20-001-33-33-004-2019-00043-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad) DEMANDANTE: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS RADICADO No.: 20-001-33-33-004-2019-00043-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 25 de abril de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES- Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, el 17 de enero de 2017 y el 20 de febrero de la misma anualidad, el señor JORGE LUÍS POLO CAICEDO presentó derecho de petición y recurso de reposición ante ELECTRICARIBE.

S.A. E.S.P., registrándose respuesta frente al primero de ellos el 2 de febrero de 2017 y al recurso el 9 de marzo del mismo año, para cuya notificación se remitió la citación al usuario el 4 de febrero de 2017 y el 11 de marzo de 2017 respectivamente, por conducto de la empresa LECTA. Se afirma en la demanda que debido a que frente a ninguno de los dos actos el actor se presentó para recibir su notificación en forma personal, ELECTRICARIBE procedió al envío de la notificación por aviso los días 14 de febrero y el 22 de marzo del 2017, a través de la misma empresa de mensajería LECTA.

Asegura que pese a que en este caso ELECTRICARIBE satisfizo integralmente el procedimiento legal en la oportunidad establecida para el efecto, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 SSPD), le impuso multa por valor de $14.754.340 partiendo de la consideración que la notificación por aviso se efectuó de manera extemporánea y la demandante habría dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, decisión que se cuestionó frente a la SSPD que denegó el recurso de apelación por improcedente y en sede de reposición confirmó la multa impuesta. 2.2.- PRETENSIONES. – En ejercicio del medio de control de reparación directa la parte actora elevó las siguientes suplicas 1: “1.

Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el articulo 1 de la Resolución SSPD 20178000234315 del 2017-11-30. 2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la resolución SSPD 2018000078985 de 2018-06-27 únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD 20178000234315. 3.

Que a titulo de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no esta obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.” –Sic para lo transcrito- 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - El apoderado de la parte demandante sustenta esta demanda en lo dispuesto en las siguientes normas: artículo 3º del CPACA, artículos113 y 158 de la Ley 142 de 1994, artículos 50, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011.

La demanda se dirige a cuestionar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios por falsa motivación y desconocimiento de normas superiores, toda vez que no es cierto que se haya presentando una notificación extemporánea de las decisiones adoptadas por la empresa; el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), no establece un plazo para notificar los actos por aviso y, la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación no se ajusta al marco normativo de la Ley 489 de 1998.

Así mismo cuestiona que se pretenda asimilar la eventual extemporaneidad de la notificación del acto a una causal de nulidad, pese a que la jurisprudencia es pacífica en reconocer que este defecto que es posterior al nacimiento del acto, no lo afecta, sino que incide en su oponibilidad. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante le auto de fecha siete (7) junio de 20192 por reunir los requisitos legales, notificando dentro del término y en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y destacando que los actos administrativos demandados se ajustan 1 OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 01Demanda.pdf, pág. 8 2 OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 06AutoAdmiteDemanda.pdf, pág. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 íntegramente a la normatividad aplicable, puesto que en el asunto bajo examen la configuración del silencio administrativo positivo respecto de la petición elevada por el señor JORGE LUÍS POLO se encuentra acreditada, en tanto la notificación por aviso no se realizó al vencimiento del término de los cinco (5) días siguientes de citación para notificación personal, sino en fecha posterior.

Sobre la forma de contabilizar este término la accionada se apoya en decisiones adoptadas por esta Corporación en asuntos similares al que es objeto de análisis, en los cuales también se ha desestimado el cargo que se apoya en la presunta procedencia del recurso de apelación, y concluye que los actos demandados no se encuentran afectados por causal de nulidad. 3.3.- AUDIENCIA INICIAL- El 9 de noviembre de 2021 se emite auto mediante el cual ordena correr traslado para alegar de conclusión y además, se prescinde de la audiencia inicial con fundamento en lo establecido en el artículo 182A, numeral 1, literales B) y C) de la ley 1437 de 2011.3 3.4.- PRUEBAS: En el expediente reposan los siguientes documentos:  Fotocopia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 1- 14, fls 1-20).  Fotocopia de la Resolución No. SSPD-20178000234315 del 30 de noviembre de 2017, “por la cual se resuelve una investigación por silencio Administrativo, suscrita por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, en la cual se impone una sanción a la empresa ELECTRICARIBE por valor de $14.754.340) (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 15-21)  Respuesta al pliego de cargos No. 20178000051876 del 10 de agosto de 2017, radicada el 23 de octubre de ese mismo año ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 22-29)  Derecho de petición presentado por JORGE LUÍS POLO CARRECEDO de fecha 17 de enero de 2017, dirigido al Gerente de la empresa ELECTRICARIBE S.A E.S.P, en el cual se solicita anular la financiación y la facturación de dos herrajes y accesorios para acometidas, contador, mano de obra e instalación, caja de servicio monofásica, medidor, entre otros elementos, así como la suspensión del servicio hasta tanto no se le defina su situación y la expedición de factura en la cual se le indiquen cuáles son los valores que no pueden considerarse parte del reclamo y el costo del servicio de alumbrado público y aseo, para efectos de garantizar que se le dé trámite a su solicitud.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 30-31)  Oficio No. 4623792, del 2 de febrero de 2017, emitido por ELECTRICARIBE al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO, mediante el cual se da respuesta al derecho de petición descrito anteriormente. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 32-33) 3 OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 13AutoCorreTraslado201900043.pdf, pág. 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 4  Consecutivo No. 4623798 emitido por ELECTRICARIBE el 2 de febrero de 2017, mediante el cual se cita para notificación personal a señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 34)  Consecutivo No. A4719818 emitido por ELECTRICARIBE el 21 de marzo de 2017 mediante el cual se deja constancia que se notificó por aviso al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 35)  Guías expedidas por la empresa LECTA CORREO LTDA, mediante la cual se constata que la empresa de servicios públicos remitió citación para notificación personal al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO, una correspondiente a la fecha del 4 de febrero de 2017 y la segunda sobre la notificación por aviso de respuesta a derecho de petición de 14 de febrero de 2017.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 36-37)  Escrito de fecha 20 de febrero de 2017 dirigido a ELECTRICARIBE por parte del señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO, en el que interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la respuesta del derecho de petición de fecha 2 de febrero de 2017.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 38-39)  Consecutivo No. 4719818 emitido por ELECTRICARIBE el 9 de marzo de 2017 dirigido al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO mediante el cual se da respuesta al recurso de reposición interpuesto. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 41-42)  Consecutivo No. 4719820 emitido por ELECTRICARIBE el 9 de marzo de 2017, mediante el cual se cita para notificación personal al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO con el fin de notificarse sobre la respuesta dada al recurso de reposición interpuesto.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 40)  Consecutivo No. A4719818 del 21 de marzo de 2017, emitido por ELECTRICARIA hacia el señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO, en el que notifica por aviso la respuesta al recurso de reposición de consecutivo No. 4719818. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 43)  Guías expedidas por la empresa LECTA correo LTDA, mediante la cual se constata que la empresa de servicios públicos remitió citación para notificación personal al señor JORGE LUÍS POLO CARRACEDO, esta correspondiente a la fecha del 11 de marzo de 2017 y la segunda sobre la notificación por aviso del mismo recurso el 22 de marzo de 2017.

(OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 44)  Escrito emitido el 20 de febrero de 2018 por ELECTRICARIBE hacia el SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, mediante el cual se interpone recurso de reposición en contra de la Resolución No. SSPD- 20178000234315 del 30 de noviembre de 2017. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 45-54)  Resolución No. SSPD- 20188000078985 del 27 de junio de 2018, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, por medio la cual se decide el recurso de reposición interpuesto por ELECTRICARIBE, en el que se resuelve Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 20178000234315. (OneDrive, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 02Anexos.pdf, pág. 64-67)  Acta de notificación por aviso emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS el 13 de julio de 2018, dirigida al representante legal de ELECTRICARIBE, mediante la cual se pretende notificar la Resolución No. SSPD- 2018000078985 del 27 de junio de la anualidad mencionada. 3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - Tanto el apoderado judicial de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. como de la entidad accionada, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno en esta instancia procesal.

V. SENTENCIA APELADA. - El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, dicta sentencia el 25 de abril de 2022, en la cual se negaron las súplicas incoadas en la demanda, con base en las siguientes consideraciones: “… La parte demandante pretende se declare la nulidad de los actos administrativos censurados por considerar que fueron expedidos con infracción en las normas superiores en que debieron fundarse, en el entendido que la respuesta dada a la petición presentada por el señor JORGE LUIS POLO fue proferida de manera oportuna y notificada dentro de los términos de ley.

Además, refiere que la Resolución No. SSPD-20178000234315 del 30 de noviembre de 2017 no concedió la oportunidad de interponer el recurso de apelación violando con ello su derecho al debido proceso y a la doble instancia y refirió que la entidad demandada no tuvo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción. La parte accionada la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-, argumentó que esa entidad hace parte del sector descentralizado por servicios, sector donde no existe subordinación ni delegación de funciones y por ende, contra sus decisiones no procede el recurso de apelación. Refirió además que sanción en contra de ELECTRICARIBE es procedente porque en el trámite del proceso sancionatorio quedó demostrado que la notificación de la respuesta a la petición elevada por el señor JORGE LUIS POLO no se hizo al sexto día de enviada la citación para notificación personal.

En el proceso de probó, lo siguiente: [...] Del análisis de las pruebas relacionadas en el acápite respectivo y de los hechos que de ellas se desprenden, de las normas que regulan los términos que se debaten en este asunto. además, de las posturas de nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en relación al tema, el Despacho negará las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. En el presente caso el señor JORGE LUIS POLO el día 17 de enero de 2017 presentó una petición ante ELECTRICARIBE SA ESP, contando la empresa de servicios públicos con 15 días para proferir respuesta a la solicitud, término que finalizó el día 7 de febrero de 2017 y al ser emitida la respuesta el día 2 del mismo mes y año, se tiene que se hizo dentro del término legal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 Ahora bien, una vez enviada la citación para la notificación personal el día 4 de febrero de 2017, la empresa ELECTRICARIBE SA ESP conforme lo dispone el artículo 69 del CPACA debía enviar la notificación por aviso en caso de no lograrse la notificación personal -como evidentemente ocurrió al sexto día del envió de la citación para que el peticionario compareciera a recibir notificación personal, este es, el día 13 de febrero de 2017.

Sin embargo, dicha notificación por aviso fue enviada el día 14 del mismo mes y año, es decir, con posterioridad a que se cumpliera el término estipulado en el artículo 69 del CPACA. En este punto, resalta el Despacho que la notificación de los actos administrativos constituye una garantía al debido proceso, al derecho a la defensa y al ser el proceso de notificación un acto reglado no se encuentra al arbitrio de las partes, sino que deben seguirse estrictamente los parámetros consagrados en la norma, de lo contrario, como en el caso que se estudia, surge o nace a la vida jurídica una acto presunto por virtud de la ley, constituyéndose en un verdadero acto administrativo que reconoce derechos a favor del señor JORGE LUIS POLO, por lo que una vez producido la empresa ELECTRICARIBE SA ESP, perdió competencia para expedir o notificar un acto administrativo contrario a los intereses de aquella, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular".

Por estos mismos argumentos el Despacho se abstiene de estudiar si la respuesta dada por ELECTRICARIBE SA ESP al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el señor JORGE LUIS POLO fue oportuna, ya que cuando se realizó dicha actuación ya había nacido a la vida jurídica el acto ficto o presunto positivo producto de la falta de respuesta a la petición inicial y que reconoció derechos a favor de los intereses del peticionario, como se indicó. Por las anteriores circunstancias, quedó en evidencia que la actuación realizada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS fue acertada al afirmar que ELECTRICARIBE SA ESP no realizó la notificación de la decisión que resolvió la petición presentada por el señor JORGE LUIS POLO en los términos de los artículos 69 y 69 del CPACA y de ahí la sanción impuesta a través de los actos administrativos acusados.

Por otro lado, respecto a la presunta nulidad de los actos administrativos acusados por los demás cargos invocados por la parte actora, el Despacho precisará lo siguiente: En cuanto a la presunta nulidad de los actos acusados por no conceder la oportunidad a la parte demandante de interponer el recurso de apelación en contra de la Resolución No. SSPD-20178000234315 del 30 de noviembre de 2017, tenemos que el SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS delegó en los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales la facultad para imponer sanciones de amonestación y de multa a los prestadores de servicios públicos, como ocurrió en este caso; previsión que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el artículo 113 de la ley 142 de 1994 y en razón a ello, es evidente que contra la referida Resolución No. SSPD-20178000234315 del 30 de noviembre de 2017, expedida por la directora general territorial de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, procede únicamente el recurso de reposición, dado que - como ya se dijo- el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 dispone que contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos solo procede el recurso de reposición. Por otro lado, en cuanto al cargo de nulidad por falta de aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, contenidos en el artículo 50 de la Ley 1437 y Decreto 281 de 2017, considera este Despacho que tal cargo no prospera.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 como quiera que, en primer lugar, de conformidad con el artículo 2.2.9.5.2 del Decreto 281 de 2017, en caso de conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios de acuerdo con el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995", la multa puede ser entre uno (1) y cien (100) salarios mínimos legales mensuales, y en el presente caso, la sanción impuesta fue de veinte (20) salarios por lo que está dentro de los límites que establecen las normas citadas y en segundo lugar, de conformidad con lo consignado en el acto administrativo demandado, para la tasación de la multa se tuvo en cuenta la reincidencia de ELECTRICARIBE SA ESP, en el despliegue de la conducta irregular, lo cual constituye una causal de agravación consagrada en el articulo 2.2.9.5.3 ibídem.

Por lo anterior, atendiendo a que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción legalidad de los actos administrativos censurados se negarán las pretensiones de la demanda, como se indicó”- Sic para lo transcrito- VI. RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que considera errada al exigir que la notificación por aviso se surta dentro de un término específico, que no está previsto en el artículo 69 del CPACA, que rige la notificación de los actos administrativos que sean proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues en la referida norma tan sólo se hace mención a los cinco (5) días que se exige observar para que el usuario se notifique en forma personal de la decisión, y no hace referencia a plazo adicional o diferente, menos aún puede dar lugar a interpretar que en el mismo lapso de espera para llevar a cabo esa notificación se deba enviar el aviso, como lo propone la entidad accionada.

Asegura que del tenor literal del artículo 69 del CPACA tampoco puede inferirse que el aviso deba ser remitido al día siguiente del vencimiento del plazo de la citación para notificación personal, lo que permite aceptar ELECTRICARIBE contaba con una especie de discrecionalidad razonable para elaborar y enviar el aviso como forma supletoria de notificación, posición que apoya en decisión proferida por el H. Consejo de Estado en sentencia de 3 de diciembre de 2018, emitida dentro del proceso No. 2015-00210-01, M.P. Oswaldo Giraldo López y precedentes del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO.

De allí que establecer esa exigencia conlleve para la apelante vulnerar el debido proceso, derechos de contradicción y defensa y principio de legalidad que imperan en materia sancionatoria, y ante la eventual existencia de duda sobre el plazo exigible, solicita se dé aplicación a la analogía, en este caso al artículo 68 del CPACA que contempla cinco (5) días siguientes a la expedición del acto como el lapso dentro del cual se podrá remitir la citación a notificación personal, que mutatis mutandis estima aplicable para el envío del aviso, de tal suerte que el procedimiento de notificación del acto quedaría definido como se describe en el siguiente cuadro: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Lo que aplicado en el asunto bajo examen, permite concluir que en este caso no había lugar a la configuración del silencio administrativo positivo y procedía declarar la nulidad de los actos demandados, como se infiere de la siguiente relación: Finalmente, insiste la apelante en la procedencia del recurso de apelación que interpuso en contra del acto sancionatorio, y que la negativa a concederlo conllevó una vulneración al debido proceso y los derechos de contradicción y defensa de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. VII.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 14 de septiembre de 2022 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificar personalmente al Agente del Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VIII. CONSIDERACIONES.- Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de 25 de abril de 2022, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 8.1.- COMPETENCIA.- La Corporación es competente para conocer en primera instancia el asunto de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA4. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Debe la Sala establecer en esta oportunidad, si le asiste razón a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. al afirmar que la sentencia proferida el pasado 25 de abril de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, incurrió en un yerro de interpretación y aplicación indebida de lo previsto en el artículo 69 del CPACA sobre la forma en que se debe surtir la notificación por aviso de las respuestas brindadas a los usuarios y/o suscriptores del servicio público, y omitió valorar en debida forma la vulneración del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa en que incurrió la 4 “ARTÍCULO 153.- Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 SUPERTINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al negar por improcedente el recurso de apelación que interpuso en contra del acto a través del cual le impuso sanción de multa, y como consecuencia de ello debe revocarse la sentencia apelada para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia5, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos frente a los cuales esta Corporación ha adoptado una línea jurisprudencial que permite adoptar una decisión pronta dentro del proceso y que la demandante se encuentra en proceso de liquidación en el que se requiere una pronta definición de las controversias jurídicas en las cuales se encuentra inmersa, se procederá a emitir la sentencia correspondiente. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS: En el asunto que la Sala debe analizar, es preciso establecer que le asiste razón a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS para imponer la sanción de multa a cargo de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. por la configuración del silencio administrativo positivo que se produjo frente a la solicitud elevada el 17 de enero de 2017 por el señor JORGE LUÍS POLO, usuario o suscriptor de la empresa.

De igual forma, se debe determinar si en el asunto bajo examen la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS incurrió en 5 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 vulneración del principio del debido proceso en sus facetas de contradicción y defensa, al negar la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del acto sancionatorio proferido por la Directora General Territorial, bajo la premisa de que el único recurso procedente era el de reposición, pese a que la sanción impuesta fue emitida en ejercicio de una competencia delegada.

En aras de adoptar una postura frente a este problema jurídico que plantea el asunto bajo examen, se estima necesario formular las siguientes precisiones: El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. -Sic- La H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el alcance y ejercicio del derecho de petición, estableciendo unos presupuestos mínimos que determinan el ámbito de su protección constitucional y sus características principales, en los siguientes términos: “… (i) se trata de un derecho fundamental, el cual a su vez es determinante para la efectividad de otros derechos fundamentales tales como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;

(ii) este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y a los particulares; (iii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por el peticionario; (iv) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: a) debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa, oportuna y acorde con lo solicitado; y b) debe ser puesta en conocimiento del peticionario.

Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. (v) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible;(…) (vi) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

(vii) por regla general están vinculadas por este derecho las entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (viii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición, pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;

(ix) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (x) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; (xi) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado [...]” -Subraya fuera de texto- Se tiene entonces que, el derecho de petición faculta al ciudadano de un lado, para presentar solicitudes respetuosas a las entidades públicas y privadas, y por otro, el derecho a obtener respuesta oportuna, clara, completa, de fondo al asunto solicitado y sea notificada al interesado o peticionario, sin que ello quiera decir que la respuesta deba ser favorable.

De allí que se estime que no son suficientes ni acordes con el artículo 23 constitucional las respuestas evasivas o abstractas, como quiera que condenan al peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos.6 En vigencia de la Carta Política de 1991, este derecho ha estado sometido a dos reglamentaciones generales, la primera emitida con anterioridad a su entrada en 6 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-369 de 2013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 vigencia incluida dentro del Libro Primero del Código Contencioso Administrativo, y la segunda, actualmente contenida en la Ley Estatutaria 1755 de 30 de junio de 2015, proferida acogiendo las observaciones formuladas por la H. Corte Constitucional en sentencia C-818 de 1º de noviembre de 2011, con ponencia de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se declararon inexequibles los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 en cuanto fueron incluidos en ley ordinaria pese a que estaban destinados a regular el ejercicio de un derecho fundamental, lo que exige la intervención del legislador extraordinario.

Un primer aspecto a tener en cuenta para la resolución de este asunto está referido al marco normativo aplicable, pues al encontrarse acreditado que el señor JORGE LUÍS POLO radicó solicitud ante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. el día 17 de enero de 2017, es claro que tanto el plazo para su resolución, como la forma en que se ha debido surtir su notificación, corresponde a la definida en la Ley 1755 de 2015, de la cual se estima necesario citar los artículos pertinentes aplicables a los actos de contenido particular y concreto: “...

ARTÍCULO 13. OBJETO Y MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN ANTE AUTORIDADES. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.

Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación....

ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. [...] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas.

A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.

ARTÍCULO

68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.

ARTÍCULO

69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” (Subrayado y sombreado por fuera del texto original) Las anteriores normas indican que los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados a los administrados de manera personal, principalmente, y subsidiariamente, por aviso, en lo que no existe discusión dentro de este proceso, erigiéndose la observancia de este procedimiento y términos en elemento de la esencia del derecho de petición, pues como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional, no basta con emitir el acto que atiende un derecho de petición, si éste no se pone en conocimiento de su destinatario7.

De allí que el conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación sea una actividad absolutamente reglada, que no admite discrecionalidad por parte de la administración, la cual debe dar aplicación al principio de publicidad para que la decisión adoptada resulte oponible al afectado, pues sólo a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo8, el administrado debe acatar lo decidido por ella. 7 Refiriéndose a la notificación de las respuestas emitidas con ocasión de la presentación de derechos de petición, la Corte Constitucional en sentencia T- 249 de 2001, manifestó: “… Cabe recordar que en relación con el derecho de petición, no basta que se expida la respuesta, sino que además, es necesario que ésta se notifique de manera oportuna al interesado.

En efecto, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Carta, el hecho de que la respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, pues no puede tenerse como real contestación la que sólo es conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información [...]”. -Se subraya- 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 La no atención oportuna del derecho de petición de carácter particular por regla general le permite al peticionario presumir que la respuesta ha sido negativa9, lo que lo habilita para interponer los recursos de ley, y si el silencio se produce porque los recursos no se resuelven dentro del término, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de cuestionar su legalidad.

En ambos casos, debe ser el legislador el que establezca que la consecuencia del silencio de la administración es positiva, de lo contrario, se aplica la regla general sobre el silencio administrativo presunto negativo. No obstante, en materia de servicios públicos domiciliarios ha sido voluntad del legislador que en el evento en que los derechos de petición no sean atendidos oportunamente, se configure el silencio administrativo positivo a favor del suscriptor o usuario del servicio, oportunidad que se encuentra enmarcada en el plazo general que se reconoce para dar respuesta a los derechos de petición, establecido en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, ya citada, que establece: “ARTÍCULO 14.

Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones […]”10 -Se subraya- La figura del silencio administrativo presunto positivo en materia de servicios públicos domiciliarios fue introducida por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, a su vez subrogado por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 5 de diciembre de1995, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 123.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 199411.

De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al 9 En efecto, establecen los artículos 83 a 86 de la Ley 1755 de 2015: ““ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.

ARTÍCULO

86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria” -Se sombrea y subraya por fuera del texto original- 10 Lapso que se entiende opera en términos de días hábiles. 11 El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 originalmente establecía: “ARTÍCULO 158.

La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.” -Subrayado no original- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- A partir de esta disposición, la figura del silencio administrativo positivo, que en un principio estaba prevista exclusivamente para las “peticiones” que no hubiesen sido resueltas en tiempo, se amplió también a todas los “recursos y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.

Igualmente esta disposición amplía la regulación (i) con el deber establecido a las empresas consistentes en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre la forma de contabilizar ese plazo y las consecuencias que se derivan de la notificación irregular e inoportuna, si bien existen recientes pronunciamientos de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado12, en las cuales se ha considerado que lo relevante para reconocer su configuración lo constituye la fecha de emisión del acto que debe producirse dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la radicación de la solicitud, independientemente del momento en que se produce su notificación, esta Corporación de antaño ha acogido la posición que se ha mantenido de manera uniforme en la Sección Cuarta.

Lo anterior, partiendo de la consideración que si bien el procedimiento de notificación no aparece mencionado en la norma especial que regula la materialización de la figura, es un principio aceptado en derecho administrativo que ese procedimiento constituye la forma en que se da publicidad a la decisión de la administración y la hace oponible al destinatario, y por ende, esta debe surtirse en debida forma, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo, pues de nada sirve que la administración se pronuncie dentro de los 15 días contados desde la radicación de la solicitud, si esta no es puesta en conocimiento del interesado.

Al respecto, resultan ilustrativos los siguientes apartes: “... La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias.

Así lo ha señalado la Sala con sustento en lo dispuesto en el CCA: [...]... Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencias de 3 y 10 de mayo de 2018. Expedientes Nos. 25000-23-24-000-2012-00474-01 y 25000-23-24-000-2009-00205-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución”13 El Código Contencioso Administrativo luego de regular las publicaciones, comunicaciones y notificaciones de los actos administrativos14, como formas de darle publicidad a las decisiones administrativas, prevé: [...] Esa disposición, conforme lo ha explicado la Sala en abundantes providencias15, constituye una aplicación práctica del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, que representa una garantía para los administrados en el sentido de que no habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten serán conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida forma el derecho de contradicción y de defensa frente a las mismas16.

Respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es la notificación personal el medio idóneo para dar a conocer la decisión a su destinatario y darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos. Su ausencia, o la indebida notificación personal, conducen a la inexigibilidad de la decisión administrativa, es decir que frente al administrado, no resulta obligatoria ni se le puede oponer.

Quiere decir lo anterior que, no obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales, el mismo le es inoponible al administrado, cuando no haya sido puesto en su conocimiento, en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce.

Y lo expuesto es predicable no sólo del acto por el cual una entidad pública expresa su voluntad, sino también de la resolución que lo modifica, revoca o confirma, porque como lo ha explicado la Corporación, “Los actos que deciden un recurso o una petición deben ser notificados en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo, es decir, por regla general, personalmente al beneficiado o afectado con ellos…El desconocimiento o pretermisión de una cualquiera de las exigencias que regulan la forma de hacer las notificaciones se sanciona con la inexistencia de la notificación y, por tanto, el acto no produce efectos legales,..”17 En aplicación de lo anterior se impone precisar que el acto administrativo por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra una resolución inicial, 13 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 26 de septiembre de 1996, Expediente 2431; actor: Turriago Suárez Espinosa Limitada.” 14 CITA TEXTUAL: “Capítulo X de la Parte Primera, Título I.” 15 CITA TEXTUAL: “Al efecto cabe consultar, entre otras, la sentencia 14561 deL 21 de abril de 2004.” 16 CITA TEXTUAL: “Los actos de comunicación procesal, entre ellos las notificaciones, son manifestaciones concretas del principio de publicidad que orienta el sistema procesal.

En virtud de este principio, las decisiones del juez o del servidor público que ejerce funciones administrativas o judiciales deben ser comunicadas a las partes y conocidas por éstas, de modo que puedan defender sus derechos e intereses mediante la utilización oportuna de los recursos legales correspondientes” (Corte Constitucional, Sentencia T-361 de 1993.” 17 CITA TEXTUAL: “Sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2003, expediente 4343-02.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 debe ser notificado al interesado para que le sea oponible”18. -Se sombrea y subraya por fuera del texto original- Y en relación con los yerros en el proceso de notificación, ha expresado: “... Respecto al término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo, los artículos 101 y 103 del Decreto Municipal 11 de 6 de enero de 200419 en concordancia con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario20, consagran lo siguiente: “ARTÍCULO 101: TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS.

El Secretario de Hacienda o su delegado, tendrá un año (1) para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.

ARTÍCULO 103: SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 101 del presente Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” Así, la Administración dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, pues en caso de que transcurra dicho término sin que el recurso se resuelva, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente.

En relación con el momento a partir del cual se cuenta el año que tiene la Administración para resolver el recurso, esto es, cuándo se entiende interpuesto el recurso en debida forma, la Sala ha entendido que ese plazo se cuenta a partir del mismo día en que se presenta el recurso, puesto que así lo establece claramente la norma21. También ha precisado que para que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término legal, que es de un año, se notifique el acto que decide el recurso, pues, de otra manera, no puede considerarse resuelta la impugnación, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y se entiende como no resuelto22.

Además, la Sala ha dicho que el término de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es preclusivo, porque el artículo 734 ibídem establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en consecuencia, el acto deviene en nulo23.”24 Posición que ha sido reiterada en varias ocasiones, de las cuales se estima procedente extraer los siguientes apartes: 18 CITA TEXTUAL: “En Auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 24.571, se refirió la Sala a este requisito de la notificación, y a la necesidad de establecer cuándo quedó ejecutoriado el respectivo acto administrativo, a fin de determinar la oponibilidad del acto y por lo tanto, la exigibilidad de la obligación indemnizatoria.” 19 CITA TEXTUAL: “Por medio del cual se adopta el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín”. 20 CITA TEXTUAL: “ARTÍCULO 732.

TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” “ARTÍCULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” 21 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 10 de septiembre de 2009, Exp. 17277, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Este criterio ha sido reiterado, por ejemplo, en fallos de 7 de junio de 2012, exp. 18163 y de 5 de julio de 2012, exp. 18498, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 19 de enero de 2012, exp. 17578 y de 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas.” 22 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 12 de abril de 2007,Exp. 15532, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.” 23 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de mayo de 2015. Expediente No. 050012331000200602904 01 (20406). M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 “... La Sala ha precisado que para que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término del año se notifique el acto que decide el recurso, pues, de otra manera, no puede considerarse resuelta la impugnación, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y se entiende como no resuelto25.

El silencio administrativo positivo en materia tributaria fue expresamente establecido por el artículo 734 del ET, así: [...] A su vez, el artículo 732 ibídem, señaló: [...] La norma anterior establece un plazo preclusivo para “resolver” los recursos de reconsideración y reposición, so pena de entenderse fallados a favor del recurrente, para así garantizar los derechos particulares de quienes los interponen y se ven enfrentados a la inercia administrativa en la decisión de los mismos, dentro del término legalmente establecido para ello.

La Sala ha indicado que para entender resuelto el recurso, es necesario que el acto que lo decide se notifique dentro del mismo término anual previsto en el artículo 732 del ET, so pena de que la Administración pierda competencia para manifestar su voluntad respecto del mismo28. Es decir que, la falta de decisión de los recursos dentro del término mencionado trae consigo un doble efecto: por un lado, genera la decisión ficta de plena aceptación a lo pedido a través de aquéllos y, de otra parte, configura un vicio de validez para esa decisión, por la falta de competencia de quien la emite, puesto que la facultad para expedirla se restringe al término legal29.”30 Conforme a los anteriores pronunciamientos, la Sala se permite identificar los siguientes criterios jurisprudenciales: i) la notificación de los actos administrativos constituyen una garantía al debido proceso y al derecho de defensa, además que con ello se materializa el principio constitucional de publicidad de las actuaciones de la administración; ii) el procedimiento de notificación, es un acto reglado, lo que significa que éste no se encuentre al arbitrio de la administración, sino que deben cumplirse todos y cada uno de los parámetros consagrados en la norma; iii) los errores o yerros en la notificación trae como consecuencia, que los actos administrativos sean ineficaces y por consiguiente, sean inoponibles y, iv) al no producir efectos jurídicos el acto administrativo que ha sido indebidamente notificado, en tratándose del recurso gubernativo, se entiende como no resuelto y por ende, da lugar a que opere el silencio administrativo positivo (para los casos previstos en la ley). 25 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 12 de abril de 2007, exp. 15532, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.” 26 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.” 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 13 de julio de 2017. Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188). M.P. Milton Chaves García. 28 CITA TEXTUAL: “Sentencias del 19 de octubre de 2017, exp. 22283, C. P. Dr. Milton Chaves García, 21 de octubre de 2010, exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 12 de abril de 2007, exp. 15532, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.” 29 CITA TEXTUAL: “Sentencia del 5 de julio de 2012, exp. 18498, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez” 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 8 de febrero de 2018. Expediente No. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 8.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo examen no se encuentra en discusión que el antecedente de la sanción impuesta a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. tuvo origen en la respuesta que brindada al derecho de petición elevado por el usuario JORGE LUÍS POLO CARRACEDO el 17 de enero de 2017, sino la forma en que se agotó la notificación de la decisión adoptada por la empresa, que si bien se ha admitido por la accionada que fue emitida dentro del plazo previsto en la ley, ha considerado extemporáneo el proceso de notificación, lo que calificó como constitutivo de silencio administrativo positivo, conducta que sancionó en los actos demandados.

En el recurso de apelación interpuesto se cuestiona la negativa a acceder a las pretensiones de la demanda, insistiéndose en el argumento conforme al cual, al no estar previsto en la ley un plazo para llevar a cabo la notificación por aviso, no podía el intérprete, en este caso la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por vía de interpretación establecer el término, más aún cuando al hacerlo no acudió a las reglas establecidas para llenar los vacíos que puede presentar la ley.

En ese sentido, estima la apelante que se ha debido reconocer que la empresa contaba con un plazo razonable para llevar a cabo la notificación por aviso, dando aplicación supletiva a las normas del CPACA que para el envío de la citación para notificación personal contempla el término de los 5 días siguientes a la expedición del acto, el que mutatis mutandis resultaría aplicable y no generaría ninguna afectación para el suscriptor y/o usuario del servicio, quien contaría con la definición de un término máximo para que se agote ese procedimiento.

Partiendo de esas premisas la empresa solicita se reconozca que la notificación por aviso en este caso se surtió en debida forma y por ende no había lugar a la imposición de la sanción discutida. Así mismo, manifiesta su inconformidad frente al fallo de primera instancia por no haber dado aplicación a lo previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, sobre la procedencia del recurso de apelación frente a los actos proferidos por el delegatario de funciones, como ocurre en este caso.

Frente al primero de los cuestionamientos formulados debe precisar la Sala que este debe desestimarse, atendiendo la claridad que ofrece la redacción de los artículos 68 y 69 del CPACA, de cuyo texto se deduce que la notificación por aviso debe enviarse al cabo de los 5 días siguientes del envío de la citación para realizar la notificación personal del acto, lo que no admite interpretación distinta a la que se infiere del contexto en el que la regla se introduce en tanto procura efectivizar el principio de publicidad de las actuaciones, cuando quiera que no haya sido posible realizar la notificación personal.

Para la Sala, la expresión utilizada no deja margen de duda sobre el carácter imperativo de la norma, que impone realizar esa modalidad de notificación una vez ha vencido el plazo de citación, esto es, al día siguiente del vencimiento de ese plazo, por lo que se estima necesario establecer si en este caso se cumplieron los términos establecidos por las normas invocadas en la demanda (artículos 68 y 69 del CPACA y artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994): Cabe reiterar que la notificación de los actos administrativos constituyen una garantía al debido proceso y al derecho de defensa, además que con ello se materializa el principio constitucional de publicidad de las actuaciones de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 administración; y que el procedimiento de notificación, es un acto reglado, lo que significa que éste no se encuentre al arbitrio de la administración, sino que deben cumplirse todos y cada uno de los parámetros consagrados en la norma, para el caso que nos ocupa, los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 2011.

En el asunto bajo examen se encuentra acreditado que el señor JORGE LUÍS POLO presentó derecho de petición ante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. el día 17 de enero de 2017, por lo que el plazo para resolverla vencía el 7 de febrero de ese mismo año, los cinco días siguientes para el envío de la citación el 13 de febrero y los cinco días siguientes para que la persona se acercara a recibir su respuesta el día 20 de febrero, contexto en el cual el aviso ha debido ser remitido el día 21 de febrero de 2017, como se puede apreciar en la siguiente imagen: Y aun cuando el aviso fue remitido el día 14 de febrero, es preciso tener en cuenta que estos términos fueron modificados por la entidad accionada con ocasión de la adopción anticipada de la respuesta a ser remitida, la cual fue proferida el 2 de febrero, por lo que los cinco días para enviar la citación vencían el 9 de ese mismo mes; sin embargo, la empresa remitió la citación el 4 de febrero, lo que imponía contabilizar los cinco días para que el usuario se presentara a partir del día 6 de ese mismo mes, venciendo e plazo el 10 de febrero y enviar el aviso el 13, lo que se produjo el día 14, tal y como lo evidenció la SSPD en los actos demandados, por lo que se estima que estos se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, tal y como lo reconoció la primera instancia. Para la Sala, existe una aceptable claridad respecto a las razones que originaron la sanción por silencio administrativo positivo; esto es, que no se acreditó haber efectuado correctamente la notificación por aviso en los términos legales al usuario.

De los documentos en cita, se concluye, tal como lo estableció la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, la empresa si incurrió en silencio administrativo positivo puesto que, el aviso debía remitirse el 13 de febrero de 2017 y no el 14 como efectivamente se hizo. Ahora bien, respecto al argumento relación con la procedencia de un recurso de apelación que nunca le fue concedido a la empresa demandante, sólo resta recordar que esta Corporación ha acogido en oportunidades anteriores la línea jurisprudencial trazada por el H. Consejo de Estado en la materia, admitiendo que el recurso de apelación interpuesto en contra de los actos de los delegatarios del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, competencia recibida del Presidente de la República, no es susceptible de apelación, razón suficiente para desestimar este argumento de la apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Lo expuesto, implica que deberán ser despachados desfavorablemente los argumentos expuestos por el recurrente. 8.5.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.- Con base en las consideraciones expuestas previamente, se confirmará la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de marzo de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda: 8.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al criterio de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo31, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso32.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.

DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 25 de abril de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Anótese, Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 116 31 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 32 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2019-00043-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado