TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ E.S.E. RADICADO: 20001-23-33-003-2014-00048-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del oficio de fecha 15 de abril de 2013, expedido por el Gerente del Hospital demandado, a través del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, subsidio familiar y vacaciones. Además, solicitó el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, bajo las mismas condiciones y remuneración. Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a la devolución de lo pagado por la promotora de la demanda por concepto de cotizaciones correspondientes a salud que la entidad demandada se sustrajo de pagar a la actora aduciendo que no existía relación laboral, y que se reconociera y pagara con destino al fondo de pensiones a que se encuentra afiliado el actor los aportes a pensión a que tuvo derecho en virtud de la relación laboral, además de tenerse como tiempo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 2 computable para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios por los que fue vinculado al servicio.
De la misma manera, solicitó que se condenara al pago de intereses de mora y la actualización o indexación de los valores solicitados por cada una de las prestaciones sociales, mes a mes, desde el momento en que se causaron hasta la fecha en que se verifique el desembolso de las mismas. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO se vinculó al servicio del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E, desde el 1° de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en primera medida directamente con el Hospital, y seguidamente contratos de prestación de servicios sucesivos con distintas cooperativas de trabajo asociado.
Adujo que estos servicios fueron prestados sin solución de continuidad y de manera permanente, siendo el objeto contractual a que se obligó el de prestar sus servicios como autorizador de cirugía y autorizador de programación de cartera. Advirtió que la labor para la que fue contratado es de carácter permanente para la entidad estatal donde prestó sus servicios.
Sostuvo que la labor prestada por el demandante se ejercía de manera personal, continuada y permanente, y que existía una relación de dependencia o subordinación entre él y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios. Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad el demandante prestó sus servicios obedeciendo a las ordenes e instrucciones de las directivas del Hospital y de quienes desempeñaran cargos de dirección, manejo y confianza.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas constitucionales contenidas en los artículos 53,125 y 150, así como las disposiciones contenidas en el Decreto 2400 de 1986, la Ley 80 de 1993, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1950 de 1973, Decreto 1045 de 1978, la Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998, Decreto 1572 de 1998, la Ley 790 de 2002, Ley 909 de 2004, la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
Adujo en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que al señor ÁLVAREZ RESTREPO se le vulneraron sus derechos a obtener una retribución justa y favorable por la prestación de sus servicios, puesto que la entidad enmascaró la verdadera relación laboral existente mediante la suscripción constante y habitual de contratos de prestación de servicios, durante más de dos años, mediante diferentes formas de tercerización lo que permitió que la demandada se sustrajera de la obligación de pagar a la actora las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social en pensión y salud que le correspondían por la existencia de la relación laboral mencionada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 3 Indicó que el demandante desempeñó funciones determinantes para el desarrollo y sostenimiento de la institución, donde en ningún intervalo de tiempo se separó de sus tareas, por lo tanto, manifestó que era necesaria la creación de un empleo público donde se le reconocieran sus derechos laborales, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
Así mismo, sostuvo que con el actuar de la entidad demandada se evidencia la necesidad por parte del hospital sobre crear un empleo en su planta con las funciones que cumplía el señor ÁLVAREZ RESTREPO, y que como consecuencia de esto se reintegrara al servicio público esta vez como empleado en provisionalidad.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que el señor FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO nunca estuvo vinculado como empleado público ni como trabajador de la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, ya que únicamente se suscribieron directamente tres órdenes de prestación de servicios para los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2011, por medio de las cuales se acordó exclusión de la relación laboral.
Aunado a lo anterior, manifestó el hospital que no hay constancia por medio de la cual se demuestre que se hayan prestado los servicios que aduce el demandante a través de terceros como COOPROSAD, SOCIEDAD DE EMPLEOS TEMPORALES LTDA y TEMPORALES S EN S LTDA. Reitera, que lo único que le consta al hospital son las tres órdenes de prestación de servicio suscritas para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, y que el demandante en ningún momento recibió órdenes de parte del Gerente del Hospital o funcionarios de este, y que además no se ejercía ningún control sobre el trabajo realizado por el actor ni mucho menos sobre la forma en que ejercía sus funciones.
Además, manifestó que no existe dentro de la planta global del hospital, los cargos de “autorizador de cirugía” y “autorizador de programación de cartera”, por lo que las funciones del demandante obedecieron al cumplimiento de unos contratos celebrados por un espacio de tiempo determinado que no tienen carácter de permanentes, y por tal motivo se justificaba la vinculación del demandante bajo la figura de los contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993.
Bajo estos argumentos, propuso las excepciones de “inexistencia de la relación laboral” y ‘‘legalidad del acto administrativo demandado”, manifestando que no ha existido relación laboral entre el demandante y el hospital por lo que se evidencia la no concurrencia de nulidad alguna y que la parte demandante no probó los elementos que determinan la existencia de una relación laboral, ya que se limitó a presentar copia de las órdenes de prestación de servicios sin allegar prueba alguna por medio de la cual se permitiera deducir que entre el actor y el demandado realmente existió una relación laboral.
Por último, el hospital demandado llamó en garantía a las compañías CÓNDOR S.A, SEGUROS DEL ESTADO, CONFIANZA S.A, ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA y a la SOCIEDAD DE EMPLEOS TEMPORALES, quienes también NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 4 comparecieron al proceso y presentaron sus argumentos de defensa en los siguientes términos: a) Aseguradora CÓNDOR S.A La compañía de seguros CÓNDOR S.A., contestó de manera oportuna el llamamiento en garantía bajo argumentos de oposición en su totalidad a las pretensiones incoadas por el demandante.
En primera medida, manifestó que CÓNDOR S.A no hace parte de la presunta relación contractual que pudo existir entre la demandante y las demandadas, y que además los hechos que sirven de fundamento de la presente demanda no constituyen prueba suficiente de esta pretensión. Advirtió que, el amparo de las prestaciones sociales por parte de la aseguradora sólo tiene lugar en el caso que se dé un eventual incumplimiento de las obligaciones del tomador, sin embargo, asegura que el estudio del presente caso se limita a la posible relación laboral existente entre los demandantes y la demandada tomadora de la póliza, lo cual a su juicio es una relación ajena a CÓNDOR S.A. En relación a lo anterior propuso como excepciones de fondo la denominada ‘’ausencia de cobertura’’ ya que asegura que la póliza de cumplimiento expedida por CÓNDOR S.A. no ampara los hechos que son presentados en el presente proceso.
Asegura que esta no puede responder por las situaciones que se den por fuera del contrato de seguro, por lo que la compañía de seguros no puede responder por hechos y situaciones que no se encuentren pactados en el contrato de seguro, ni por las relaciones que no tengan nada que ver con el objeto de las pólizas de seguro de cumplimiento.
Así mismo, propuso la ‘’inexistencia de siniestro para la compañía’’, adujo que para la compañía de seguros no existe siniestro de incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, ya que este siniestro no ha sido demostrado de tal forma que se genere la obligación condicional por parte de la compañía. En relación con lo anterior, propuso la excepción de ‘’inexistencia de obligación a cargo de la aseguradora’’ ya que para que se dé el pago de las prestaciones sociales, debe existir un vínculo contractual entre el trabajador que reclama y la sociedad afianzada, y que por lo tanto exista una obligación en cabeza del asegurado.
Sin embargo, advierte que esto no ha sido demostrado en el presente caso por lo que la compañía no se encuentra comprometida al pago de las prestaciones sociales hasta que se demuestre el vínculo laboral entre el demandante y la sociedad llamada en garantía. De la misma manera, propuso la excepción de ‘’imposibilidad de proferir fallo respecto de contrato de seguro’’, por medio de la cual manifestó que no es posible la vinculación de la compañía en el presente proceso ya que el contrato de seguro es el único vínculo existente entre los demandados y la compañía de seguro, además que este contrato no es materia de estudio en el presente proceso ya que únicamente es materia de estudio la relación laboral existente entre el demandante y las demandadas, relación ajena a CÓNDOR S.A. Aunado a lo anterior, propuso la excepción de ‘’límite de responsabilidad’’, indicando que se debe tener en cuenta que, en el hipotético caso de que se le endilgara responsabilidad alguna a CÓNDOR S.A., es claro que esta solo responderá por los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 5 hechos ocurridos dentro de la vigencia de la garantía expedida por esta y hasta por el valor del monto asegurado.
Por último, propuso la excepción ‘’desconocimiento del acto administrativo demandado y la relación laboral’’ por medio de la cual manifestó que la compañía CÓNDOR S.A desconoce la relación laboral existente entre las partes y el acto administrativo que se demanda. Además, sostuvo que la compañía no tuvo conocimiento de un eventual siniestro y que por lo tanto tampoco puede fundamentar argumentos contundentes en cuanto a la presunta relación laboral dado que se desconoce la situación de fondo. b) Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A La compañía llamada en garantía contestó de manera oportuna el llamamiento, oponiéndose en su totalidad a las pretensiones de la parte actora.
Manifestó que ninguno de los hechos que se relacionan en la demanda le constan, por lo que le resulta completamente ajena la relación contractual que haya podido tener el demandante tanto con COOPROSAD como con la llamante en garantía. Propuso como excepción de fondo la denominada ‘’inexistencia de un acto administrativo respecto del cual declarar la nulidad y el restablecimiento del derecho’’ ya que a su juicio ninguno de los documentos aportados en el proceso da cuenta de la existencia de un acto administrativo para censurar, por lo que se torna inoperante el proceso y se hace imposible un pronunciamiento de fondo dentro del medio del control invocado por la parte actora.
Ello en atención a que el demandante no fue contratado para ejecutar el objeto del contrato que se garantizó mediante la póliza, esto es, el contrato No. 097 de 2011, y por ende la aseguradora no está llamada a responder por la eventual condena en contra del hospital accionado. Así mismo, apeló a la limitación de la responsabilidad según los términos del contrato de seguro y la póliza, indicando que el límite asegurado para cubrir eventuales incumplimientos en el pago de prestaciones sociales es de $183’040.000. c) Compañía aseguradora SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A La compañía llamada en garantía contestó de manera oportuna el llamamiento, precisando que la póliza suscrita entre el hospital demandado y esta aseguradora no cubre el riesgo que se persigue dentro de la demanda.
De la misma manera, propuso la excepción de ‘’limitación y exclusiones al amparo de responsabilidad civil extracontractual’’ en relación a que la compañía de seguro tan solo indemnizará los costos que se generen de acuerdo a los amparos señalados expresamente en la póliza, por lo que resulta pertinente establecer los riesgos asumidos por la compañía de seguros en la póliza invocada por el llamante para que así se delimite la responsabilidad de esta misma. d) Aseguradora CONFIANZA S.A. En primera medida, manifestó que los fundamentos fácticos de la demanda eran hechos ajenos al conocimiento de la aseguradora Confianza S.A. En relación a lo anterior propuso como excepción ‘’prescripción de cualquier acción derivada del contrato de seguro’’ advirtiendo que el actor no informó de tal situación a la aseguradora, y que de la misma manera no se efectuó reclamación alguna a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 6 aseguradora, por lo que conocido el presunto siniestro por el asegurado desde el 9 de abril de 2013 a la fecha de notificación de la compañía Confianza S.A., han transcurrido más de dos (2) años, por lo que toda pretensión ha prescrito y no puede hacerse exigible la póliza de cumplimiento.
Así mismo, propuso la excepción de ‘’ausencia de cobertura en caso de ser condenado el asegurado como verdadero empleador’’, bajo el argumento de que en la demanda no se pretende que se condene al garantizado por la compañía de seguros y al Hospital en calidad de obligado solidario, sino como directo empleador; por lo que señaló que si se llegare a condenar al demandado asegurado en los contratos de seguro en calidad de directo empleador del demandante, resultaría totalmente improcedente la afectación de las pólizas expedidas por la aseguradora.
En subsidio a la anterior excepción, se propuso la denominada ‘’ausencia de cobertura de acreencias laborales causadas antes y después de finalizado el vínculo contractual entre la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López y empleo temporales Ltda.”, lo anterior basado en que Confianza S.A no estaría obligada a reconocer sino las acreencias laborales que fuesen causadas dentro del plazo de ejecución de los contratos 05-2012 y 109-2012.
Aunado a lo anterior, propuso la excepción ‘’inexigibilidad del seguro de cumplimiento en lo que hace a perjuicios por lucro cesante, ni cobertura de perjuicios indirectos’’ con fundamento en el hecho que la compañía aseguradora asume el riesgo siempre que este se verifique en determinadas circunstancias, pactadas expresamente en el contrato de seguro.
De la misma manera, propuso la excepción de ‘’falta de prueba del siniestro y su cuantía imputables al garantizado’’ por medio de la cual asegura que el siniestro imputable al garantizado Empleos Temporales Ltda no está probado, por lo que no tiene sustento jurídico ni factico pretender la afectación de la póliza expedida por Confianza S.A, toda vez que la misma es atribuida al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
Por último, propuso la excepción ‘’máximo valor asegurado’’ advirtiendo que la aseguradora solo está obligada al pago con cargo hasta el máximo valor asegurado. e) Empresa de servicios temporales “EMPLEOS TEMPORALES LTDA”. Mediante curador ad litem contestó de manera oportuna la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones del demandante, bajo argumentos escuetos que aluden a que ninguno de los hechos alegados no le constan y deben probarse en el desarrollo del proceso.
III. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el 8 de noviembre de 2013, correspondiéndole su conocimiento inicialmente a los juzgados administrativos de este circuito judicial, quienes luego de trámites de inadmisión por la determinación de la cuantía, por auto del 30 de enero de 2014 se ordenó remitir la demanda por competencia por factor objetivo a este Tribunal1, correspondiéndole así el conocimiento a este Despacho, quien posteriormente por auto del 13 de agosto de 2014 la admitió2 y ésta fue contestada oportunamente por la demandada3 y las llamadas en garantía4. 1 Folios 70 - 71 del expediente. 2 Folios 79 - 80 del expediente. 3 Folios 98 – 109 del expediente. 4 Folios 412 – 594 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 7 La audiencia inicial se celebró el 1° de marzo de 2022 en la cual se fijó el litigio, se resolvieron excepciones previas, se incorporaron las documentales adosadas al expediente oportunamente por las partes y se decretaron pruebas testimoniales pedidas por la parte demandante5.
La audiencia de pruebas fue celebrada el 17 de mayo de 2022, en la que se recaudaron las declaraciones testimoniales decretadas en audiencia inicial. En la misma diligencia, la Magistrada sustanciadora decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y en consecuencia ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto6.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión solicitando al tribunal acoger las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que en el presente caso se evidencia que se subcontrató con terceros intermediarios laborales, evidenciando relaciones de trabajo encubiertas, ejerciendo funciones de carácter permanente y no transitorio, por lo que su vinculación es a su juicio simulada con el fin de eludir el pago de sus prestaciones sociales.
Reitera que mediante las pruebas allegadas al proceso tales como los manuales de funciones, certificaciones y declaraciones es posible evidenciar el actuar fraudulento o de mala fe del demandado. Advirtió que en el presente caso hay pruebas suficientes que demuestren que entre FRANK DAVID ÁLVAREZ y la E.S.E HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, existió en realidad un vínculo legal y reglamentario en el cual se dan los elementos propios de la relación laboral.
Por su parte, el hospital demandado alegó también oportunamente, reiterando los argumentos esbozados por ella en la contestación de la demanda7, reiterando que por parte de la actora no se logró demostrar el cumplimiento de los elementos necesario para que se dé la relación laboral. Por último, la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. alegó de forma oportuna, reiterando los argumentos esbozados en su contestación por medio de la cual manifestó que se diera el reconocimiento y el pago a la parte actora sobre todos los elementos causados desde el 1° de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012.
Las demás partes no alegaron de conclusión guardando silencio en esta etapa procesal. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES Previo a decidir la presente demanda, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute esta decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4°del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en 5 Archivo digital No. 45 del expediente electrónico. 6 Archivo digital No. 54 del expediente electrónico. 7 Archivo digital No. 28 del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 8 concordancia con el numeral 1° del artículo 141 del Código General del proceso, aduciendo que su hermana se encuentra vinculada al Hospital Rosario Pumarejo de López, mediante contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto es prestar los servicios como enfermera jefe, coordinadora en el servicio de maternidad en la entidad accionada.
Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: “Artículo130.Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: ( ) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.
Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute en el caso de marras de una posible responsabilidad contractual del ente demandado, y en atención a que la hermana del compañero de Sala se encuentra vinculada laboralmente al mismo, se avizora que en este caso particular es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del asunto.
Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite. No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y las entidades demandadas existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde al Tribunal dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad, así como los aportes a seguridad social en pensión y la devolución de los aportes efectuados a seguridad social en salud durante su vinculación laboral.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 9 Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización8.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 10 carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos9”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 11 corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor salgan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 201610, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 12 a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud11, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 13 de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».12 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 14 sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Oficio del 15 de abril de 2013 proferido por la Gerente de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (fl. 3 – 4 del expediente). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 15 - Petición de interés particular elevada por el señor FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO, ante la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, radicada el día 9 de abril de 2013 (fl. 5 – 8 ibidem). - Certificación laboral expedida por “S EN S LTDA” del 18 de mayo de 2013, por medio de la cual se certifica la prestación de servicios en el cargo de facturación consulta externa en la E.S.E HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, durante el 1° de mayo de 2010 hasta el 18 de mayo de 2010 (fl. 9 ibidem). - Certificación laboral expedida por COOPROSAD perteneciente al demandante por el tiempo comprendido entre el 19 de mayo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011 (fl. 10 ibidem). - Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas con plazo de ejecución del 3 al 31 de octubre de 2011, otorgada al demandante por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fl. 10 – 12 ibidem). - Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas con plazo de ejecución del 1° al 30 de noviembre de 2011, otorgada al demandante por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fl. 13 – 16 ibidem). - Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas con plazo de ejecución del 1° al 31 de diciembre de 2011, otorgada al demandante por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fl. 17 – 18 ibidem). - Contrato de trabajo a término fijo suscrito entre el demandante y la empresa de servicios temporales “EMPLEOS TEMPORALES LTDA” por la prestación de servicios entre el 2 de enero de 2012 hasta el 1° de julio de 2012 (fl. 19 – 21 ibidem).
Por su parte, la demandada aportó con su contestación de la demanda las siguientes pruebas relevantes: - Contrato No. 0122 del 29 de abril de 2010, No. 158 del 30 de julio de 2010, y No. 097 del 2011, suscritos entre el hospital demandado y la empresa S EN S LTDA SERVICIOS EN SALUD, cedido posteriormente a la cooperativa de trabajo asociado COOPROSAD (fls.117 - 150 ibidem) - Contrato No. 056 del 12 de enero de 2012 y No. 109 del 2 de marzo de 2012 suscritos entre el hospital demandado y la empresa de servicios temporales “EMPLEOS TEMORALES LTDA” (fls.154 - 169 ibidem). - Comprobantes de egresos No. 26622 y 26340 expedidos por el hospital demandado, pertenecientes a los pagos realizados al demandante en virtud del vínculo contractual con él suscrito (fls. 170 – 201 ibidem).
En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Declaración testimonial rendida por el señor Alex Mauricio Rodríguez López, e interrogatorio de parte rendido por Frank David Álvarez Restrepo en audiencia de pruebas (archivo digital No. 54 del expediente electrónico).
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5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO prestó sus servicios al hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual - “Prestación de servicios de apoyo a la gestión como autorizador de cirugías en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 3 de octubre de 2011- 31 de octubre de 2011 28 días $1’350.000 - “Prestación de servicios de apoyo a la gestión como autorizador de cirugías en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 1° de noviembre de 2011 - 30 de noviembre de 2011 1 mes $1’350.000 - “Prestación de servicios de apoyo a la gestión como autorizador de cirugías en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 1° de diciembre de 2011 – 31 de diciembre de 2011 1 mes $1’350.000 De igual manera, el señor FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO allegó certificaciones por medio de las cuales busca acreditar que prestó sus servicios al hospital demandado a través de contratos suscritos entre él y las siguientes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales: Tipo de vinculación Ente contratante Periodo de prestación de servicios Cargo u objeto del contrato Trabajador en misión S EN S LTDA 1° de mayo de 2010 - 18 de mayo de 2010 Facturación consulta externa Asociado a cooperativa COOPROSAD 19 de mayo de 2010 - 30 de septiembre de 2011 Autorizador de programación de cirugía Trabajador en misión EMPLEOS TEMPORALES LTDA 2 de enero de 2012 – 31 de mayo de 2012 Autorizador de programación de cartera Antes de ahondar en la verificación de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), es necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza jurídica de los vínculos laborales que se establecen con las empresas de servicios temporales, puesto que dichas entidades de derecho laboral privado tienen una regulación expresa en el ordenamiento jurídico que atañe directamente a las pretensiones de la demanda, que no es otra que el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión por parte del hospital demandado.
Bajo esa línea de intelección, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno contrata con la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 17 empresa de servicio temporal para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006. La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”. De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con le empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 18 Por lo tanto, y ya descendiendo al sub judice, se observa que la parte demandante pretende el pago de prestaciones sociales y el reconocimiento y pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión como contratista, previo reconocimiento de un contrato realidad o relación laboral en virtud de la primacía de lo realidad sobre las formalidades, las cuales reclama del hospital demandado según el libelo demandatorio.
No obstante, los periodos en que el actor laboró al servicio de las empresas de servicios temporales “S EN S LTDA” y “EMPLEOS TEMPORALES LTDA”, en los cuales el señor ÁLVAREZ RESTREPO acreditó haber sido vinculado a estas empresas mediante contratos de trabajo a término fijo o como trabajador en misión. Bajo este entendido, para la Sala es claro que dichos periodos temporales no pueden tenerse como comprendidos dentro del marco indemnizatorio o resarcitorio del contrato realidad reclamado, y además se tiene que el demandante, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvo los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión13”. -Sic para lo transcrito-.
Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe y no puede ser declarada atendiendo a la supremacía de la realidad sobre las formas, y menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social al hospital demandado cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los contratos de trabajo a término fijo o por obra o labor, cualquiera que haya sido la modalidad de contrato convenida para su vinculación. Así las cosas, en la medida que el actor no dirigió sus pretensiones en contra de estas empresas de servicios temporales y ellas no resultaron vinculadas al trámite, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 19 no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre los periodos laborados por él bajo esta modalidad. Además, se reitera que la relación que se sostuvo con dichas empresas temporales pertenece a una relación laboral de naturaleza privada que se somete a la normatividad del derecho ordinario laboral, sobre las cuales, como bien lo precisa el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no son competencia de esta jurisdicción. Decantado lo anterior, la Sala observa que sólo resta emitir pronunciamiento sobre las pretensiones dirigidas contra el Hospital demandado por razón de la prestación de sus servicios mediante la cooperativa de trabajo asociado COOPROSAD, del que la libelista demostró haber trabajado a través de esta figura desde el 19 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2011, según la certificación que se aportó al expediente que da cuenta de ello, y de la relación de trabajo que se configuró en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas directamente con el Hospital y que perduraron vigentes desde el 3 de octubre al 31 de diciembre de 2011.
En este punto del desarrollo argumentativo de la solución al problema jurídico, es necesario especificar que, si bien es cierto los contratos u órdenes de prestación de servicios se suscriben con una cooperativa de trabajo asociado y no directamente con los hospitales demandados, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado14 y la Corte Constitucional15 ha afirmado en reiteradas ocasiones que el sólo hecho de que la entidad estatal no intervenga en la suscripción del acto jurídico que vincula al trabajador en forma directa, no impide que se reconozcan los servicios prestados bajo esta modalidad como relación laboral ejercida en virtud del principio de la primacía de la sustancialidad sobre las formas: “[ ] En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica16”. -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que las cooperativas de trabajo asociado se encuentran reguladas en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, y son definidas como organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, operan vinculando el trabajo personal de sus gestores asociados, que a su turno contribuyen económicamente a la cooperativa, y cuentan con personería jurídica distinta de los asociados mismos, con el fin de producir bienes, ejecutar obras y 14 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de septiembre de 2021, rad.: 20001- 23-39-000-2015-00223-01(0363-17), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18), M.P.: William Hernández Gómez. 15 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de abril de 2016, rad.: 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 20 prestación de servicios. No obstante, en los precedentes antes referidos se ha hecho énfasis que de ninguna manera pueden ser éstas un instrumento de tercerización laboral empleado para disfrazar relaciones laborales bajo modalidades de contratos innominados o de prestación de servicios que eluden el pago de emolumentos salariales y prestaciones sociales a que realmente tienen derecho sus asociados por prestar sus servicios reuniendo los requisitos de la relación laboral.
Por tal motivo, esta judicatura advierte que el tiempo de prestación de servicios laborado bajo estas figuras puede ser tenido en cuenta para resarcir a quien reclama derechos laborales subrepticios en virtud del reconocimiento de la relación laboral encubierta, puesto que de la manera en que los servicios prestados mediante esta modalidad puede llegar a colegirse fehacientemente que se reúnen los elementos estructurales de la relación laboral, lo que acarrea que haya lugar al pago de prestaciones sociales y emolumentos propios del llamado “contrato realidad”, sin que la suscripción de esta clase de actos jurídicos a través de cooperativas de trabajo asociado descarte por sí mismo la posibilidad de ser catalogado como relación laboral.
En efecto, la Ley 1429 de 2010, “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”, en su artículo 6317 proscribe la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para desnaturalizar las relaciones laborales o tercerizar los vínculos contractuales entre sus asociados y quienes en efecto reciben el beneficio de la fuerza de trabajo de éstos.
Ello entonces supone una voluntad legislativa de protección al empleado frente a las maniobras fraudulentas que se han empleado históricamente para precarizar las relaciones laborales en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores. Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de las órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por el señor FRANK DAVID ÁLVAREZ RESTREPO como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por él en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se 17 “ARTÍCULO
63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.
El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”. -Se resalta por fuera del texto original-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 21 hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandante en su escrito introductorio, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso. En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 22 laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Para demostrar probatoriamente este elemento estructural de la relación laboral, el promotor de la demanda trajo como pruebas únicamente su declaración de parte y el testimonio del señor Alex Mauricio Rodríguez López. En cuanto a la declaración de parte rendida por el mismo demandante, en ella él afirmó al estrado judicial que durante todo el tiempo en que prestó su fuerza de trabajo al Hospital desempeñó tres tipos de funciones o tareas: primero como facturador, luego como autorizador de programación en el área de cirugía, y por último como auxiliar de cartera de la ESE, lo que, verificada la proporción de tiempo total en que estuvo vinculado el actor (2 años exactamente), para la Sala estas funciones no tenían vocación de permanencia y no puede colegirse que dichas tareas se requirieran en forma continua por parte del hospital.
A ello corresponden las reglas de la lógica y la sana crítica aplicadas al caso particular, habida cuenta que la conclusión más próxima de la forma en que realmente sucedieron los hechos indica que en un espacio de 2 años no puede ejercerse en una entidad pública 3 grupos de funciones completamente distintas entre ellas y en distintas áreas de la entidad con vocación de permanencia. Lo anterior cobra mayor refuerzo si se observa que el mismo declarante sostuvo no saber si existían cargos permanentes dentro de la planta de personal del hospital demandado y servidores de planta que hicieran las mismas tareas o funciones ocupando dichos cargos, lo cual causa extrañeza si se tiene en cuenta que sí afirmó en su declaración haber laborado en todo momento dentro del espacio físico de la entidad y sometido a un horario laboral, por lo que bien pudo acceder al conocimiento de estos hechos.
Sobre este punto además, tampoco se ejerció ninguna actividad probatoria por parte del demandante que se dirigiera a acreditar este indicio de la subordinación laboral, esto es, allegando con otros medios de prueba incluso más idóneos y conducentes que en el personal del hospital existían funcionarios de planta que realizaran las mismas labores que el demandante en las mismas condiciones, de manera que pudiera establecerse el plano de desigualdad en que el actor prestó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 23 sus servicios y con ello concluirse que el hospital utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral.
De estas afirmaciones hechas por el declarante bien puede concluirse que los tres tipos de tareas a él asignadas fueron desempeñadas por espacios cortos de tiempo (inferiores a un año cada uno) y que no existía personal en el recurso humano del hospital para desempeñar estas tareas, lo que en últimas justificaría la vinculación del actor por contratos de prestación de servicios según los postulados de la Ley 80 de 1993.
Además, sostuvo no haber recibido nunca llamados de atención y los aspectos que se acercan a lo que sustancialmente puede llamarse subordinación por el sometimiento a dirección y control de superiores que fueron sostenidos por él en su declaración, se reducen a que sus tareas eran supervisadas por un funcionario de planta de la entidad, o como literalmente declaró, “mostraba resultados” ante ellos, lo que no descarta que esta dirección o control perteneciera más a una coordinación de labores que a una subordinación propiamente dicha.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación18”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Bajo este entendido, el actor mismo no manifestó haber recibido órdenes como tal, sino que sus tareas eran supervisadas o monitoreadas por empleados del hospital que eran jefes de área. El exiguo contenido de la declaración es ambiguo y no puede concluirse que estuviera sometido a una subordinación real que le impusiera las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debía ejercer sus tareas.
En similar sentido declaró el testigo Alex Mauricio Rodríguez López, que sostuvo en el estrado judicial que el promotor de la demanda desempeñó tres cargos 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 24 diferentes en áreas distintas de la entidad, y al indagársele sobre la descripción de estas tareas, no fue contundente al indicar cuáles eran esas funciones.
En cuanto al sometimiento de órdenes, el testigo evadió la pregunta y sólo afirmó que suponía que sí estaba sometido a órdenes y cumplía horario porque en esas áreas había mucho trabajo atrasado e incluso en algunas ocasiones fue necesario asignar más personal para cubrir el volumen de trabajo. El testigo también fue conteste al indicar que en ninguna de las áreas donde el demandante prestó sus servicios existían funcionarios de planta realizando esas tareas, y que sólo eran servidores de planta los coordinadores o jefes de área.
El cumplimiento de horarios o turnos no es suficiente para acreditar la subordinación, pues este es apenas un punto indiciario de ese elemento de la relación laboral como bien lo ha sustentado la jurisprudencia del Consejo de Estado que unificó lo relacionado al reconocimiento de relaciones laborales en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formalidades.
Por ende, en tanto no se acreditó que las funciones ejercidas por el actor fueran desempeñadas por otros funcionarios de planta de la institución de salud demandada, así como tampoco se demostró que el actor desempeñara estas funciones mediante órdenes directas y el sometimiento a un control estricto de tiempo, modo y lugar para desempeñar esas tareas, el elemento de la subordinación no está probado en el sub lite.
Como puede notarse, en el sub judice no se desplegó la carga probatoria suficiente para acreditar el elemento de la subordinación para tener por configurada la relación laboral reclamada en la demanda respecto de los periodos en que el actor laboró mediante órdenes de prestación de servicios suscritas directamente con el hospital y mediante la asociación con cooperativas de trabajo, razón para dar por probadas las excepciones de mérito propuestas por el hospital demandado denominada “legalidad del acto administrativo demandado” e “inexistencia de la relación laboral”, y como consecuencia de ello, desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda.
Consecuencialmente, no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad de las aseguradoras llamadas en garantía sobre lo pretendido en esta oportunidad por sustracción de materia, habida cuenta que la posibilidad de asumir el pago de la condena en virtud de los contratos de seguro perfeccionados con el hospital demandado por parte de estas empresas se circunscribe a la existencia de una condena de restablecimiento del derecho.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá lugar a condena en costas a la parte demandante por resultar vencida en el juicio por concepto de expensas, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso pero fueron asumidas por la parte vencida, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP19, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA20.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: 19 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 20 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-003-2014-00048-00 Sentencia de primera instancia 25 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”21.
Igualmente se abstendrá la Sala de condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que las pretensiones de la demanda fueron desestimadas en esta oportunidad en mayor medida atendiendo a una rectificación jurisprudencial de unificación sobre la materia ocurrido en forma posterior a la presentación de la demanda. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia, de conformidad con las precisiones hechas en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.110. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Con impedimento) 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez