20001-33-33-002-2019-00188-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SAÚL GARCÍA CASTRO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-002-2019-00188-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia anticipada de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de la referencia, que negó en su totalidad las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DESESTÍMENSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación, en firme esta providencia, archívese el expediente.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.

II.

ANTECEDENTES 2.1.

HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor SAÚL GARCÍA CASTRO se incorporó al servicio militar obligatorio como soldado conscripto adscrito al Ministerio de Defensa a través del Ejército Nacional a partir NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 2 del 20 de mayo de 2008 hasta el 2 de febrero de 2009, fecha en la que fue dado de baja por haber culminado el servicio militar obligatorio.

Señaló que el día 11 de octubre de 2008 mientras el demandante estuvo vinculado al servicio, recibió un golpe en la cara a nivel de mandíbula inferior derecha, mientras ejercía labores de patrullaje y estando en actos propios del servicio, razón por la cual fue atendido por los médicos del dispensario oficial del Ejército Nacional, pero no se suscribió informativo administrativo por lesiones.

Sostuvo que a raíz del golpe sufrido en la cara, y de las situaciones estresantes a las que fue sometido durante el servicio militar, su salud mental se deterioró a tal punto que requirió tratamiento psiquiátrico y seguimiento psicológico por trastorno de ansiedad, depresión y conducta agresiva con ideas suicidas. A partir de estos hechos, solicitó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se le indemnizaran los perjuicios a él ocasionados en razón de dichas lesiones, ante lo cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar desestimó las pretensiones de la acción de reparación directa incoada en esa oportunidad, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Seguidamente, afirmó que en el trámite del medio de control de reparación directa antes referido se ordenó la valoración médica del actor por parte de la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Cesar, autoridad que dictaminó que el señor GARCÍA CASTRO padece de una pérdida de capacidad laboral equivalente al 80%, por lo que mediante petición de interés particular adiada 15 de marzo de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que consideró tener derecho debido a que su salud había menguado en razón de la prestación del servicio militar obligatorio.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada emitió el acto administrativo contenido en la Resolución No. 4540 del 8 de noviembre de 2018, por medio de la cual se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor el ex soldado, decisión que fue apelada y resuelta posteriormente a través de la Resolución No. 0380 del 21 de febrero de 2019, confirmándola en todas sus partes. 2.2.

PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 4540 del 8 de noviembre de 2018 y la Resolución No. 0380 del 21 de febrero de 2019, por medio de las cuales se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor. Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la demandada a reconocer y pagar la referida pensión en los términos del Decreto 1793 de 2000, o en su defecto, en los términos de la Ley 100 de 1993 a partir del 13 de mayo de 2015, en cuantía equivalente al 100% de las partidas computables devengadas durante la prestación del servicio militar obligatorio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 3 Adicionalmente, deprecó el reconocimiento del retroactivo pensional a que haya lugar por concepto de mesadas pensionales atrasadas desde el 13 de mayo de 2015 hasta la fecha en que efectivamente se reconozca al demandante la pensión reclamada, con sus respectivos intereses moratorios por retardo en el pago de las mesadas y con indexación. Finalmente, pidió que se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada.

2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó el libelo introductorio oportunamente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por el actor. Como argumento de defensa, sostuvo en síntesis que el actor no reúne los requisitos previstos en el Decreto 1793 de 2000 ni el Decreto 4433 de 2004 para que se le reconozca en su favor la pensión de invalidez reclamada, pues tal como lo analizó la jurisdicción de lo contencioso administrativo en su oportunidad al resolver sobre las pretensiones de la reparación directa, el dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral no especifica con claridad la fecha en que se estructuró la invalidez en razón del trastorno mental que padece el promotor de la litis, y que en todo caso, los primeros síntomas de la enfermedad psiquiátrica del actor aparecieron mucho tiempo después de la desvinculación del actor a las filas del Ejército, razón por la cual la invalidez no ocurrió en razón del servicio ni durante la prestación del mismo.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 13 de agosto de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. El juzgador de primer grado concluyó que según las pruebas que se aportaron al plenario, evidentemente la enfermedad mental que hoy aqueja al demandante no fue adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio ni en razón a este, y que el dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado al libelista no arroja conclusiones contundentes sobre este aspecto, razón por la cual la pensión de invalidez reclamada no es procedente al no reunirse los requisitos mínimos señalados en la Ley 923 de 2004, el Decreto 4433 de 2004, y el Decreto 1157 de 2014.

Sostuvo el a quo que, como bien lo analizó el juez de la reparación directa en su momento, el trastorno mental del actor no deviene del golpe en el rostro que sufrió durante la prestación del servicio militar según las reglas de la lógica y la experiencia, y que además los síntomas de trauma psiquiátrico aparecieron mucho tiempo después de que se desvinculó del servicio militar, por lo que la pérdida de capacidad laboral con que fue dictaminado no fue consecuencial a los actos del servicio y por ende la invalidez no le es atribuible al Ejército Nacional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 4 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que admiten el siguiente compendio: Reprochó la decisión de primera instancia indicando escuetamente que la enfermedad psiquiátrica que padece el actor fue calificada en el dictamen pericial como una enfermedad de origen profesional y por ende es dable concluir que fue contraída en razón y por causa de la prestación del servicio militar.

Además, concluyó que según la historia clínica que sirvió de soporte al dictamen pericial puede observarse que en efecto estas afecciones de salud mental las adquirió el actor durante su incorporación a las filas del Ejército. Por otra parte, cuestionó la decisión de primer nivel trayendo argumentos relacionados con el daño especial y la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados al personal militar que no tienen incidencia en el caso particular que en sub judice se limita al reconocimiento de una pensión de invalidez.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que no se advierte en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de agosto de 2021. 5.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en 1 Archivo digital No. 23 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 5 segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho a acceder a la pensión mensual vitalicia de invalidez en atención a la pérdida de su capacidad sicofísica dictaminada por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar, producto de la enfermedad psiquiátrica que padece, presuntamente adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la pensión de invalidez en la Fuerza Pública; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó como pruebas junto con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución No. 4540 del 8 de noviembre de 2018, “por la cual se resuelve una solicitud de pensión mensual de invalidez” (fls. 21 – 23 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Resolución No. 0380 del 21 de febrero de 2019, “por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 4540 del 8 de noviembre de 2018” (fls. 24 – 26 ibidem). - Dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral No. 5025, emitido por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar (fls. 27 – 31 ibidem). - Registro civil de nacimiento del demandante (fl. 32 - 33 ibidem). - Oficio No. 201836706333301 expedido el 10 de abril de 2018 por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fls. 36 – 37 ibidem). - Antecedentes de vinculación, desvinculación y prestaciones reconocidas al actor en las Fuerzas Militares de Colombia (fls. 64 – 68 ibidem). - Resolución No. 2384 del 17 de mayo de 2019, “por la cual se resuelve un pedimento, con fundamento en los expedientes MDN Nos. 3667 del 2018 y 1426 del 2019” (fls. 69 – 74 ibidem).

La parte demandada aportó las siguientes pruebas relevantes con su contestación de la demanda: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 6 - Expediente administrativo prestacional No. 3667 del 2018 perteneciente al actor, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional (146 – 266 ibidem).

En el curso de la primera instancia, se decretaron y recaudaron las siguientes pruebas relevantes: - Copia auténtica del expediente judicial No. 20001-33-31-006-2011-00146-00, aportado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, contentivo del proceso de reparación directa instaurado por el demandante y su núcleo familiar (archivos digitales contenidos en la subcarpeta ‹‹ExpedienteRecibidoJuzgadoSéptimoRad2011-000146›› del expediente electrónico). 5.4.

FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del marco jurídico legal que regula la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública que prestan sus servicios al Ejército Nacional De acuerdo con la Constitución Política de 1991, que consagró como derecho fundamental la seguridad social, como pilar básico de protección al ser humano en procura de garantizar una calidad de vida que armonice con el derecho a la dignidad humana, criterio fundante de la Carta, el Estado tiene a su cargo la dirección y coordinación del sistema de seguridad social desde todos sus aspectos: pensión, salud, riesgos laborales, y servicios sociales complementarios.

Es así como a partir del canon 48 constitucional se faculta directamente al legislador para diseñar el sistema de seguridad social, de tal manera que dicha labor se dirija a la efectividad de los derechos fundamentales arraigados en ese mismo sistema. Producto de dicha tarea encomendada por la Constitución, el legislador promulgó la Ley 100 de 1993, por la cual se organizó el Sistema General de Seguridad Social Integral, con la finalidad de proteger y amparar a todos los colombianos en las contingencias que les afecten.

En la referida Ley 100 de 1993, se previó la pensión de invalidez como medida de protección a quien ve disminuida su fuerza de trabajo de forma anticipada al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, contemplando los requisitos para su reconocimiento, la cuantía de su pago, la forma en que se calcula el IBL para dicha pensión y sus beneficiarios, en los artículos 38 a 45.

Sin embargo, la misma Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279 la inaplicabilidad del sistema general de seguridad social a ciertos sectores que cuentan con regímenes especiales, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública (Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional), quienes deberán regirse por un sistema especial para ellos debido a la naturaleza de los riesgos que estos servidores de la patria asumen por la connotación especialísima del servicio que prestan.

Para este sector, se expidió en primer lugar el Decreto 1836 de 1979, en cuyo articulado se reglamentó lo atinente a la pensión de invalidez de la Fuerza Pública en general. En dicho decreto, se contempló la pensión de invalidez para el personal NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 7 de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en su artículo 60, para los soldados o grumetes en su artículo 61, para los alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional y el Ejército Nacional en su artículo 62, y para el personal civil de ambas instituciones en su artículo 63.

Para el caso puntual de los soldados o grumetes, el referido artículo 61 contempló: “ARTÍCULO

61. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.”. -Sic para lo transcrito-.

Dicho decreto fue derogado tácitamente por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89 a 92 reglamentó nuevamente lo concerniente a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública. En cuanto a esta prestación en favor de los soldados adscritos al Ministerio de Defensa a través del Ejército Nacional, se previó: “ARTÍCULO

90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.”. -Sic para lo transcrito-.

En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000, “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la reglamentación del Decreto 94 de 1989, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 8 indemnizaciones seguirían rigiéndose por el mencionado decreto hasta tanto se expidiera una nueva regulación. El Decreto 1796 de 2000, respecto de la pensión de invalidez reconocible a los soldados, distinguió a aquellos que prestan el servicio militar obligatorio y los soldados profesionales, de aquellos que fungen como alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previendo condiciones distintas para acceder a esta prestación para cada grupo en específico.

En cuanto a los soldados regulares y profesionales, el artículo 39 estableció: “ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. -Sic para lo transcrito-. No obstante, el legislador profirió posteriormente la Ley marco 923 de 2004, por la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en la que además se le confirió al Gobierno Nacional la potestad de reglamentación sobre la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, pero con la delimitación precisada en el artículo 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 9 de la misma norma2.

Los términos definidos en esta ley cuadro, así como su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. En virtud de la anterior facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, que en sus artículos 303, 31 y 32 reguló lo pertinente a la pensión de invalidez de los soldados adscritos al Ministerio de Defensa Nacional, en los que se diferenció el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellos que padecen la invalidez encontrándose en servicio activo, respecto de aquellos que la padecen en combate, por acción directa del enemigo, o actos propios del servicio.

No obstante, como en ambas normas se consagró un mínimo de 75% como requisito para acceder a la prestación por invalidez, el Consejo de Estado anuló las disposiciones del artículo 30 de dicho decreto4, al encontrar que con su expedición se desbordaron los límites para los cuales se le facultó al Gobierno para reglamentar la materia. Así, se dispuso nuevamente por decreto reglamentario lo atinente a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa como soldados, a través del Decreto 1157 de 2014 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública», en cuyo artículo 2 se estableció: 2 «[…] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico¬ Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». 3 “ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 28 de febrero de 2013 y 23 de octubre de 2014, rad.: 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 10 “ARTÍCULO 2°.

RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3 °. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta que será determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional”. -Sic para lo transcrito-. El anterior recuento normativo cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que, según la jurisprudencia, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 11 invalidez como prestación es aquella que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez5: “En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979 dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares. […] resulta menester advertir que si bien ab initio esta Sección Segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento. […] El principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado. […] La vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico- laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89).

Cabe recordar que la retrospectividad normativa comporta la aplicación inmediata de una ley promulgada con posterioridad a situaciones jurídicas en proceso de consolidación, lo que no ocurre en el caso concreto, habida cuenta de que el accidente sufrido por el actor ocurrió el 9 de enero de 1992, mientras que, de acuerdo con el acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre siguiente, se le dictaminó la disminución de la capacidad laboral en un 58.5% y, por ende, en esta última fecha se consolidó la situación de aquel, por lo que no es dable dilucidar tal circunstancia a partir de unas disposiciones dictadas más de 10 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1796 de 2000, hasta llegar a la expedición de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, acogidos por el Tribunal de instancia como sustento de su decisión. […] La determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, así como el Decreto 4433 de esta anualidad, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente y valoración de la junta médico-laboral en el año 1992), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 y 31 de diciembre de 2004, respectivamente; y por otra, la situación del accionante se consolidó con el dictamen de disminución de la capacidad laboral en 19926”. -Sic para lo transcrito-. 5 Corte Constitucional, sentencia T-043 de 2007;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de octubre de 2017, rad.: 25000-23-25-000-2008-00987-01, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2021, rad.: 08001-23-33-000-2017-01393-01 (5256-19), M.P.: William Hernández Gómez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de agosto de 2020, rad.: 68001-23-33-000-2015-00114- 01 (3259-16), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 12 En resumen, actualmente las normas que rigen las condiciones para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa como soldados del Ejército Nacional, son las disposiciones contempladas en el artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014, sin perjuicio de que, verificada la fecha de estructuración de la invalidez en cada caso particular se obtenga que la misma tuvo ocurrencia en ocasión anterior a la vigencia de dichas normas, deberá acudirse a la norma que en efecto se encontraba en vigor al momento de la estructuración de la invalidez.

5.6. CASO CONCRETO Precisado el alcance del componente normativo que rige la pensión de sobrevivientes a que se hizo alusión, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que SAÚL GARCÍA CASTRO ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desde el 20 de mayo de 2008 al 4 de mayo de 2009, siendo su última unidad táctica el Batallón de Ingenieros No. 10 General Manuel Alberto Murillo González con sede en Valledupar, tal como se aprecia de las documentales obrantes en el expediente.

De las mismas pruebas documentales se extrae que el demandante fue retirado de la institución por haber cumplido con la prestación del servicio militar obligatorio, y que durante el tiempo de su vinculación como soldado conscripto, fue atendido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 8 de octubre de 2008 por trauma menor en la región mandibular derecha, lesión que no ameritó adelantamiento de informativo administrativo por lesiones.

Seguidamente, se encuentra probado que el actor compareció ante la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar, en la cual se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 80,00%. El diagnóstico o motivo de la calificación fue: “síndrome de estrés postraumático con alteraciones del sueño por vivencias después de prestar servicio militar”.

En dicho dictamen, se tuvieron en cuenta para cuantificar el porcentaje de PCL el Decreto 094 de 1989 y demás leyes concordantes, pero no se determinó fecha de estructuración de invalidez alguna. La ponencia del dictamen emitido por la junta de calificación de invalidez fue la siguiente: “Paciente de 27 años de edad quien labora para el Ejército Nacional, que al parecer sufrió trauma en maxilar inferior y estuvo expuesto a factores propios de enfrentamientos y patrullajes en su labor como soldado; se registra HC de sanidad, HC de Coosalud y valoración por IPS Universitaria de Antioquia en Barranquilla; tiene antecedentes de absceso peri maxilar apical derecho documento el 3 de noviembre de 2008, se ordena antibioticoterapia en Bimur- Sanidad.

Epicrisis IPS Universitaria de Barranquilla del 28 de octubre de 2013: atención desarrollada + terapias por pesadillas por psicología y por psiquiatría, DX: úlcera de córnea ojo izquierdo (24 de agosto de 2013). Epicrisis del 6 y 28 de septiembre de 2013: toma aprazolan + carbamazepina. DX: trastorno de ansiedad y agresividad con antecedentes de trauma por prestación de servicio militar.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 13 Epicrisis de psiquiatría del 28 de septiembre de 2013, acude a consulta paciente alerta, atento, orientado, con episodios disruptivos de impulsividad e irritabilidad, no adaptado a su entorno, sueño y alimentación normal, memoria conservada dice falta de respaldo de núcleo familiar.

Consulta por psiquiatría del 24 de agosto de 2013: consulta por agresividad, EA: paciente que presenta ataques de ira con pérdida de la conciliación y temblores asociados, antecedentes de prestar servicio militar con traumas psicológicos después de exposición militar, PA: 120/70, FR: 18’, peso: 66 kgs, talla: 1.70 cms, IMC: 22, dx: trastorno mixto de ansiedad y depresión. Se califica por esta Junta: síndrome de estrés postraumático + alteraciones de sueño por vivencias después de prestar servicio militar.

PCL= 80,00% por razón y causa del servicio. Enfermedad profesional según Decreto 094 de 1989 de las FFMM”. -Se resalta por fuera del texto original-. Ahora bien, basta una mirada prudente a las pruebas antes analizadas para concluir que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, teniendo en cuenta el precedente legal y jurisprudencial referido en párrafos anteriores.

En efecto, debe puntualizarse en primer lugar que de las pruebas documentales adosadas al plenario logra colegirse que el demandante no solicitó ni le fue practicada valoración por parte de la Junta Médica Laboral Militar, organismo que según el Decreto 094 de 1989, el Decreto 1796 de 2000 y el Decreto 1352 de 2013 es el competente para dictaminar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública en razón de su vinculación al Ministerio de Defensa.

La especialidad de esta autoridad pública para cuantificar el grado de pérdida de capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública obedece al nivel de conocimientos y especialidad requerida en concordancia con la naturaleza del servicio militar o de policía, además de que la forma en que se ha concebido legalmente este dictamen corresponde a una valoración mas integral del estado de salud sicofísico del valorado.

No obstante, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos particulares ha otorgado valor probatorio a los dictámenes que emiten las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez en procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública para el reconocimiento de alguna prestación económica de la que depende la valoración del estado sicofísico del servidor, pero sólo como examen de confrontación de aquel que es otorgado por la Junta Médica Laboral Militar.

Además, dicho dictamen otorgado por las juntas regionales de calificación de invalidez debe valorarse en todo caso bajo las reglas del dictamen pericial y cobran fuerza probatoria en tanto su claridad, exhaustividad y precisión aparezca de manifiesto en el acervo probatorio y según las reglas de la sana crítica: “Cabe advertir entonces que prima facie la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.

Al respecto, esta Sección ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 14 Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, en procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública cuando deprecan el reconocimiento de alguna prestación. Así, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la providencia del 6 de julio de 2011 en el caso de un miembro de la Fuerza Pública, que había sido valorado por la Junta Médica Laboral Militar, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 36.92%, en el trámite de la segunda instancia decidió oficiar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que remitiera un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral del accionante en ese proceso.

(…) A su turno, la Sección Segunda, Subsección A en reiterada jurisprudencia, ha aceptado informes técnicos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez para que actúen como peritos y determinen la pérdida de capacidad laboral, al tenor de lo preceptuado en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1352 de 2013. Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas en comento, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 226); y que «El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso» (artículo 232).

El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que «faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna» (…). En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento el sistema de libre apreciación de las pruebas7”. -Se resalta por fuera del texto original-.

De manera que en los casos en que la controversia jurídica gira en torno al reconocimiento de una prestación económica que depende de la calificación porcentual de pérdida de capacidad sicofísica de un miembro de la Fuerza Pública, los dictámenes emitidos por las juntas de calificación regionales de invalidez no pueden esgrimirse como un instrumento irrefutable en cuanto a su contenido toda vez que su apreciación por parte del juez debe partir de la necesidad de acudir a un criterio auxiliar de valoración de los hechos relacionados con el objeto del dictamen.

En otras palabras, en tanto es evidente que el dictamen que emiten las Juntas Médicas Laborales Militares corresponden a una valoración de mayor exhaustividad, integralidad y especialidad sobre el servidor que aduce haber perdido su capacidad sicofísica, éste debe confrontarse con el que emiten las juntas de calificación regionales de invalidez a fin de juzgar según la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, cuál de los dos dictámenes evidencia un mayor rigor científico para establecerse como prueba de la invalidez y las causas que la generan. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2022, rad.: 25000-23-42-000-2017-04920-01 (0291-2021), M.P.: William Hernández Gómez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 15 Ahora bien, en el dictamen realizado por la autoridad médico-laboral común es claro que al actor le fue asignado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 80%, y que, además de que no se determinó una fecha exacta de estructuración de la invalidez, no ofrece claridad y es notorio que no fue elaborado con el rigor científico requerido para dar cuenta de la fecha de la estructuración de la invalidez del actor, aspecto necesario para determinar si tiene derecho o no a la pensión de invalidez reclamada.

La jurisprudencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien ha afirmado respecto de la estructuración de la invalidez para efectos de reconocimientos pensionales cuando se está frente a enfermedades degenerativas o progresivas lo siguiente: “Es dable afirmar que independientemente de que no sean concurrentes la fecha del accidente y la de estructuración de la invalidez del demandante, se debe considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la disminución de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo, tal y como ocurrió en el sub lite.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.

Se resalta, no proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez con el desconocimiento del deterioro de la capacidad sicofísica del demandante, implicaría una desatención de las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones y una clara omisión del deber de protección especial que la misma Constitución Política prohíja respecto de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad.

Para la Sala resulta evidente que el actor satisface el tercer y último de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas. Pero ¿a partir de qué momento es viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que los efectos de la pensión de invalidez deben ser a partir de la fecha de estructuración que se señaló en el dictamen que fijó la disminución de la capacidad laboral8”. -Se resalta por fuera del texto original-.

No obstante, si bien es cierto que la determinación de la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez alude a la fecha en que se estructura la lesión que causa la incapacidad psicofísica del servidor y no la fecha en que es dictaminado, pues esta puede variar según la prontitud de las gestiones que adelante la entidad encargada de emitir el dictamen, lo cierto es que en el caso particular se está frente a una enfermedad progresiva de carácter psiquiátrica que además tiende científicamente a ser diagnosticada con exámenes clínicos sucedáneos a los primeros síntomas.

Analizado el dictamen pericial emitido por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Cesar en esta oportunidad, observa la Sala que en este se concluyó contundentemente que la enfermedad mental padecida por el actor merece la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad.: 05001-23-31-000-2000-04200- 01(2162-12), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 16 calificación de enfermedad profesional y que su causa fue la prestación del servicio militar obligatorio por parte del dictaminado. Pese a ello, este Tribunal considera que de los documentos que sirvieron de soporte para llegar a tales conclusiones son incongruentes con ellas.

En efecto, la valoración del señor GARCÍA CASTRO en dicho dictamen se hizo únicamente a partir de tres epicrisis que componen la historia clínica del mencionado demandante, aportadas como anexos del dictamen. Sin embargo, llama la atención de la Sala que el actor consultó por primera vez al presentar los síntomas de estrés postraumático y trastorno de sueño en el año 2015, es decir, 7 años después de haberse desvinculado del servicio militar obligatorio, tiempo que se considera demasiado amplio para determinar que la causa del trastorno psicológico devino naturalmente de los actos del servicio.

Además, la aseveración que se hizo en el dictamen pericial respecto de que el padecimiento psiquiátrico del actor tiene como causa directa situaciones traumáticas vividas durante su incorporación a filas no parte de un concepto científico emitido por profesional médico competente, sino de las anamnesis que se hicieron en las tres epicrisis valorados, que como bien se sabe, son referencias que emite el mismo paciente sobre sus síntomas.

Ciertamente, revisadas las epicrisis e historias clínicas que sirvieron de soporte al dictamen de la junta regional, se observa que las únicas referencias que se hacen allí para determinar la causa del estrés postraumático y demás trastornos psicológicos del señor GARCÍA CASTRO, son las especificaciones que se consignan como “motivo de consulta”.

Los diagnósticos emitidos por los galenos que lo atendieron en su oportunidad no hacen ninguna mención a la prestación del servicio militar como causa de las afecciones psíquicas que padece el demandante. Y por último, el dictamen emitido por la junta de calificación regional de invalidez en el caso particular no tuvo como base ninguna entrevista directa con el paciente, ni ninguna otra fuente de información distinta a las historias clínicas allí consignadas, de tal suerte que para esta Sala de Decisión es inverosímil que en el dictamen se concluya que la causa de la enfermedad psiquiátrica del actor haya sido causada por un evento traumático vivido durante el servicio militar cuando de las pruebas que sirven de soporte para ello no puede llegarse a esa conclusión. Por lo tanto, las conclusiones del dictamen no se acompasan con lo que se extrae de los soportes en que se basó el mismo, lo que según las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia con que debe valorarse dicha prueba según la jurisprudencia del Consejo de Estado, impone descartar lo concluido en dicha prueba pericial.

Luego entonces, es cierto lo afirmado por el juez de primer grado cuando sostiene que las pruebas arrimadas al plenario no permiten concluir que la causa que estructura la invalidez del actor ha sido contraída durante el servicio activo o por causa y razón del mismo. Lo anterior además se refuerza de la lectura cuidadosa de la ponencia del dictamen, en la que en primer lugar se afirma que el señor GARCÍA CASTRO seguía prestando sus servicios al Ministerio de Defensa al momento de elaborarse el dictamen (cosa que evidentemente no es cierta), y la ambigüedad con que se pronunció dicha junta sobre los únicos eventos de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 17 afectación a la salud psicofísica que padeció el actor durante el servicio militar, esto es, la lesión en la mandíbula que data del año 2008.

Así las cosas, pierde fuerza argumentativa el punto de censura señalado por el apelante respecto de la demostración de la causa de la pérdida de la capacidad sicofísica del actor durante la prestación de sus servicios como soldado regular o por causa del mismo, requisito indispensable para reconocer la pensión de invalidez que reclama en la demanda: “Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material9”. -Se resalta por fuera del texto original-. Así también lo ha concluido la misma Sección del alto tribunal, quien recientemente sostuvo la misma tesis, precisando que la enfermedad de origen común sí puede traer como consecuencia el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del servidor de la Fuerza Pública, pero en todo caso dicha lesión debe presentarse, por lo menos, durante la prestación del servicio: “La Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que el origen de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este », lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como soldado regular por incapacidad relativa permanente10”. -Sic para lo transcrito-. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 50001-23-31-000-2010-00461- 01(6256-19), M.P.: William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de octubre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2013-00572- 01(2029-19), M.P.: William Hernández Gómez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 18 Bajo ese entendido, el punto central sobre el cual gravita la censura no tiene vocación de prosperidad y la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados se mantiene incólume, lo que fuerza a esta judicatura a confirmar en su totalidad la sentencia de primer grado.

Finalmente, en cuanto a los argumentos de apelación alusivos a la forma en que se estructura el daño especial y la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que padecen los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre ellos al advertirlos abiertamente improcedentes por ser completamente ajenos y diametralmente distintos a la cuestión debatida en esta oportunidad.

Corolario de lo expuesto, comoquiera que los argumentos de alzada carecen de la entidad suficiente para conseguir la revocatoria de la decisión de primera instancia que fue impugnada, se confirmará esa decisión integralmente, como en efecto así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12.

Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13.

Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2019-00188-01 Sentencia de segunda instancia 19 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 13 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 110. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado