que son "salario" pero que pueden, no obstante, "excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)." Para la Corte Suprema, respaldada ahora por la Constitucional, "este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que a[u]n cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter".

De esta forma la Corte rechaza el argumento según el cual el concepto de "salario" estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Con este reconocimiento, la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional”. -Se resalta por fuera del texto original-.

De lo anterior se concluye, de acuerdo al intérprete autorizado de la Carta Política de 1991, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa respecto de qué emolumentos o pagos realizados a los trabajadores se constituyen como salario y cuáles de ellos pueden computarse para liquidar distintas prestaciones, pues le corresponde a él desarrollar dichos conceptos de índole laboral al no haberse ocupado de ello el Constituyente. 4 En este pronunciamiento, se indicó que: “La Constitución no ha señalado reglas para efectos de determinar los factores salariales que han de tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, corresponde al legislador, dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, determinar los aludidos factores, lo cual hizo en el presente caso”. 5 En esta oportunidad, se precisó que “el Legislador tiene en principio la facultad de desarrollar la Carta y, en función de tal cometido, puede establecer definiciones más o menos amplias de ciertos conceptos constitucionales, que por su propia naturaleza son indeterminados, tal y como sucede con la categoría de remuneración laboral salarial.

Para comprender los alcances y límites de esta libertad relativa del Legislador es necesario tener en cuenta que, a nivel global y en materia de conceptos indeterminados, la relación del ejecutivo con la ley no es la misma que la del Congreso con la Constitución”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 18 Cabe resaltar que el precedente jurisprudencial traído a colación se compone en su totalidad de sentencias proferidas en ejercicio del control abstracto y concentrado que hace la Corte Constitucional examinando la constitucionalidad de disposiciones normativas, sentencias cuyos efectos son erga omnes y por ende constituyen un precedente de obligatorio acatamiento, pues al interpretarse estos preceptos a la luz de la Carta, se está interpretando la Carta misma, norma supralegal a la cual todos los mandatos legales y criterios de interpretación deben ajustarse y someterse.

Dicha tesis también ha sido acogida por el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, abandonando el anterior criterio según el cual el concepto extensivo de salario permitía que todas aquellas sumas habituales devengadas por el trabajador debían ser incluidas para calcular las prestaciones sociales consagradas en la norma, y propendiendo más por acompañar la tesis expuesta por el máximo tribunal de lo constitucional sobre la libertad de configuración legislativa en materia laboral.

Así lo concluyó la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo al analizar la legalidad de un decreto que despojaba la característica de “factor salarial” a una prima de dirección reconocida en favor de los servidores públicos vinculados a la DIAN6, y al estudiar la validez de un decreto que consagraba la prima especial de gestión en favor de estos mismos servidores sin carácter salarial, en la que se especificó: “El demandante sostiene que para expedir la expresión acusada no se atendió la sentencia SU- 995 de 1999, en la que la Corte Constitucional se refirió al concepto de salario para indicar que está integrado por todas las sumas que se generen con ocasión de la labor que desarrolla el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes y por ello se presenta la infracción de los principios laborales contenidos en el artículo 53 Superior.

Al respecto, conviene precisar que en esta sentencia la Corte abordó casos relacionados con el pago oportuno de salarios, concepto en relación con el cual tal providencia expuso: (…) Nótese que el aparte transcrito de manera alguna se refiere a la posibilidad de señalar emolumentos sin carácter salarial para la liquidación de otras prestaciones sociales, sino a la acepción amplia del vocablo salario, para exponer que todas las sumas que se generen en favor del trabajador como consecuencia de la relación laboral deben pagarse cumplidamente, sin importar su denominación, contexto que es diferente al que en esta oportunidad se debate.

De esta manera, no resulta admisible que, como lo sugiere el demandante, todas las sumas que reciba el servidor deban ser consideradas como factor salarial, habida cuenta de que la definición incluida en la sentencia SU-995 de 1999 incluye igualmente las cesantías, vacaciones y primas, las cuales en sentido estricto la ley define como prestaciones sociales.

En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante por este aspecto, pues al no haberse probado el desconocimiento de la sentencia SU-995 de 1999 tampoco se configuró la vulneración del artículo 53 de la Carta Política, por lo que se considera que se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda”7. -Sic para lo transcrito-.

Incluso, en un caso de similares contornos fácticos al que nos ocupa en esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que la prima 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2018, rad.: 11001-03-25-000-2011-00167- 00(0580-11), M.P.: César Palomino Cortés. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2020, rad.: 11001-03-25-000-2017-00860- 00(4661-17), M.P.: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 19 de riesgo que devengaron los servidores públicos del DAS suprimido, no constituye factor de salario para calcular cesantías u otras prestaciones distintas a la pensión: “Por consiguiente, desde una óptica histórica y exegética se puede concluir que la voluntad del legislador siempre ha sido que la prima de riesgo no constituya factor salarial.

Lo anterior, no obstante, la jurisprudencia de esta Corporación sostenga desde 2013 que la mentada prestación sí pueda ser catalogada como factor salarial, pero únicamente para efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación para aquellos servidores del extinto DAS que devengasen el factor en comento, es decir: • La sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013 determinó que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto DAS tenía un innegable carácter salarial al hacer parte de la contraprestación directa a que tenían derecho por sus servicios prestados en los diferentes cargos de la entidad, según lo previsto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. • Sin embargo, la providencia en cita solo hizo referencia a la posibilidad de incluir la prima de riesgo como factor salarial en el cómputo del IBC de la pensión de jubilación o de vejez de los servidores públicos que laboraban en el Departamento Administrativo de Seguridad.

Ello se advierte al sostenerse que la finalidad de la unificación jurisprudencial en dicha ocasión consistía en: «[…] unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. […]» (Subrayado de la Sala) • En ese sentido, la prestación a la que aludió la sentencia de unificación, se reitera, fue la pensión de jubilación o la de vejez, prestación que difiere del auxilio de cesantía, respecto del cual el legislador determinó taxativamente los factores salariales bajo los cuales se debe liquidar. • A su vez, el auxilio de cesantía no fue objeto de estudio en la sentencia de unificación de 2013, motivo por el cual no puede extenderse la interpretación efectuada por esta Corporación a una prestación diferente, aun cuando ambas, pensión de jubilación y cesantías, estuviesen reguladas por la misma norma en cuanto a los factores para su liquidación según se observa del contenido del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

En ese orden de ideas, para la subsección no es posible extender los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial del 1º de agosto de 2013 en la forma pretendida por el demandante, esto es, incluir la prima de riesgo como factor para liquidar y pagar el auxilio de cesantías, por cuanto se trata de prestaciones diferentes. Aunado a ello, conforme se estudió en precedencia la sentencia en cita no constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para efectos de la forma en que deben reconocerse y pagarse las cesantías a quienes laboraron en el suprimido Departamento Administrativo de Seguridad8”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Corolario de las anteriores elucubraciones, se tiene que la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado zanjó esta cuestión debatida reiterando las tesis antes descritas, como se puntualizó en párrafos anteriores, consolidando la regla jurisprudencial según la cual, “de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2020, rad.: 08001-23-33-000-2013-00610- 01(0886-15), M.P.: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 20 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011”. En dicho fallo de unificación, el Consejo de Estado aclaró la tesis que antes se sostuvo en el seno de ese Alto Tribunal para unirse al criterio reiterado de la Corte Constitucional, y para adoptar la regla jurisprudencial precitada, se realizó el siguiente análisis: “En resumen, el concepto de salario no es una limitación para que el Congreso de la República o el Gobierno nacional, en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente asignadas, definan que determinado emolumento constituye factor para la liquidación de las prestaciones o les nieguen tal efecto.

Ello per se de manera alguna debe ser concebido como vulnerador de los derechos laborales de los trabajadores. Si bien, este es un entendimiento que tradicionalmente se impartió, lo cierto es que no existe un mandato derivado de la Constitución Política o de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que imponga al legislador o al ejecutivo observar esta relación de correspondencia directa entre salario y prestaciones sociales. 86.

Con lo anterior no se desconoce que el salario tiene protección desde un punto de vista constitucional. Así, la Corte se ha referido a esta noción para señalar que a este concepto se deben integrar todas las sumas que se generen como consecuencia de la labor del trabajador, sin importar su denominación o modalidad, ello para referirse a la defensa judicial que debe recibir su pago cumplido78.

Sin embargo, bajo esa acepción también se han entendido involucradas no solo las sumas que recibe el trabajador periódicamente con carácter remunerativo, sino también «todas las cantidades que, por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado».

Tampoco se desatiende el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, puesto que no se consagró una cláusula expresa en la Constitución ni en la ley que defina al salario y sus componentes como base de liquidación de estos valores adicionales, sino que aquel criterio se ha deferido al ejecutivo, a quien se otorgó, a través de la Ley 4 de 1992, un marco dentro del cual debe limitar su decisión. Lo expuesto no implica que tal atribución pueda ser ejercida de manera irrestricta o carente de límites.

En efecto, algunos contenidos normativos originados tanto en el legislador como en el ejecutivo se han estudiado para encontrar que deben ser retirados del ordenamiento jurídico. Así se advierte en la sentencia C-681 de 2003 de la Corte Constitucional y en las sentencias del 29 de abril de 2014 y del 2 de septiembre de 2019 del Consejo de Estado.

(…) En suma, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos tiene importantes limitaciones que impiden que se adopten medidas arbitrarias o caprichosas, tendientes a cercenar los beneficios prestacionales de quienes laboran para la administración, pues se trata de una potestad que se debe desarrollar, de manera general, bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad y con observancia de las garantías y derechos fundamentales de los trabajadores como la igualdad, así como el núcleo esencial del derecho al trabajo, que comprende: el salario justo; el trabajo en condiciones dignas y justas; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; respeto al principio «a trabajo igual salario igual» y a los derechos adquiridos; imposibilidad de desmejorar los salarios y prestaciones sociales, entre otros contenidos en la Constitución Política y los instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

Igualmente, está Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 21 subordinado a los criterios y principios contenidos en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992”. -Sic para lo transcrito-. Bajo esta línea de intelección, la Sala considera que la conclusión a que arribó el juzgador de primer grado resulta desacertada, pues como se vio, la voluntad del legislador al momento de regular la prima de riesgo para los antiguos trabajadores del extinto DAS, fue negarle el reconocimiento como factor salarial para liquidar las demás prestaciones sociales, y le otorgó efectos de factor de salario únicamente para componer el ingreso base de cotización al sistema de pensiones por mandato de la Ley 860 de 2003, razón por la cual no hay lugar a que las prestaciones sociales devengadas por el demandante TORRES DÍAZ sean reliquidadas teniendo incluyendo la mencionada prima como factor de salario para el cálculo de las mismas.

Por otra parte, aun cuando en la providencia venida en apelación no se estudió la pretensión del actor encaminada a que se ordenara a la entidad demandada a computar dicha prima como factor de salario para efectos pensionales y procediera a realizar los descuentos para tal efecto, lo cierto es que tampoco había lugar a acceder a ello porque revisados los certificados de salarios base de cotización y aportes realizados por el extinto departamento administrativo, se advierte que sobre el factor de prima de riesgo sí se efectuaron las deducciones y cotizaciones por concepto de aportes para efectos pensionales.

Es de resaltar que según lo normado en el Decreto Ley 4057 de 2011, la suma que devengaron los servidores que se incorporaron a la unidad administrativa demandada provenientes del extinto DAS por concepto de prima de riesgo se sumó a la asignación básica mensual, razón por la cual sobre ella también se realizan mensualmente aportes a cotización en pensión sin que aparezcan puntualmente por concepto de prima de riesgo, y por ende, no puede exigirse tal cosa a la entidad receptora, en la medida que tal pedimento se solventó al sumar el emolumento económico de lo devengado por concepto de prima de riesgo a la asignación básica.

Corolario de todo lo expuesto, la Sala concluye que le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de alzada y se impone entonces revocar en su integridad la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas en su totalidad por las razones expuestas en el presente proveído. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10.

Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2014-00018-04 Sentencia de segunda instancia 22 la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.

Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11. Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se condenará en costas a la parte demandante por este concepto en la medida que el recurso de apelación de la parte demandada prosperó, y dicha actuación corresponde a una intervención judicial propia de la segunda instancia por ser posterior a la decisión de primer grado donde naturalmente se emite el pronunciamiento sobre las costas de primer nivel.

En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 17 de febrero de 2022, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.113. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez