TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: JAIME ALFONSO CASTRO MARTÍNEZ DEMANDADOS: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2015-00092-02 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que el señor Jaime Alfonso Castro Martínez, labora como funcionario judicial y se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, donde deben ser depositadas sus cesantías desde el inicio de su relación laboral. Refiere que, el 30 de junio de 2010, el demandante celebró un contrato de Compraventa de Bien Inmueble Urbano, contrato de Mutuo, contrato de Hipoteca y contrato de Pignoración con el FNA, mediante la escritura Publica No. 1039 en la Notaria Tercera del Círculo de Valledupar, con número de matrícula inmobiliaria 190-128880, cédula catastral No. 01-06-0250-0115-000, y registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Valledupar.
Indica que, específicamente en la cláusula séptima de los mentados contratos, se dispone la pignoración de las cesantías, no obstante, en tal clausula no aparece que el FNA tenga la autorización de apropiárselas por el crédito pactado. Afirma que, desde el año 2011 hasta la fecha de la demanda el FNA, se ha apropiado de forma arbitraria de las cesantías, aun cuando el actor ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones crediticias con esa entidad, que las cesantías apropiadas son las correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013.
Refiere que, el Fondo Nacional del Ahorro se está apropiando de manera ilegal de las cesantías del demandante, sin el pertinente proceso de conocimiento o ejecutivo, que debe revestir el modo especial e innominado de adjudicación por vía judicial de dicho bien inmueble y que, aun si así se efectuase, no tendría tampoco una causa lícita, por no encontrarse el deudor en mora, tal como lo establecen los artículos 1203 del Código de Comercial y 2420 del Código Civil.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Sostiene que, al percatarse de tal situación, interpuso un derecho de petición con numero de radicado: CE12340611 CH 7700816906, y reiterado en dos ocasiones el 11 de noviembre de septiembre de 2012 y el 21 de octubre de 2013, solicitando que se devolvieran y mantuvieran en su cuenta personal las cesantías depositadas al FNA, obteniendo respuestas incongruentes y exiguas.
Aduce que por lo anterior, presentó acción de tutela, la cual fue de conocimiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, quien le amparó su derecho fundamental y ordenó se le resolviera de fondo las peticiones formuladas, sin embargo la Empresa Industrial y Comercial del Estado no ha dado cumplimiento a la resolución judicial.
Señala que, el señor Jaime Alfonso Castro, está experimentando daños patrimoniales que se traducen en la pérdida del poder adquisitivo del valor de sus cesantías, ya que al apropiarse el FNA de estas, se está cobrando anticipadamente la obligación pactada reduciendo así el plazo convenido sin ninguna amortización del crédito, afectando de forma ostensible el derecho de propiedad del demandante, quien además, de estar pagando las cuotas pactadas en el contrato de mutuo con intereses, a estos se le está imputando el valor de las cesantías que se generan.
Precisa que el interés que se paga de un crédito es para la retribución rentística del capital y esa retribución no debe ser cancelada doblemente, pues fácilmente se estaría configurando la figura del anatocismo. Anota que, el actor está dejando de percibir los intereses que generan las cesantías y por tanto se presenta daño patrimonial en la modalidad de lucro cesante futro y consolidado.
Que además la Superintendencia Financiera de Colombia, ha pretermitido el control vigilancia y supervisión que debe efectuar de la entidad pública, pues en respuesta a la petición presentada, manifestó: “Nos referimos a la queja interpuesta por usted contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO. Sobre el particular, nos permitimos informarle que esta Superintendencia en su oportunidad adelantó las actuaciones administrativas del caso, para lo cual procedió a la entidad vigilada sobre el motivo generador de la queja quien rindió las explicaciones, cuyas copias se adjuntan para su conocimiento.
Una vez evaluada las explicaciones ofrecidas por la entidad vigilada así como los documentos que hacen parte de la queja, se estableció que los motivos de la inconformidad planteados por usted fueron atendidos satisfactoriamente, por la cual damos por concluida la presente actuación administrativa”. Relata que, en la respuesta emitida por el Fondo Nacional del Ahorro, de fecha 14 de enero de 2014, se plasmó: “Una vez revisadas nuestras bases de datos y verificada la reclamación del afiliado, es pertinente aclararle que el Fondo Nacional del Ahorro no está aplicando sus aportes de pensión a la obligación hipotecaria contribuidos por la rama judicial…” “Con relación a las cesantías que se encuentran aplicadas a su crédito, le aclaramos que no es arbitraria la aplicación de las cesantías ya que dentro de la reglamentación vigente REGLAMENTO DE CRÉDITO PARA VIVIENDA DEL FNA.
Contempla como garantía de los créditos hipotecarios mediante la pignoración y aplicación de los saldos de cesantías, intereses y protección que queden consignados en las cuentas individuales en el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, una vez perfeccionado el crédito, y los saldos que se causen a su favor a partir de Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 la fecha de perfeccionamiento del mismo.
Igualmente pignoraron los montos que se adicionen en la cuenta individual de cesantías con posterioridad al perfeccionamiento del crédito, por cualquier concepto así correspondan a vigencias anteriores a la fecha de aprobación del crédito”. Reitera que, dentro del contrato que celebró el actor con el Fondo Nacional del Ahorro, no aparece autorización alguna para imputar las cesantías generadas y las que en el futuro se generen, al crédito con el FNA, siendo en esta actuación donde se configura el hecho generador del daño administrativo.
Finalmente considera, que el demandante está recibiendo un daño extrapatrimonial que se traduce en el perjuicio moral por la congoja que tiene que soportar al ver sus frutos desmedrados por las Entidades del Estado. 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante, solicita que se declare al Fondo Nacional del Ahorro -FNA- y la Superintendencia Financiera de Colombia por omisión, administrativamente responsables de la apropiación ilegal y arbitraria de las cesantías de propiedad del doctor Jaime Castro.
Que se condene al Fondo Nacional del Ahorro- FNA-, y la Superintendencia Financiera de Colombia por omisión, para que devuelvan a la cuenta personal de depósito de cesantías del doctor Jaime Castro con sus intereses de cesantías estipulados por ley y además actualizados dichos valores, las cesantías que fueron apropiadas arbitrariamente desde que tiene ocurrencia este hecho, hasta la fecha en que cese dicha irregularidad o el tiempo subsiguiente si perdura esta.
Así mismo, solicita se ordene al FNA se abstenga en lo sucesivo de seguir apropiándose de sus cesantías. Que se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales en daño emergente y lucro cesante, por valor de treinta y ocho millones trescientos noventa y ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($38.398.446). Y los perjuicios morales tasados en la suma equivalente a 100 smlmv.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2019, desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que no le asiste razón al actor al afirmar que el Fondo Nacional del Ahorro se ha apropiado de manera ilegal y arbitraria de sus cesantías, pues todo lo contrario, se desprende de las disposiciones pactadas entre las partes en virtud del contrato de mutuo con garantía hipotecaria consignado en la escritura pública No. 1039 de 2010 otorgada en la Notaría Tercera del Circuito de Valledupar.
Al respecto, explica que, se estipuló en el instrumento público citado que las cesantías del actor, consignadas en dicho fondo o en otra entidad, quedaban pignoradas como garantía del crédito hipotecario y que estaría vigente durante toda la existencia de la obligación, condiciones contractuales que conocía el deudor Jaime Alfonso Castro Martínez y que aceptó al elevar a escritura pública la minuta contentiva del contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrada con el FNA, pues tal y como la define la legislación civil colombiana: “todo contrato es una ley Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En resumen, dijo que, no encuentra que la actuación desplegada por el Fondo Nacional del Ahorro y la Superintendencia Financiera de Colombia, hayan ocasionado daño antijuridico al demandante, en consideración a que la aplicación de las cesantías del doctor Jaime Castro Martínez que hizo el Fondo accionado, se realizó en ejercicio de las potestades conferidas en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado entre este y aquel mediante escritura pública 11039 del 30 de junio de 2010, especialmente lo consagrado en las cláusulas sexta y séptima relativas a la pignoración de dicha prestación social.
Así las cosas, concluyó que al no haberse demostrado el daño antijuridico, como consecuencia de la supuesta falla en el servicio endilgada a las entidades demandadas, no es dable declarar la responsabilidad del Estado, por falta del primero de los presupuestos necesarios para que esta se estructure; y ante la ausencia de tal presupuesto, huelga cualquier consideración sobre el segundo de dichos presupuestos, es decir, sobre la imputación, pues, esta supone como presupuesto la existencia del daño antijuridico que, como se viene de explicar en el sub judice no fue demostrado.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, realizando varias apreciaciones respecto del fallo de primera instancia, dentro de los que destaca: Aduce que incurrió en error insalvable el a quo y hace fricción con la realidad jurídica, al no dar por demostrada la existencia del daño antijuridico, pues el demandante desde el periodo anual subsiguiente al 30 de junio de 2011, mediante la negociación con la Escritura Pública No. 1039 dejó de percibir en su cuenta individual de cesantías, el valor correspondiente a ellas, por tal, el daño está concentrado en la apropiación de las cesantías por parte del FNA.
Aclara que, no es posible afirmar la inexistencia del daño, pues si tuvo plena existencia, otra cosa es que no sea de fácil apreciación por sus implicaciones de las instituciones jurídicas civiles, como es el contrato de mutuo garantizando con el contrato accesorio de pignoración o prenda, en el cual, no debe desconocerse que la pignoración no es derecho de dominio, sino una desmembración de éste, lo que lo torna en un derecho real accesorio.
Resalta que las cesantías, es un derecho irrenunciable y por tanto tienen una protección especial para los trabajadores, es decir, por ser de esta calidad, ostentan reglamentaciones especiales en el ordenamiento jurídico. Y que, muy a pesar de que en este caso particular se encontraban comprometidas en el contrato de mutuo, no por eso fueron tramitadas, sino que solo estaban garantizando una obligación, lo que quiere decir que el FNA no tenía la potestad de apropiárselas automáticamente, solo podría obtener la adjudicación de ellas, mediante la orden de un juez, en caso de que se dieran los presupuestos para ello.
Que además el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que, para la apropiación de las cesantías, no se efectuó la adjudicación judicial correspondiente para que el FNA obtuviese su derecho real de dominio que regulan este aspecto. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Manifiesta que, pretender entender que las cesantías se puedan traditar es como aceptar que dichas cesantías son negociables comercialmente, lo cual es alejado de la realidad jurídica, porque no es posible para los trabajadores venderlas, donarlas, renunciarlas, cederlas, etc., ya que, no existe en el orden jurídico colombiano dicha posibilidad, no obstante, es lo que ha venido ocurriendo con las cesantías de los trabajadores que son depositadas en el FNA, y que estos han entendido que por estar pignoradas ellos pueden apropiárselas de forma irregular.
Expone de acuerdo con el artículo 667 del Código Civil, las cesantías son bienes muebles sujetos a pignoración o prenda, pero aun siéndolo, es jurídicamente improbable que el FNA pudiese apropiarse de ellas de forma inconsulta, que además las cesantías estaban pignoradas en el contrato de mutuo mas no traditadas(sic). Advierte que, el operador judicial aceptó que de forma ilegal, el Fondo Nacional del Ahorro, se apropiara de las cesantías amparada en una supuesta autorización que no existió en el contrato, salvo, el parágrafo primero de la cláusula Quinta, que es una cláusula abruptamente ilegal, pues fue usada antes de la expedición de la Ley 1676 de 2013, y la cual, tampoco emergió la posibilidad de aplicarla, porque el señor Jaime Castro, nunca incumplió las cuotas del contrato de mutuo a favor del FONDO, que pagaba anticipadamente.
Y finaliza diciendo que la sentencia no está conforme a lo expuesto en la demanda presentada, pues dejó por fuera varios aspectos que no fueron objeto de estudio por parte del juez de primera instancia, incurriendo en violación del principio denominado ‘Sententia libelo confirmis’, iterando que si bien es cierto, que hubo una apropiación de las cesantías por parte del FNA, también es cierto, que, para la ocurrencia de los hechos, no existe fundamento legal que le permitiera apropiarse automáticamente de dichos derechos laborales.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1. El apoderado de la parte accionante reafirma su posición sobre la cual afirma que el Fondo nacional del Ahorro no estaba facultado ni autorizado para disponer de las cesantías del señor Jaime Castro, que se presentó una apropiación inconsulta y arbitraria y a su vez la Superintendencia Financiera incurrió en la falla del servicio por omisión, al permitir que el FNA, realizara tal actuación. Itera que su mandante nunca incurrió en mora en el pago del crédito obtenido con el Fondo, que por el contrario siempre pagaba anticipadamente.
Que además, la parte accionada esta incursa en un paralogismo en cuantos a los criterios jurídicos civiles, más concretamente en el aspecto de las garantías prendarias o pignoradas, es decir, que han entendido incorrectamente que una garantía de pignoración traslada el derecho real de dominio, lo cual es absolutamente falaz. Asevera que el a quo, omitió interpretar la demanda y por lo tanto pasó por alto la configuración del daño pese a haberse presentado dictamen pericial respecto del daño producido por la apropiación ilegal de las cesantías que hizo el Fondo Nacional del Ahorro, aspecto este que no le permitió definir claramente el fondo del asunto.
Indica que el juez no entró a analizar que las cesantías debían pagarse al terminar la relación laboral, para compra de vivienda con autorización de apropiación en caso Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 de incumplimiento de pagos, construcción de vivienda, para mejoramiento de vivienda o para realización de estudios de sus familiares más próximos.
Hace nuevamente alusión a que el daño jurídico está plenamente demostrado contrario a lo que manifestó el juez de primera instancia, indicando que el mismo se configura en la apropiación automáticas de las cesantías por parte del FNA. Frente a la pignoración de las cesantías, asegura que aquella se trata de una prenda de garantía de un contrato principal, en el que se grava el derecho de propiedad sobre un bien mueble, mas no existe la posibilidad de su transmisión o tradición con dicha figura.
En este caso particular, era en caso de incumplimiento de las obligaciones del préstamo, que los acreedores quedaban facultados para iniciar ejecutivo y así obtener la orden de la apropiación de dichas cesantías y no abusivamente apropiárselas sin la determinación del operador judicial. 5.2. El apoderado del Fondo Nacional del Ahorro, solicita que se confirme la decisión inicial, pues alega que no existe daño antijuridico o lesión que el demandante no esté obligado a soportar, dado que el proceder de la entidad se ajustó a la legalidad dentro y dentro de las atribuciones que le fueron otorgadas.
Que la autorización de aplicación de las cesantías al crédito, fue otorgada por el señor Jaime Castro al momento de pignorar las cesantías en el contrato de mutuo que ambas partes firmaron. Refiere que la Ley 50 de 1990, los artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989 autorizan la pignoración de las cesantías de los trabajadores para garantizar créditos de vivienda, sin límite alguno. Aclara que, producto de la pignoración de las cesantías, estas fueron aplicadas al crédito hipotecario No. 7700816906 que tomó el actor como el Fondo Nacional del Ahorro, la cual comprende los valores que se generen por la protección de las mismas contra la pérdida del poder adquisitivo, así como los respectivos intereses de las cesantías.
Reitera que el Fondo se limitó a darle cumplimiento a la voluntad del actor, esto es aplicar las cesantías pignoradas al crédito hipotecario 7700816906, por lo que no existe daño antijurídico un mucho menos perjuicio. 5.3. La Superintendencia Financiera de Colombia indicó que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, toda vez que, fue no se encuentra demostrada la existencia del daño antijuridico alegado por la parte accionante, pues fue el mismo señor Castro que pignoró sus cesantías como garantía de un negocio particular y privado, y demás, se acogió al reglamente del Fondo Nacional del Ahorro que en su momento aceptó como ley para las partes tal y como lo reconoce a lo largo de la demanda e inclusive en el recurso de apelación. De otro parte, depone que las diferencias contractuales que expone el actor no son del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando lo que en verdad se persigue es dirimir un conflicto propio de la jurisdicción civil.
Retoma considerando que no existe el daño antijurídico alegado, máxime cuando el demandante asocia su afectación al hecho de haber pagado anticipadamente un crédito entregando sus cesantías las que solo pensaba usar cuando estuviera Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 cesante y a la fecha no lo está ni lo ha estado, pues continúa ejerciendo como Juez de la República y futuro pensionado del Estado.
Además indica que en este asunto no hay responsabilidad alguna demostrada; sin embargo, deja por sentado que en el evento de que en fallo de segunda instancia si se declare la responsabilidad aquella no recae en cabeza de la Superfinanciera, al tratarse de un negocio jurídico celebrado entre el demandante Jaime Castro Martínez y el Fondo Nacional del Ahorro, y que en ese asunto no existió omisión por esta entidad, por lo que para ella se podrían generar dos causales eximentes de responsabilidad como lo son el hecho de un tercero y culpa de la víctima.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pues según el demandante en el presente proceso sí está acreditado del daño antijurídico causado por el Fondo Nacional del Ahorro, el cual consiste en la apropiación automática y abusiva sin la determinación del operador judicial de sus cesantías, pues si bien estaban pignoradas como garantía de un crédito hipotecaria, de ellas no se hizo ni se autorizó traslado del derecho real de dominio. 6.2.
Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “…porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. “La objetivación del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”1.
Efectivamente, se recuerda que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si bien no existe en la legislación nacional definición alguna del daño antijurídico, la jurisprudencia define tal concepto, como “la lesión de un interés 1 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”2.
Entonces, tenemos que el primer elemento, este es el daño, se circunscribe al menoscabo del interés jurídico tutelado y a la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o a una norma legal o, porque es irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración3.
Lo anterior significa que si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste –el daño-, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado4. En efecto, la máxima Corporación de la jurisdicción contencioso administrativo ha enseñado que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha asumido la anterior posición en reiteradas ocasiones, en la cual se ha puntualizado, entre otros aspectos, lo siguiente: De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.5 El segundo elemento, este es la imputación, no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo a los criterios que se elaboren para ello como, por ejemplo, la falla en el servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Sobre la imputación, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del Consejero: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó: “Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945 3 C-254 de 2003. 4 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar. 5 C-533 de 1996. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).
Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados.
La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen” Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.
Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas” (…) Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.” Así entonces, todo régimen de responsabilidad del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico se chaca al Estado cuando haya sustento fáctico y la atribución jurídica.
Fuerza precisar que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si se quiere tener alguna eficacia sobre las mismas. Como en el caso en estudio lo alegado es el daño sufrido por la parte actora como consecuencia de la supuesta apropiación ilegal por parte del Fondo Nacional del Ahorro de las cesantías que tenía el demandante en esa entidad, lo cual le generó un detrimento patrimonial al no poder aquellas generar rendimiento financiero y no poder disponer de ellas a futuro, el asunto será analizado bajo el régimen de la falla del servicio, donde incumbe a la parte que la alega probar los hechos, el daño y el nexo causal.
Así lo estima el Consejo de Estado en Sentencia de 5 de agosto de1994, C.P. doctor Carlos Betancur Jaramillo, radicación 8487: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente”. 6.3.
Normatividad Aplicable. En cuanto a las cesantías de los servidores judiciales, existen dos sistemas de reconocimiento y pago. Uno de ellos contempla un régimen de pago prestaciones retroactivas para los vinculados en la Rama Judicial con anterioridad al 29 de enero de 1985 y quienes no optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional.
Dicho auxilio se liquida tomando como base el último sueldo devengado, siempre que no haya tenido modificación en los tres últimos meses. En caso contrario la liquidación Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o por todo el tiempo servido si éste fuere menor a doce meses.
Y hay un régimen ESPECIAL que alude a quienes se acogieron al sistema de causación y pago de cesantías similar al de la Ley 50 de 1990 y que fue consagrado en los Decretos 57 y 110 de 1993, de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularon a partir del 1 de enero de 1993 y para quienes estando vinculados con anterioridad a esta fecha, dentro del término fijado por el Gobierno optaron por el mismo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 33 de 1985, las cesantías de los servidores judiciales se rigen por las normas del Decreto 3118 de 1968 y las que lo adicionen o reglamenten. La mencionada prestación se liquida anualmente y se gira al Fondo Nacional del Ahorro o al Fondo Privado seleccionado por el servidor judicial.
Las cesantías anualizadas o congeladas contempla el pago de intereses sobre las cesantías. Cuando el servidor judicial está afiliado a un fondo administrador de cesantías privado, el empleador debe cancelar al trabajador el interés legal del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide definitivamente.
Cuando el servidor se encuentra afiliado al fondo público administrador de cesantías Fondo Nacional de Ahorro, dicho fondo consignará a partir del 1 de enero de 1988 en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad pagadora correspondiente al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente. 6.4.
Caso concreto. De los documentos obrantes a folios 26, 27 y 143 del cuaderno físico 01 advierte la Sala que el demandante pertenece al régimen denominado acogidos, además por la propia circunstancia no discutida de la afiliación del Dr. Castro al Fondo Nacional del Ahorro, y la forma como se liquidan anualmente sus cesantías. En el sub lite, se atribuye la responsabilidad administrativa al Fondo Nacional del Ahorro, por darle un tratamiento distinto al perseguido por el demandante a las cesantías que se le generaron como funcionario de la Rama Judicial, a partir del año 2011, y en voces del propio demandante “apropiación ilegal por parte de esta entidad”, asimismo se le endilga responsabilidad por omisión a la Superintendencia Financiera de Colombia, por la presunta omisión en el deber de vigilar al Fondo Nacional del Ahorro y permitir la configuración del daño alegado por el accionante.
El juez de primera instancia consideró que en el presente asunto no logró probarse la existencia del daño antijuridico alegado por la parte demandante, pues advirtió que la utilización de las cesantías del actor para amortizar el tiempo del crédito se dio porque dentro del contrato de mutuo suscrito libremente por las partes, se pignoraron las cesantías y esta figura le otorgó la posibilidad de disponer de ellas como en efecto lo hizo y en beneficio del demandante.
Para la Sala, es pertinente indicar que se debe confirmar la sentencia dictada por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, bajo la premisa que en el caso en cuestión no se encuentra acreditado el daño antijuridico que alega el Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 demandante, y mucho menos que la actuación de las demandadas esté directamente relacionada con lo argumentado por el señor Jaime Castro Martínez.
Dicho lo anterior, y afectos de dilucidar la presente litis se entrará a determinar cada uno de los elementos de la falla del servicio, para hacer dejar claridad de la tesis expuesta. I. La existencia de un daño. Es de anotar que, en este evento, para determinar la existencia del daño antijuridico que alega la parte demandante, es necesario revisar la actuación íntegra que terminó en la aplicación de las cesantías por parte del Fondo al crédito hipotecario No. 77008169-06.
Así pues, dentro del plenario figura la Escritura No. 1039 del 30 de junio de 2010, de la Notaria Tercera del Círculo de Valledupar, Cesar; en la que se consignaron como actos jurídicos los siguientes: • Compraventa donde intervienen Maya y Asociados Limitada como vendedor y Jaime Castro Martínez quien fuere el comprador, por un valor total de 107.000.000, del inmueble con Matricula Inmobiliaria No. 190-128880, ubicado en la carrera 32 No. 1-146 Casa 29 de la Manzana B, Conjunto residencial “Villa Ligia III” del barrio la Esperanza en Valledupar. • Constitución de Mutuo e Hipoteca que hizo el Comprador Jaime Alfonso Castro Martínez en favor del Fondo Nacional del Ahorro por valor de $75.000.000, sobre el inmueble antes descrito.
Que dentro del acto de Constitución de mutuo e Hipoteca se plasmó: “0203- CONSTITUCIÓN DE MUTUO E HIPOTECA. Compareció (eron) JAIME ALFONSO CASTRO MARTÍNEZ, Varón, mayor de edad, domiciliado y residenciado en Valledupar (Cesar), de estado civil Soltero sin Unión marital de hecho, identificado con la cédula de ciudadanía número 77.008.169, expedida en Valledupar (Cesar), y dijo(eron): PRIMERA.-VALOR Y DESTINACIÓN DEL MUTUO: Que por medio de este instrumento público se CONSTITUYE(N) Y DECLARA(N) DEUDOR(ES) del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, que en adelante se denominará el FONDO, Entidad esta creada por el Decreto Ley 3118 de 1968, transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional mediante la Ley 432 de 29 de enero de 1998 con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., en la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($75.000.000.oo), moneda legal colombiana, que destinará al pago del precio de la compraventa del inmueble cuya descripción, cabida, dirección y linderos se determinan en el contrato de compraventa que forma parte integral de este mismo instrumento público.
La cantidad adeudada representa el valor del crédito No. 77.008.169, otorgado al(los) exponente(s) deudor(es) por el FONDO. (…)” “QUINTA. - CUOTAS EXTRAORDINARIAS: Que el (los) exponente(s) deudor(es) podrá(n) en cualquier momento efectuar abonos voluntarios extraordinarios, sin penalidad alguna, sin embargo, en el evento que exista mora en sus pagos este abono se aplicará a las cuotas en mora y Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 el excedente, si lo hubiere, se aplicará a capital.
Si el(los) exponente(s) deudor(es) se encuentra(n) al día en sus pagos podrá(n) elegir si el monto abonado disminuye el valor de cuota o el plazo de la obligación.
PARÁGRAFO PRIMERO: Una vez perfeccionado el crédito, el saldo de cesantías no utilizado en la negociación, se mantendrá en la cuenta individual de cesantías. En caso de mora el FONDO queda facultado para aplicar las cesantías al saldo en mora. Si el crédito está al día el (los) exponente(s) deudor(es) podrá destinar las cesantías para una de las siguientes alternativas: a) aplicación al crédito hipotecario para vivienda, para disminuir el saldo de capital. b) Abono de cesantías a cuotas anticipadas, en este caso la obligación debe estar al día en los pagos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Que las cesantías con sus intereses y protección causadas con posterioridad al retiro de cesantías utilizado en la negociación, quedaran comprometidas para ser abonadas al crédito anualmente de conformidad con lo establecido en el reglamente de cesantías del FONDO.” (Resaltado de la Sala) También, se encuentra en la foliatura oficio de No. CS12103754 de fecha 12 de septiembre de 2012, por medio del cual el Fondo Nacional del Ahorro le da respuesta a el señor Jaime Castro, sobre el uso de sus cesantías, indicándole lo siguiente (fl.29): “La pignoración estará vigente durante toda la existencia de la obligación a favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
Este gravamen abarca todas las cesantías que se causen en favor del deudor, sea que estén depositadas en esta u otra entidad. “Adicionalmente, con la firma de la escritura pública la cual es de su entero conocimiento, autoriza en uno de sus numerales la pignoración de sus cesantías, al ser un documento firmado por quienes intervienen en ella surte el mismo efecto de cualquier otro documento de autorización de cesantías.
En su efecto reza: – AUTORIZACIÓN DE PIGNORACIÓN DE CESANTÍAS: que para garantizar las obligaciones originadas en el contrato de mutuo que contiene este instrumento, el exponente deudor, además de comprometer su responsabilidad autoriza a su entidad nominadora y/o FONDO, el valor las cesantías futuras que se causen con posterioridad a la aprobación del crédito en el presente crédito contenido en el presente contrato, por concepto de los servicios prestados a la entidad pública o privada como consecuencia de la relación laboral, pignoración esta que estará vigente por todo el tiempo que exista alguna obligación de orden económico a favor de la entidad prestamista….”.
Por lo tanto sus cesantías son aplicadas automáticamente a su obligación hipotecaria en el momento en que su Entidad Empleadora las reporte al FNA, así las cosas al haberse aplicado las cesantías del año inmediatamente anterior el día 08 de marzo de 2012 por valor de $5.072.144.00 a capital con reducción de plazo se observa que antes de la aplicación el capital era de $73.848.089.61 y luego de la aplicación se evidencia que el capital efectivamente se redujo a $69.420.836.12, como puede observar en el estado de cuenta adjunto.” De acuerdo a los citados documentos, los cuales que hacen parte integra del expediente, no se vislumbra por esta Sala que haya existido daño o menoscabo alguno sufrido por el demandante con o por ocasión de la conducta asumida por el Fondo Nacional del Ahorro, máxime cuando además de lo estipulado en el parágrafo Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 segundo de la cláusula quinta, anteriormente resaltada se tiene lo pactado en la cláusula séptima del contrato de mutuo, en donde se precisó: “En consecuencia, el(los) exponente(s) deudor(es), por toda la vigencia del presente contrato, no podrá(n) pignorar o dar en garantía a favor de terceros las cesantías aquí pignoradas, así como tampoco podrá(n) obtener de la entidad acreedora y/o depositaria de dichas cesantías pago alguno con destino diferente a la cancelación de la obligación que contiene el presente instrumento público, obligándose el(los) exponente(s) deudor(es) a que en caso de que por cualquier circunstancia sus cesantías sean depositadas en una entidad diferente al FONDO, informará(n) en forma inmediata el nombre de la sociedad administradora en la cual se encuentran depositadas las cesantías que se causen a su favor con el fin de que se registre la pignoración correspondiente.” Nótese que, expresamente se establece que el deudor por toda la vigencia del contrato no podrá obtener de la entidad acreedora, es decir, el Fondo Nacional del Ahorro pago alguno con destino diferente a esa obligación que estaba contrayendo, de donde se infiere que la actuación de la entidad se ajustó a lo libremente convenido por las partes, siendo una de ellas precisamente el demandante, quien al suscribir dicho instrumento público se comprometió a cumplir lo regido en las cláusulas que hicieron parte del mismo, razón esta que permite inferir a la Sala que no hay cabida al argumento del demandante cuando asevera que el “fondo se apropió ilegalmente de las cesantías”, pues se itera, existía una estipulación contractual que así lo convenía y por ende lo habilitada para proceder de la manera que lo hizo.
Entonces parece obviar el demandante que en materia de contratos aplica lo normado en el Código Civil Colombiano artículo 1602, que reza: “Articulo 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Ahora, en escrito de apelación y en los alegatos el demandante manifiesta que se le causó un perjuicio al no poder disponer de sus cesantías; sin embargo, la naturaleza de las cesantías y el fin que ellas persiguen no es otro sino el de ser un auxilio del trabajador en el evento en que quede cesante, es decir, que por alguna circunstancia no se encuentra legalmente vinculado laboralmente, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
Razón por la que no es posible predicar este desmedro, más aún cuando el demandante estaba sabido que no podría destinar libremente de unas cesantías que se encontraban pignoradas. Aunado a lo expuesto, debe recordarse que, la norma les ha permitido a los trabajadores, disponer o pedir el pago anticipado de sus cesantías en unos casos específicos, como lo son, el uso de las aquellas para la adquisición de vivienda, el mejoramiento de vivienda o para el pago de créditos educativos.
No obstante, en el presente caso el actor, en ningún momento acreditó que haya tenido la intención y/o necesidad de utilizar las cesantías en alguno de los eventos antes descritos, sino que solo basa su argumento en una hipotética situación a futuro, incluso denominando aquel menoscabo como un lucro cesante. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Allende lo ya expuesto, debe mirarse también que conforme al extracto individual de cesantías que obra a folio 143, en los años 2012 y 2013 el Fondo Nacional del Ahorro abonó de la cuenta de cesantías al crédito hipotecario los valores de $5.072.144 y $5.325.751, valores que se ven reflejados a su vez en el extracto del crédito hipotecario obrante a folios 144 vuelto y 145 frente respectivamente, extractos que además detalla en las fechas de esos abonos las amortizaciones de capital y el pago de intereses, y que reflejan la disminución del saldo final del crédito en los valores respectivos a tales fechas.
De manera que el Fondo Nacional del Ahorro efectivamente hizo los abonos de las cesantías del actor, por autorización expresa que este diera, y tales pagos se reflejan efectivamente en su crédito, de donde resulta imposible advertir un daño patrimonial causado por el citado Fondo al demandante. Por lo expuesto, debe concluirse que en este asunto no se ha logrado demostrar la existencia del daño antijuridico alegado, y su argumento tampoco puede ser tomado como la figura de la pérdida de oportunidad, pues esta solo tiene cabida siempre que se demuestre la existencia del daño. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, en cuanto a la pérdida de oportunidad ha decantado6: “Elementos del daño de pérdida de oportunidad 15.1.
En la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 2010 se trajo a colación los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.” De lo anteriormente expuesto, es posible concluir que para que ocurra la pérdida de oportunidad, entendida esta como el menoscabo de una posibilidad cierta de obtener un resultado que no se logra por la intervención de un tercero en este caso (Fondo Nacional del Ahorro), sin embargo, como ya se mencionó no se logró configurar que la actuación de la demandada haya sido irregular, sino que la entidad procedió a destinar las cesantías consignadas a favor del doctor Jaime Alfonso Castro Martínez como abonó del crédito que adquirió con ella, por la expresa, concreta y pactada autorización otorgada por el mismo actor al momento de suscribir el contrato de mutuo ya reseñado.
Sean estos argumentos, los mismos que sirvan para despachar desfavorablemente las pretensiones dirigidas a la actuación de la Superintendencia Financiera de Colombia, pues resultan, ser consecuentes de la actuación del Fondo Nacional del Ahorro, frente a la cual no se advirtió irregularidad alguna, que debió controlar, vigilar y/o sancionar la Superintendencia demandada en este proceso.
En tanto, no habiéndose configurado el primer elemento de la responsabilidad del Estado, como lo es el daño endilgado en el presente asunto a las entidades 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Expediente: 25706, Radicación: 170012331000200000645-01, Actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, Demandado: CAJANAL y otro, Naturaleza: Acción de reparación directa.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 demandadas, tal como lo sostuvo el a quo se hace innecesario el estudio de los demás elementos, pues nada conduciría al análisis de los otros, si el primer requisito para atribuir la obligación de la reparación de los perjuicios alegados no se encuentra acreditado.
Es por ello que la decisión que corresponde se circunscribe a confirmar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, en donde se despacharon negativamente las pretensiones de la demanda. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante y la actividad de la parte accionada se limitó a replicar lo dicho en la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 5 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 104. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada