TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC RADICADO: 20-001-33-33-006-2017-00159-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 6 de agosto de 2019, por medio de la cual se accedió las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Decretar la Nulidad Parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, suscrito por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en lo relacionado con la terminación del nombramiento en Provisionalidad de la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, de conformidad con las consideraciones de la presente providencia.
TERCERO: A título de Restablecimiento del Derecho, se ordena al INPEC, Reintegrar a la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, siempre y cuando cuente con vacantes definitivas para realizar dicho reintegro y pagará los Salarios y Prestaciones Sociales dejados de percibir correspondiente a un periodo de veinticuatro (24) meses contados a partir de su desvinculación, precisando que el salario que deberá tenerse en cuenta como base para liquidar será la remuneración correspondiente al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 2044, GRADO 11 y se descontará todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente durante el periodo anotado, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” a reconocer y pagar a favor de la actora la Indexación de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC, conforme la formula indicada en la parte motiva de este fallo, sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto de los Salarios las Prestaciones Sociales ordenadas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 2 QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría las Costas del proceso, incluyendo en la misma las Agencias en Derecho fijadas por el despacho a favor de la parte actora.
SEXTO: EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada judicial de la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, que ésta fue nombrada en provisionalidad en el cargo de carrera denominado Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12 de la planta global de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Cárcel Judicial de Valledupar, mediante la Resolución No. 2026 del 15 de mayo de 1998, con una asignación mensual de $2.606.154, tomando posesión del mismo, el 31 de mayo de la misma anualidad.
Aseveró, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 297 de fecha 11 de diciembre de 2012, convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario – Cárcel Judicial de Valledupar, el cual denominó Convocatoria No. 250 de 2012.
Precisó, que el cargo de la hoy demandante, fue ofertado por el INPEC en dicha convocatoria y mediante Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, el Director del INPEC, hizo unos nombramientos en período de prueba, dando así por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora. Indicó, que la demandante al momento de su desvinculación, gozaba de protección especial consagrada en la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto – Ley 190 de 2003, artículo 12, al ostentar la calidad de persona con limitación física, mental, visual o auditiva; en ese sentido precisó, que el Decreto No. 1894 de 2012, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en su artículo 1, parágrafo 2, numeral 1, establece el orden de protección que se debe tener en cuenta antes de retirar del servicio a los provisionales, entre los que consagra la enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.
Afirmó, que en la actualidad la señora ROMERO CALDERÓN, padece las siguientes patologías de tipo laboral, las cuales aseguró fueron adquiridas en el tiempo en que laboró en el INPEC; “Trastorno depresivo mayor recurrente sin síntomas psicóticos, Gastritis erosiva antral, hernia iaatal, coon irritable, policos gástricos, bosio tiroideo, frimomialgia categoría 3 con dolor generalizado, apnea del sueño, síndrome de sobreuso de miembros superiores, tendinitis de entesores de muñeca, osteoartrosis, hernia discal C5 – C6.” (Sic para lo transcrito) 1 Ver folios 270 respaldo y 271 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 3 Adujo, que en virtud de lo anterior, la demandante presentó reclamación Administrativa ante la Dirección General del INPEC, la cual fue resuelta de manera negativa mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2017.
Finalmente enfatizó, que la actora desempeñó sus labores de manera eficiente y decorosa, no existiendo llamado de atención alguno, ni amonestaciones en su hoja de vida; sin embargo, a partir desde el 1° de enero de 2005, la demandante comenzó a sentir quebrantos de salud y hasta la fecha de su despido, se encontraba incapacitada, además, hasta la presentación de la demanda el cargo se encontraba acéfalo. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, expedida por el Director del INPEC, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alix Rosa Romero Calderón, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11.
A título de restablecimiento del derecho, se solicita que se ordene al INPEC que reintegre y nombre en provisionalidad a la señora Alix Rosa Romero Calderón al cargo que venía desempeñando o en un cargo igual o similar u otro empleo de superior categoría, con funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 30 de noviembre de 2016, fecha de la insubsistencia, sin solución de continuidad desde la fecha señalada.
Así mismo, que se condene al INPEC a reconocer y pagar a la demandante, sus derechos laborales, salariales y prestacionales (sueldo, prima de servicios, prima de navidad, bonificación de servicios, prima de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidio familiar, bonificación de recreación), al igual que el pago de los aportes correspondientes a seguridad social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales y todas las demás correspondientes y/o demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea reincorporada al servicio.
Además pretende, que si no es posible el reintegro por carencia de vacantes, se haga el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por el perjuicio causado, además, que se condene al INPEC a pagar a la actora, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), por concepto de perjuicios morales. De igual forma, que, la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA, además, que si no se efectúa el pago en forma oportuna, se liquiden los intereses comerciales y moratorios.
Finalmente, solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 4 La entidad demandada contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.
Aseveró, que si bien es cierto, el medio de control que utilizó la demandante es el de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es, que se está ante un caso que no es posible restablecer, ya que el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 que ocupaba en provisionalidad la actora, fue ofertado mediante la Convocatoria No. 250 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y asignado a otra persona que lo obtuvo a través del concurso.
En este sentido, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desestimado demandas planteadas como la del presente proceso, teniendo en cuenta que en esta Jurisdicción la justicia es rogada y este tipo de demandas sólo proceden a título de indemnización, por lo tanto, si la demandante no lo solicita de esta manera, existiría ineptitud de la demanda.
Por otro lado, precisó que el artículo 12 del Decreto 407 de 1994 (Por el cual se establece el régimen de personal del INPEC), estableció con claridad que los nombramientos provisionales son excepcionales, por lo que los cargos de carrera pueden ser provistos mediante encargo o nombramientos en provisionalidad, únicamente cuando se haya abierto la convocatoria respectiva o mientras dura la vacancia temporal, según sea el caso, por lo que en cualquier momento el Director del INPEC podía darlos por terminado por motivos legales.
Señaló que, en el momento de la desvinculación de la actora del INPEC, ésta gozaba de protección especial por enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 790 de 2002, Decreto – Ley 190 de 2003 y Decreto 1894 de 2012, pero que desde el mismo momento de su ingreso, el INPEC cumplió con su deber legal de afiliarla a seguridad social y riesgos laborales, brindándosele toda la atención médica integral y rehabilitación de acuerdo a la patología que padecía, por lo que aduce, que quien tendría responsabilidad de responder por la enfermedad de tipo laboral que presenta es la ARL y no el INPEC.
Finalmente precisó, que el INPEC cumple con todos los estándares de seguridad en el trabajo y seguridad industrial, dotando de equipos a todas las áreas y capacitando a sus funcionarios en material de salud ocupacional para evitar o minimizar los riesgos de accidentes laborales o enfermedades profesionales, para lo cual se conformó el Comité Paritario de Salud y Seguridad en el Trabajo (COPASST), encargado de fomentar el desarrollo de una buena práctica laboral.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que la demandante debía ser reintegrada al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía; pues el INPEC debió abordar otras alternativas tendientes a proteger los derechos de la actora, debido a que a la entidad le surgía la obligación jurídico – constitucional de propiciar un trato preferencial como medida de acción afirmativa antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, teniendo en cuenta que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional.
Afirmó, que estas personas deben ser los últimos en removerse del cargo, y, en todo caso, en la medida de las posibilidades, se deben vincular nuevamente en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 5 forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalente de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren estar en una de las condiciones especiales al momento de su retiro y del nuevo nombramiento, situación que estuvo debidamente acreditada en el presente caso.
En virtud de lo narrado, el fallador accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada presenta recurso de apelación, reiterando que el medio de control utilizado por la demandante no es el apropiado, pues se está ante la imposibilidad del restablecimiento, toda vez que el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, que tenía en provisionalidad, fue ofertado por el INPEC a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) mediante la Convocatoria 250 de 2012, cargo que fue ganado en este concurso por otra persona y en el cual la demandante no quiso concursar.
Señala, que desde que la señora ROMERO CALDERÓN fue desvinculada del INPEC, no se han paralizado las actividades que ésta desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario – INPEC, por lo contrario, los procedimientos y actividades se han mejorado, bajo los principios de eficiencia y celeridad, teniendo en cuenta que el funcionario que desempeña estas funciones las ha realizado de manera ininterrumpida.
Alega, que la vinculación, promoción y estabilidad en el empleo público, se logra a través del mérito como principio rector, siendo ésta la motivación del acto administrativo que dio por terminado el nombramiento de la demandante en el empleo; de igual forma agrega, que la actora no se encuentra dentro de los requisitos ya establecidos por la ley y la jurisprudencia (protección especial – retén social), por consiguiente, no operaba la figura de nulidad y restablecimiento del derecho reclamada.
Reitera, que si la hoy demandante al momento de su desvinculación del INPEC padecía una enfermedad tipo laboral, dicha responsabilidad no le es atribuible al INPEC sino a la ARL POSITIVA, con quien el instituto contrató el servicio al Sistema General de Riesgos Laborales para sus funcionarios. Alude, que en el proceso está demostrado que la ARL Positiva, ya calificó a la demandante, a través del Dictamen No. 475284 del 1° de febrero de 2014, por lo que también fue indemnizada por el valor de $15.756.764, brindándole en la actualidad, el tratamiento especializado que requiere, prueba de ello es que el día 16 de septiembre de 2018 le autorizaron consulta de control y seguimiento con psiquiatría. Finalmente a juicio de la entidad recurrente, el juez de primera instancia se contradijo, pues en la sentencia se indicó que el acto administrativo acusado “se expidió con infracción a las normas constitucionales y legales en que debía fundarse”, muy a pesar de que en el párrafo anterior reconoció que éste estaba debidamente motivado, no pudiéndose perder de vista que la resolución cuestionada se dio en el marco de un concurso de méritos, por lo que puede decirse que está respaldado por normas de rango legal y constitucional.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 6 Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, si se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ALIX ROSA ROMERO CALDEERÓN, por desconocimiento de las normas legales y constitucionales en que debía fundarse, tal como consideró el a quo, y, si como consecuencia de ello, le asiste el derecho a la actora, a que el Instituto Nacional Penitenciario INPEC, la reintegre al cargo que ocupaba, Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 de la planta global, por cuanto la entidad al momento de su desvinculación, no tuvo en cuenta que gozaba de protección especial debido a las patologías laborales que padecía, o si por el contrario, ésta no tiene derecho al reintegro, como quiera que su retiro se produjo en virtud de la oferta al concurso público de méritos del empleo, habiéndose designado a quien ganó dicho concurso, además, por cuanto quien debe cubrir con todas las contingencias de sus enfermedades profesionales, es la ARL Positiva, en donde estaba debidamente afiliada. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En atención a lo previsto en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente la Ley 909 de 2004, en virtud de las cuales estableció, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que aprueben un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la función pública, lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas en el ámbito público.
De otro lado, la Constitución Política prescribe en su artículo 122, que todo empleo público debe contar con funciones establecidas en el ordenamiento jurídico, estar contemplado en la planta de personal del ente y contar con el presupuesto necesario para cubrir sus emolumentos. Es por ello, que, para una adecuada organización de la función pública, para garantizar los derechos laborales y para alcanzar los fines esenciales del Estado, es indispensable adoptar una clasificación, nomenclatura y requisitos de los cargos públicos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 7 En virtud de lo anterior, el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, prevé los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional, entre los que se encuentran: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; […]. A su vez, el artículo 3º de la misma Ley 4ª señala que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.
Por su parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece a quienes se les aplica dicha norma, así: “ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Departamento Administrativo de la Función Pública - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 8 - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000. b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados. d) La presente Ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal Docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO: Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Sic) Por su parte, el artículo 5 íbidem consagra: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 9 a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;
Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;
Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;
Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones;
Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;
Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
(Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 10 directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 11 (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) (Ver el Concepto de Consejo de Estado 1679 de 2005.) (Ver Sentencia C-314 de 2014.) (Ver art. 2.2.1.3.1, Decreto 1083 de 2015.)” De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite “DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO”, se prevén las clases de nombramientos, así: “[…]
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]” (Sic) A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa preceptúa: “ARTÍCULO 41: Causales de retiro del servicio: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d. Por renuncia regularmente aceptada; e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f. Por invalidez absoluta; g. Por edad de retiro forzoso; h. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k. Por orden o decisión judicial. l. Por supresión del empleo; m. Por muerte; n. Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 12 PARÁGRAFO 1: Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre éste y la afectación del servicio; contra la cual procederá los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código único disciplinario.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la constitución política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, en cuanto a la evolución jurisprudencial que ha tenido este tema en el Consejo de Estado, advierte este Tribunal que la última posición de la máxima autoridad es que si el nombramiento del empleado en provisionalidad en un cargo de carrera, ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto administrativo de retiro no necesita motivación, pero si su nombramiento ocurrió con posterioridad a dicha ley, el acto de insubsistencia debe ser motivado al tenor de lo consagrado en el artículo 41 ibidem.
Así ha señalado el Consejo de Estado:2 “Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 20103, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Sic para lo transcrito) 2 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, radicado: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), M.P JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E). 3 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 13 La anterior postura, se acompasa más con la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los empleados públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
(Sic) Esa postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio, señalando en relación al contenido de la motivación, lo siguiente: “En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “(…)” “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, dentro del expediente no hay discusión que la demandante fue declarada insubsistente del cargo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 de la planta global del INPEC, cargo que era de carrera administrativa, ocupado por la actora en provisionalidad, centrándose el litigio en que si pese a que el retiro se debió a la provisión del cargo por concurso de méritos, no era procedente dicha decisión pues la demandante estaba amparada por una estabilidad reforzada debido a las enfermedades que padecía, debiéndose mantener en el empleo o en su defecto, ubicarla en un cargo similar al que ocupaba. 8.5.- CASO CONCRETO. - Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a acceder a las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por la parte demandada, esta Corporación, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 14 en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así: Oficio No. 85102-SUTAH-GATAL-05796 del 27 de abril de 2017, expedido por la Subdirectora de Talento Humano del INPEC, por medio del cual se niega el derecho de petición incoado por la actora, sobre el reintegro por “retén social”, en donde solicitaba la suspensión provisional de los efectos de la resolución que la desvinculó del servicio.
(Folios 4 a 9) Resolución No. 2026 del 15 de mayo de 1998 y acta de posesión de fecha 21 de mayo de 1998, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por medio de la cual se nombró en provisionalidad, a la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, en el cargo Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, de la Cárcel Judicial de Valledupar.
(Folios 11 y 12) Folio de vida de la demandante. (Folio 13) Certificado de aptitud emitido por servicio médico de la Caja Nacional de Previsión, en donde se encontró a la actora apta para laborar. (Folio 14) Certificación expedida por el Subdirector de Talento Humano del Instituto Nacional de Penitenciario y Carcelario INPEC, en donde se deja constancia que la señora ROMERO CALDERÓN, laboró para ese instituto desde el 21 de mayo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2016, y, que, al momento de su retiro, desempeñaba el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar.
(Folio 15) Certificación emitida por la EPS Coomeva S.A, en donde se deja constancia sobre todas las incapacidades transcritas a la actora, desde el 1° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2016. (Folio 16) Historias clínicas, órdenes médicas y autorizaciones médicas a nombre de la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, en donde se evidencia diagnósticos por: fibromialgia, episodio depresivo, gastritis erosiva antral moderada, trastorno del sueño, síndrome febril polialtralgia, trastorno del sueño, trastorno de ansiedad, apnea del sueño, poliartritis, cervicalgia, gastritis, esofagitis, entre otros.
(Folios 17 a 142) Oficio No. 85102-SUTAH-GATAL-03366 de fecha 22 de febrero de 2015, expedido por la Subdirectora de Talento Humano del INPEC, por medio del cual se le informa a la actora, que a través de la Resolución No. 000416 del 2 de febrero de 2016, se dispuso la terminación del nombramiento en provisional, por haber sido ofertado en el Concurso Público de Méritos, Convocatoria 250 de 2012.
(Folios 152 y 153) Acta de comunicación y Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba y se termina el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, de la planta globalizada del INPEC (acto acusado).
Las razones aducidas en el acto administrativo fueron: “Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, convocó a concurso abierto de méritos para proveer las Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 15 vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y lo denominó Convocatoria No. 250 de 2012.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, expidió la Resolución 0966 del 25 de marzo de 2015, modificada mediante Resolución 4738 del 26 de noviembre de 2015, por la cual conformó y adoptó la lista de elegible para proveer cuarenta u nueve (49) vacantes del empleo denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
Ofertado bajo el No. 203780. Que la mencionada resolución, adquirió firmeza a partir del 02 de diciembre de 2015, según oficio No. 34051, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…) Que la Subdirección de Talento Humano del INPEC, acorde con lo establecido en el artículo 49 del Acuerdo 297 de 2012, solicitó ante la CNSC, autorización de uso de lista de elegibles para proveer vacantes en el empleo en mención y dicha entidad emitió concepto favorable, para el nombramiento del señor FARID SANCHEZ TORRES en período de prueba en estricto orden de méritos, mediante el oficio 20161020218131 del 29 de Julio de 2016.
Que una vez verificadas las vacantes existentes en la planta de personal del INPEC, procede a realizar nombramiento en período de prueba del señor FARID SANCHEZ TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.784.234, en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, ofertado dentro de la convocatoria 250 de 2012 bajo el No. 203780, por estar ubicado en la posición setenta y uno (71) de la lista de elegibles.
(…) Que en la actualidad el citado empleo se encuentra provisto en carácter de provisionalidad por la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERON, identificada con cédula de ciudadanía No. 49.741.627 nombrada mediante Resolución 2026 del 15 de mayo de 1998 en el empleo Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, modificado bajo la denominación Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09 por el Decreto 2489 del 25 de julio de 2006, e incorporada a través de la Resolución No. 000989 del 29 de enero de 2010 en el empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 de la planta globalizada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC razón por la cual es necesario terminar el nombramiento en provisionalidad otorgado a la señora ROMERO CALDERÓN.(…)” (Sic para lo transcrito) (Folios 145 a 148) Acta de comunicación de fecha 9 de noviembre de 2016, emitida por la Subdirección de Talento Humano del INPEC, y oficios similares, por medio de los cuales se le comunicaba a la demandante, la continuidad del nombramiento en provisionalidad, como quiera que la persona nombrada en período de prueba, no tomaría posesión del cargo el día 1° de noviembre de 2016.
(Folio 149 a 151) Acta de entrega del cargo, efectuada por la actora el día 28 de noviembre de 2016. (Folio 143) Certificación expedida por la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar, en donde se deja constancia que la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, laboró para el instituto en el período Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 16 comprendido del 21 de mayo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2016, adscrita al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, en provisionalidad.
(Folio 154) Oficio No. 85102-SUTAH-GATAL del 18 de septiembre de 2017, expedido por la Subdirectora de Talento Humano del INPEC, en donde emite respuesta a la petición incoada por el juzgado de instancia, en el siguiente sentido: “1. Para los meses de octubre y noviembre de 2016 no existían vacantes en el empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012, con la OPEC 203780…Es importante precisar que para ser provistos los empleos, en cumplimiento del proceso de selección por mérito denominado Convocatoria 250 de 2012, fue necesario la terminación de los nombramientos provisionales del mencionado empleo, con el ánimo de liberar las vacantes, para ser provistas con quien por méritos gano el derecho a ser nombrado en período de prueba.
(…) 2. En desarrollo de la Convocatoria No. 250 de 2012, la CNSC expidió entre otras, la Resolución No. 0966 del 25 de marzo de 2015, mediante la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer cuarenta y nueve (49) vacantes del empleo denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, ofertado bajo el No. 203780, la cual se encuentra conformada por 114 elegibles que lograron el puntaje para proveer vacantes y adquirió firmeza a través del Oficio 34051 del 02 de diciembre de 2016.
De la lista de elegibles, conformada por 114 aspirantes, la CNSC había autorizado el uso de la lista de elegibles para ser nombrados 74 de ellos en período de prueba. Por lo tanto, para los meses de octubre y noviembre de 2016, se contaba con los 40 aspirantes restantes de la lista de elegibles en mención. 3. Para los meses de octubre y noviembre de 2016 estaban vinculadas trece (13) personas nombradas en provisionalidad en el empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, en los Establecimientos de Reclusión, quienes gozaban de alguna Protección Especial, como lo establece el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1894 de 2012. 4.
En la actualidad, el empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, que ocupó en nombramiento provisional, la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, se encuentra provisto por el señor FARID SANCHEZ TORRES…quien tomó posesión el 1° de diciembre de 2016…” (Sic para lo transcrito, folio 220) Resolución No. 0966 del 25 de marzo de 2015, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, del sistema específico de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, ofertado a través de la Convocatoria No. 250 de 2012, bajo el No. 203780.
(Folios 223 a 225) Oficio ENT 148940 del 18 de septiembre de 2018, en donde la Compañía de Seguros Positiva, le da respuesta a la petición presentada por el juzgado de instancia, indicando lo siguiente: “…el evento sufrido por la afiliada, luego de valoraciones y procedimientos médicos pertinentes y al cierre del programa de rehabilitación, mediante dictamen No. 475284 de fecha 01 de febrero de 2014 calificó la respectiva pérdida de capacidad laboral – PCL- con un porcentaje de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 17 15.60% con el diagnóstico TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE Y EPISODIO DEPRESIVO MODERADO SIN RASGOS SICOTICOS como de origen laboral…esta compañía, le garantiza a la afiliada todas las prestaciones asistenciales requeridas, como prueba de ellos, el pasado 16 de septiembre de 2018, le fue autorizada consulta de control y/o seguimiento por especialista en psiquiatría…en respuesta a su solicitud de certificación de reconocimiento de Indemnización por Incapacidad Permanente Parcial (IPP), con ocasión del siniestro ocurrido 18/05/2011 esta gerencia le autorizó el pago de $15.756.764 correspondiente a la PCL 15.6% estructurada el 21/11/2013.” (Sic, folios 230 a 232) Anexo 1 que contiene la hoja de vida y la historia clínica laboral de la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN. Así las cosas, tal como quedó señalado en el problema jurídico planteado, en el presente caso le corresponde a la Sala de Decisión analizar, si es procedente o no la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, proferida por el Director General del INPEC, por medio de la cual se hizo un nombramiento en período de prueba a una persona que aprobó el concurso público de méritos y se terminó el nombramiento de la demandante en el cargo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, por cuanto la entidad demandada no tuvo en cuenta la situación de especial protección con que aquella contaba, en virtud de las enfermedades profesionales adquiridas durante la prestación del servicio.
Al respecto, lo primero que debe quedar claro, es que en el proceso no está en discusión las razones que fueron fundamentadas por la entidad en el acto de desvinculación, es decir, no se ataca la decisión de retirarla del servicio, para proveer el cargo en período de prueba, con quien concursó y aprobó para dicho empleo en la Convocatoria 250 de 2012, únicamente la discordia se centra, en la no aplicabilidad de las normas legales y constitucionales referentes a la estabilidad laboral reforzada de personas que estando en situaciones de debilidad por enfermedad, no pueden ser retiradas del cargo, sin antes la entidad ejercer las medidas pertinentes para ubicarla dentro de la planta de cargos.
Ahora bien, como ya se mencionó, el artículo 125 de la Constitución Política, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Estipula, además, que los empleos en las entidades estatales tienen este carácter, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Por su parte, como también se mencionó con anterioridad, la Ley 909 de 2004, al regular el ingreso a los empleos públicos, previo que los de carrera administrativa se proveen en periodo de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito (Art. 23) y si sus titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen la separación temporal del mismo, deben ser provistos de forma provisional sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones (Art. 25).
A su vez, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 “Por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, contempló que, en caso de vacancias temporales, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible por medio de encargo, y por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Se ha considerado, que esta situación otorga fuero de estabilidad relativa, en la medida en que los servidores públicos en provisionalidad pueden ser retirados del servicio por disposición del nominador mediante resolución motivada y por razones Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 18 objetivas (Art. 10 Decreto 1227 de 2005), o hasta que se produzca el nombramiento por el concurso de méritos.
Ahora bien, sobre la estabilidad laboral reforzada, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, basada en los tratados internacionales y principios constitucionales, la ha reconocido para aquellas personas que desempeñan un cargo en provisionalidad y están en condición de debilidad manifiesta, como consecuencia de padecimientos físicos, sensoriales, o, psicológicos, imponiendo medidas positivas a cargo de las autoridades del Estado, con el objeto de materializar la estabilidad en el empleo, la integración social, la igualdad y la solidaridad frente a situaciones que pongan en peligro la salud física y mental del empleado.
En este contexto, el empleador es un sujeto obligado a brindar protección especial a quien presta sus servicios y se encuentre en una situación que lo amerite, así lo ha considerado la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 3 de junio de 2014, en donde se expuso: “(…) Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De ahí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, através de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa. Si bien estas personas no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. (…) Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) adopción de medidas de acción afirmativas tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación.” (Subrayas fuera del texto) De conformidad con la jurisprudencia transcrita, sin atender al tipo de relación laboral, todo trabajador que se encuentre en situación de discapacidad tiene Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 19 derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una condición de debilidad manifiesta, no obstante, pueden existir razones objetivas que justifiquen constitucionalmente la desvinculación. Así las cosas, si bien, el derecho de los empleados en carrera según el mandato constitucional, prima sobre quienes prestan sus servicios en provisionalidad aún si se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, Io cierto es que en virtud de los principios que informan el Estado Social de Derecho, Ie asiste el deber ineludible a la autoridad nominadora de Ilevar a cabo acciones afirmativas como la reubicación del sujeto de especial protección en un cargo de similares condiciones, siempre que exista la posibilidad dentro de la planta de personal.
Corolario con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado también ha sido enfático en determinar, que si el empleador omite las condiciones para retirar del servicio a un trabajador que goza de estabilidad laboral reforzada en virtud de una incapacidad para proveer el empleo por concurso, el acto administrativo de retiro puede declararse nulo por haber sido expedido con violación manifiesta de las normas en que debería fundarse.
Al respecto, en reciente providencia adoptada en sede tutelar, la cual se transcribe in extenso debido a su identidad con el caso sometido a estudio en esta oportunidad, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo, señaló: “La Sección Primera, en sentencia de 25 de mayo de 20175, se refirió al tema de la estabilidad laboral reforzada frente a los derechos de carrera administrativa, de la siguiente manera: «[…] El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo6.
En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley.7 5 Expediente nro. 2017-00138-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 6 En relación con las trabajadores que no gozan de un estado de salud óptimo, esta Sala refiriéndose a la Sentencia T-320 de 2016, adujo que tales personas deben ser protegidas por el Juez Constitucional, en virtud de su derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada, con el fin de garantizar que no sean despedidas con ocasión de su enfermedad.
Para el efecto, véase la sentencia de 23 de febrero de 2017 (Expediente núm. 2016-05172. Consejera ponente María Elizabeth García González.) 7 El artículo 125 de la Constitución Política prevé: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 20 (…) La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad.
Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positiva a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad […]».
(Resaltado fuera del texto original).8 Conforme a la postura señalada, si bien el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente a aquel que se encuentra vinculado en provisionalidad y bajo una situación de debilidad manifiesta, la administración debe procurar un especial trato hacia este y, en tal entendido, adoptar las medidas que tenga a su alcance para garantizar el derecho a la igualdad y al principio de solidaridad.
En los casos en que la estabilidad laboral reforzada se predica de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional9 ha indicado: “[…] Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
(…) Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, 8 La Sección también se había referido a la tensión existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, en la sentencia de 22 de octubre de 2015 (Expediente nro. 2015-00354-01, Consejero ponente: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en la cual señaló: «[…] En ese escenario, se deben tener presentes que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en el que se contempla que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, prepensionados y personas en condición de discapacidad).
También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice […]». 9 Sentencia T-326 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 21 particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”10. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa11, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)12.
En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. (…) Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación […]”.
(Resaltado fuera del texto original). En ese orden de ideas, aun cuando la estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad está dirigida a garantizar que solo puedan ser retirados mediante un acto administrativo debidamente motivado, esto es, con ocasión del nombramiento de la persona que se encuentra en la lista de elegibles, en el caso de una persona en situación de debilidad manifiesta por razones de salud que se encuentre ocupando un cargo en provisionalidad y se enfrente a la desvinculación con ocasión de un concurso de méritos, tiene derecho a una protección especial.
Sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional ha discurrido que, aun cuando las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera indefinida, en el caso de que una de estas cuente con estabilidad manifiesta por razones de salud, deberá otorgársele un trato 10 Sentencia T-186 de 2013, Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. 11 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU- 446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 12 [27] Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 22 preferencial, por lo que será de las últimas en removerse cuando se proceda al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos.”13(Subrayas fuera del texto) En síntesis, de la línea jurisprudencial analizada se concluye, que si bien las personas nombradas en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, tal como sucedió en el caso de marras, cuando la persona se encuentre en una estabilidad reforzada a causa de una enfermedad, el empleador sí debe otorgarles un trato preferencial como acción positiva, antes de proceder a su desvinculación. Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala como hechos probados en el plenario, que la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, fue nombrada en provisionalidad, por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a través de la Resolución No. 2026 del 15 de mayo de 1998, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 12, en la Cárcel Judicial de Valledupar, tomando posesión del mismo, el día 21 de mayo de 1998.
Se evidencia además, que estando dentro del servicio, la actora adquirió diversas enfermedades, profesionales y generales, las cuales conllevaron a una serie de incapacidades desde el año 2005 hasta el año de su desvinculación, año 2016, tal como lo certificó la EPS Coomeva S.A a folio 16 del expediente. De igual forma, la historia clínica aportada, da cuenta de diversas patologías que presenta la demandante, entre ellas, fibromialgia, trastorno depresivo, poliartitritis, tendinitis, trastorno sinovial, las cuales eran recurrentes desde el año 2005, lo que conllevó a una valoración por parte de la ARL Positiva, dictaminándose el día 1° de febrero de 2014, una pérdida de la capacidad laboral del 15.60% con diagnóstico “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE Y EPISODIO DEPRESIVO MODERADO SIN RASGOS SICOTICOS” que sirvió para el reconocimiento de una indemnización por incapacidad permanente parcial de $15.756.764.
Lo anterior, tal como fue certificado por la Compañía de Seguros Positiva a folios 230 y 231 del expediente. Se demostró, que la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN fue declarada insubsistente de su nombramiento provisional, a través de la Resolución No. 005134 del 19 de octubre de 2016, fundamentando la decisión, en la necesidad de proveer el empleo en cumplimiento del concurso de mérito denominado Convocatoria 250 de 2012, habiéndose nombrado en período de prueba, a quien estaba dentro de la lista de elegibles, señor FARID SÁNCHEZ TORRES.
Además, al revisar la hoja de vida que fue aportada por la entidad demandada (ANEXO 1), la Sala no evidencia dentro de ella, procedimiento alguno adelantado por el INPEC, para tratar de reubicar a la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN en virtud de la provisión del cargo que ocupaba, y, dada su condición de debilidad reforzada a raíz de sus patologías, así como tampoco, se demostró que los otros cargos iguales al de ella, que según la entidad eran 13 (de conformidad con lo señalado en el oficio visto a folio 220), todos en provisionalidad, gozaran de alguna protección especial tal como se aseguró, como para proceder primero a retirar del servicio a la actora, antes que los otros cargos similares al que ocupaba la señora ROMERO CALDERÓN. 13 Sección Primera, Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de marzo de 2022, radicado: 08001- 23-33-000-2021-00553-01, M.P NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 23 De conformidad con lo expuesto, concluye este Tribunal, que la señora ROMERO CALDERON fue desvinculada del servicio por una justa causa, la cual tiene fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos, de tal forma que, en principio, tal como determinó el juez de instancia, la entidad para fundamentar la decisión, no actuó en contravía de las normas del proceso de selección. De igual forma, no se evidencia dentro de las consideraciones del acto acusado, que la desvinculación de la actora obedeciera a su condición de salud, pues se repite, su retiro fue consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conformaba la lista de elegibles, por lo que tal plaza debía ser ocupada de dicha manera.
No obstante, al verificar si la entidad acató los lineamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, arriba transcritos, así como los Decretos 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, atisba que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, hizo caso omisivo a dichos criterios, pues no se demostró que la entidad hubiese agotado la lista de elegibles, teniendo en consideración las condiciones particulares de quienes están nombrados en provisionalidad, ni que hubiesen identificado ni tenido en cuenta la condición de debilidad manifiesta de la actora, pese a que era totalmente conocida para ellos, tratando de reubicarla en otro cargo similar, o, asegurarse de que fuera la última en desvincular del servicio.
De conformidad con lo narrado, al haberse quebrantado con el acto acusado las normas relativas a la estabilidad laboral reforzada como causa de enfermedad que padecía la señora ALIX ROSA ROMERO CALDERÓN, era procedente la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo que la desvinculó del servicio, por vulneración de las normas en que debería fundarse, tal como acertadamente determinó el a quo.
Por lo tanto, se impone CONFIRMAR la sentencia apelada. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en 14 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00159-01 Fallo segunda instancia 24 cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción, en todas las etapas, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, razón por la cual no procede la condena de costas en su contra.
DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 6 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 099, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIOARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.