TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DENIS ESTHER MAESTRE DE VILORIA DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 20001-33-33-005-2017-00119-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante en el presente asunto, contra la sentencia del 28 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas TERCERO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: “1.- Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones GNR No. 190861 de fecha 28 de mayo de 2014: Resolución No. GNR 32225 de fecha 26 de enero de 2017, por la cual se niega una reliquidación y Resolución GNR 55778 de fecha 20 de febrero de 2017 por la cual se resuelve un recurso de reposición y se confirma la resolución GNR 32225 de fecha 26 de enero de 2017, sin tener en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en los último seis (06) meses de servicio, debidamente certificados por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ignorando los factores salariales como son: Subsidio de Alimentación, Bonificación servicios prestados, Prima de servicios y Prima de navidad. 2.- Que como consecuencia de la anterior pretensión y a título de Restablecimiento del Derecho, declarar que a mi mandante le asiste la razón Jurídica para que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, le reliquide y pague su pensión mensual vitalicia por vejez, calculada con el 75% DEL 100% de los factores de salarios devengados y certificados en el último seis (06) de servicio. 3.- Según Certificado de Factores Salariales No. 1766, comprendido entre el 01 de abril y el 30 de septiembre de 1993, expedido la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 2 tramite de RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN, que habrá de pagarse en cuantía no inferior a $ 757.723,20, efectiva a partir del 24 de noviembre de 2008. 4.- Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, a cancelarme las diferencias, entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resolución 190861 de mayo 28 de 2014 y lo que se determine pagar en la Sentencia que ordene la reliquidación de la pensión en los términos de la pretensión tercera de este acápite, diferencia efectiva a partir del 23 de noviembre de 2003., calculada de una cuantía inicial pretendida NO INFERIOR A $ 757.723,20 (Se resalta). 5.- Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES para que sobre las diferencias adeudadas a mi defendido le cancele las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo ordena el Artículo 187 del CPACA. 6.- Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, a que, sí no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., pague a mi mandante los intereses durante los seis (06) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, interese moratorios después de éste término conforme lo garantiza el artículo 192 del CPACA. 7.- Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 178 del C.C.A., con las Sentencias -188 del 29 de marzo de 1999 Magistrado Ponente Dr., JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, proferida por la H. Corte Constitucional;
T-425 del 31 de mayo de 2007 y la T-815 de julio 31 de 2007 de la H. Corte Constitucional y en el mismo sentido se pronunció por medio de la Sentencia del Expediente 29.022 del 31 de julio de 2007 de la H. Corte Constitucional de Justicia que expresa que “los intereses moratorios se causan desde el mismo momento en que la condena sea exigible” para que sobre las diferencia adeudadas a mi mandante le paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo ordena el artículo 187 del CPACA. 8.- Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 9.- Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar los intereses moratorios generados desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se cumpla con la obligación solicitada, según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada con el IPC que certifique el DANE de conformidad a lo establecido en el artículo 17 DE LA Ley 549 de 1999. 10.- Condenar en Costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por desatender el sin número de sentencias emitidas por los Tribunales respecto de la forma de liquidación y reliquidación de las pensiones de régimen especial, reguladas por las leyes 6a. de 1945 y 65 de 1946, LEY 33 DE 1985, los decretos leyes 2567 de 1946 y por el Decreto reglamentario 1160 de 1947”. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones pueden resumirse de la siguiente manera: La señora DENIS ESTER MAESTRE DE VILORIA, laboró en la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en el cargo de Revisor de Documentos Grado 04 por 17 años, diez meses y ocho días de servicio, cumplió el status jurídico de pensión el 23 de noviembre de 2003 y se retiró definitivamente del servicio a partir del 30 de septiembre 1993.
Posteriormente, la demandante cotizó como trabajadora independiente en el Instituto Seguros Sociales 02 años, 04 meses y 18 días iguales 123.29 semanas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 3 Como consecuencia de ello, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vez es el Decreto 929 de 1976, régimen especial para funcionarios de la Contraloría General.
El ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución No GNR 190861 DEL 28 de mayo de 2014, reconoció a la señora DENIS ESTER MAESTRE DE VILORIA, pensión de vejez en cuantía de $566.700, sin tener en cuenta los factores devengados en la Contraloría General de la República, es decir liquidó la pensión con la Ley 33 de 1985 sin incluir los factores certificados por dicha entidad, como son, Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio, Prima de navidad;
Bonificación de Servicios, a pesar de ser beneficiaria del régimen especial por cumplir los requisitos para el régimen de transición. La actora solicitó la reliquidación de su pensión la cual fue negada mediante Resolución GNR 32225 de fecha 26 de enero de 2017 y presentado el recurso fue confirmada la decisión con Resolución GNR 55778 de fecha 20 de febrero de 2017.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada al contestar la demanda manifestó que reconoció la pensión a la señora Maestre de Viloria, en cumplimiento de un fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar que dispuso el pago de la pensión y los términos de la misma. De esta manera al ser reconocida la pensión acorde con lo ordenado por el juez laboral no le correspondía a la entidad revocar o modificar el acto administrativo de reconocimiento puesto que ello podría constituir fraude a la decisión judicial y una violación a derechos fundamentales, lo procedente era que si no estaba conforme con el fallo presentara recurso de apelación contra éste y no impugnar lo decidido por la entidad, que fue en estricto cumplimiento del fallo.
Indicó además que no podía volverse sobre lo decidido en virtud de la cosa juzgada frente a esta petición. Manifestó que a la actora se le reconoció una pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1998, ya que registró aportes a la Contraloría General por 17 años 1 mes y 1 día y aportes privados. En principio la pensión fue negada por el ISS porque no cumplía los requisitos exigibles por la Ley 100 de 1993 y tampoco los de la ley 797 de 2003, pero finalmente fue reconocida en cumplimiento del fallo judicial que lo ordenó, por lo cual, aunque se pretenda la reliquidación con el régimen especial de la Contraloría la entidad lo considera improcedente porque se atiene a lo ordenado en la providencia que dispuso conceder la pensión. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, innominada y la prescripción de las mesadas pensionales que superen los tres años1.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 28 de enero de 2022 negó las pretensiones de la demanda2. El juzgador de primera reseñó lo decidido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar quien ordenó al ISS conceder la pensión por aportes a la actora, por cuanto acreditó tiempo cotizado a Cajanal, otros tiempos con empresas 1 Cuad 2 folios 57 a 71. 2 One Drive, archivo 14.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 4 privadas y algunos como independiente hasta cumplir 20 años y 25 días de servicio y la edad requerida para ello. De igual manera indicó que acorde con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, la actora era beneficiaria del régimen de transición para funcionarios de la Contraloría General por haber laborado allí más de 10 años y tener la edad requerida al momento de su entrada en vigencia. No obstante en punto a la reliquidación de la pensión que fue solicitada con la demandada señaló que no era procedente puesto que según las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, los factores que se conservan del régimen de transición son el tiempo y la edad pero no el IBL ya que éste debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, con el promedio de los últimos 10 años y únicamente con los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los cuales se hayan efectuado aportes. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante se mostró inconforme con la decisión porque en su criterio desconoció el precedente jurisprudencial por la indebida aplicación de la sentencia Su 230 de 2015 sobre beneficiarios del régimen especial para funcionarios de la Contraloría General y por violación al debido proceso e igualdad del accionante.
Manifestó que en la sentencia de primera instancia se hizo alusión a fallos de este Tribunal y de la Corte Constitucional sin que se analizara si ellos eran aplicables al caso concreto, máxime cuando el mismo Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción ha dicho que la jurisprudencia vinculante es la contenciosa. Aunado a lo anterior señaló que el Consejo de Estado ha considerado que acorde con los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formas, para efectos de la liquidación pensional debe entenderse como salario todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, sin importar la denominación que reciba.
Indicó que la Juez de primera instancia reconoció que la actora es beneficiaria del régimen de transición y que le son aplicables las normas del Decreto 929 de 1976, pero para la conformación del IBL acogió lo decidido por la Corte Constitucional en sus sentencias SU 395 de 2010 y SU 230 de 2015 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2018.
El apelante, con argumentos alejados de la realidad fáctica de este caso, y que al parecer corresponden a un proceso diferente por lo desactualizados, plantea que el fallo se fundamenta en las sentencias de la Core Constitucional y ha debido tomarse como referencia la posición del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación del año 2010, porque según su entendimiento en esta materia no existe pronunciamiento que modifique lo allí establecido.
Acorde con lo anterior solicita que se revoque la sentencia y se ordene la reliquidación de la pensión incluyendo todos los factores devengados en los últimos seis meses3.
2.6. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de junio de 20224, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
Como el recurso fue presentado posterior a la vigencia de la ley 2080 de 2021 y no se practicaron pruebas en segunda instancia no hubo traslado para alegatos de 3 One drive, archivo 16. 4 One Drive archivo 4. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 5 conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
III. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 28 de enero de 2022. 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 28 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
3.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por la parte demandante, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante aplicando para ello el régimen especial para empleados de la Contraloría General de la Nación, contenido en el Decreto 929 de 1976 y sus normas concordantes, sobre todo en el aspecto de integración del IBL.
De igual manera deberá determinarse si procede la inclusión de todos los factores devengados el último año de prestación de los servicios. 3.3. PRUEBAS En el curso de la primera instancia se recaudaron las siguientes pruebas relevantes: - Resoluciones: GNR 190861 del 28 de mayo de 2014 que reconoció la pensión en cumplimiento de la orden del Juzgado Primero Laboral;
GNR 3225 del 26 de enero de 2017 y GNR 55778 de febrero 20 de 2017 (fls 11 a 20). - Certificados expedidos por la Contraloría General en los que constan los tiempos de servicio y las sumas devengadas en el último año. (fls 21 a 33). - Copia del acta y el audio de la audiencia oral en que se profirió la sentencia que dispuso el pago de la pensión a la actora, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Valledupar (fls 106 a 107 y archivo 08 del One Drive).
En esta instancia, por no advertirse necesarias, no se decretaron pruebas.
3.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría, a través del Decreto 929 de 1976 y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión ya fuera por vejez o invalidez y también recoger las normas dispersas de cada régimen especial existente eliminando algunas prerrogativas a través de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 6 No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que ya tenían derechos adquiridos o estaban próximos a consolidar su derecho pensional con el régimen anterior, porque no era justo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema5 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que, respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarán de forma ultractiva las normas anteriores, pero no así lo relacionado con el IBL que se regiría por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 6.
Como se observa, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos que se conservan del régimen anterior son la edad, la tasa de reemplazo y el monto, pero no el IBL que no fue incluido en la norma y por ello debe regirse por lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Acompasada con la sentencia C-168 de 1995, el Consejo de Estado en criterio acogido al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y 5 El 1 de abril de 1994. 6 Al respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 7 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013);
C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 7 factores y concluyó que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma, es decir que los elementos que hacen parte del régimen de transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, lo anterior porque dicho reconocimiento implica un verdadero beneficio en comparación con lo dispuesto en el Sistema General de Pensiones.
En dicha providencia se fijaron subreglas relativas al periodo para liquidar las pensiones y los factores, indicando que solo se deben incluir en el IBL aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, porque es la interpretación que más se ajusta al artículo 48 constitucional, así se concluyó que el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Así dijo la providencia: “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) … los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Por otra parte, debe señalarse que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han sido claras en establecer que la inclusión de los factores sobre los cuales se haya aportado, tiene su razón de ser no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en la aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así mismo, es preciso indicar que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso que la aplicación del régimen de transición sería hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando los beneficiarios hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. Ahora bien, respecto del régimen especial de los funcionarios de la Contraloría General, la sentencia CE-SUJ-SII-020-20, del 11 de junio de 2020, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, la cual por su importancia y la pertinencia al caso se cita in extenso, señaló: “92.
El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República, es el previsto en las Leyes 6ª de 194527 y 65 de 194628, en los Decretos Leyes 2567 de 194629, 929 de 197630, 720 de 197831 y en sus correspondientes reglamentaciones. 93. En lo que concierne al tema pensional, el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, dispone: […] Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 8 menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre […]. 94.
La norma en comento, desde su contenido literal determina los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores en cuanto a edad, así: 50 años para mujeres, 55 para hombres; y tiempo de servicio común en 20 años, y también establece que ésta se liquidaría con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. 95.
Sin embargo, en lo atinente a la manera en que deben liquidarse las pensiones previstas en esta norma, únicamente se hace la siguiente precisión: Artículo 9º.- Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor […]. 96.
Ahora bien, en el nuevo contexto de sostenibilidad financiera y resaltando la importancia de los aportes pensionales para el financiamiento de la pensión, se tiene que el artículo 16 del ya mencionado Decreto Ley 929 de 1976, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 16. A partir de la vigencia de este Decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados que en él se indican, contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1.- Un tercio del valor del sueldo mensual el respectivo cargo, como cuota de afiliación. 2.- Un cinco por ciento (5%) del valor del sueldo mensual el respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria. 3.- Un tercio por una sola vez, de todo aumento que reciban en su sueldo básico. 4.- Un cinco por ciento (5%) mensual del valor de las pensiones de jubilación, vejez e invalidez, para quienes gocen de esta prestación. 5.- Hasta un cinco por ciento (5%) del valor del sueldo mensual, cuando se trate de las prestaciones a que se refiere el artículo 5o. del presente Decreto. 97.
De la disposición anterior, se dejan ver los porcentajes de los aportes a efectuar por parte de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República para el sostenimiento de la extinta Caja Nacional de Previsión Social, por ser el ente previsional encargado en un principio de los servicios asistenciales32 y del pago de las pensiones, a donde solo se afecta el su cónyuge, hijos y ascendientes, con el objeto de que se les preste asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria completa a que haya lugar, en caso de enfermedad.
Tanto la afiliación como las condiciones de prestación de servicio, estarán sometidas a los reglamentos que sobre el particular dicte la Junta Directiva de la Caja con la aprobación del Gobierno, y como aporte de cuota de afiliación, que señalarán dichos reglamentos, el funcionario o empleado deberá aportar, por este concepto, una cuota periódica mensual hasta del 5% del valor de su sueldo, teniendo en cuenta el número de personas afiliadas. 98.
No obstante lo anterior, no puede perderse de vista, tal como se anunció en líneas anteriores, que el artículo 1º del Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del orden nacional al sistema integral de seguridad social, y en ellos, a los de la Contraloría General de la República, a partir del 1º de abril de 1994, con lo cual; la cotización para pensión a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía a la base prevista en el artículo 6º del tal reglamento, que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, cuyo contenido establece: ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 9 El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 99.
Retomando el tema salarial, encuentra la Sala que el Decreto Ley 720 de 1978 que consagra el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, en su artículo 40, establece: Artículo 40. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. (….) 105. La normativa anterior enlista algunos factores a tener en cuenta para efectos salariales, por lo cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 197638, en relación con las primas de navidad39, de servicios40 y de vacaciones41, son las normas dirigidas a los empleados del orden nacional las que las sustentan, a partir de una causación anual, pagadera de manera proporcional 106.
En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia: 107. Considerando el tema que fue avocado para unificación, y lo disertado en esta sentencia, la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Efectos de la presente decisión 108. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 10 contencioso administrativo.
En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 109. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de las altas cortes -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 111.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. 112. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada.
Lo anterior, no enerva el recurso por los eventos previstos en los artículos 250 del CPACA, y 20 de la Ley 797 de 2003, según el caso”. -Se resalta por fuera del texto original-. De manera que, según el precedente jurisprudencial de unificación citado, corresponde al juez de cada causa verificar los aspectos de la pensión que se pretenden reliquidar partiendo de la aplicación ultractiva del régimen especial de los servidores públicos que laboraron al servicio de la Contraloría General de la República en virtud del régimen de transición, a fin de determinar si la prestación económica pensional debe ser reliquidada o no.
3.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el ISS reconoció a la actora una pensión por aportes mediante Resolución No GNR 190861 del 28 de mayo de 2014, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Primero Laboral de Valledupar, en fallo del 15 de mayo de 2012, en cuantía equivalente a un salario mínimo.
Contra dicho acto administrativo la actora interpuso recurso de reposición y apelación para solicitar que se le liquidara la pensión con el régimen especial de los empleados de la Contraloría Decreto 929 de 1976, esto es con el promedio de lo devengado los últimos seis meses, pero mediante Resoluciones GNR 3225 del 26 de enero de 2017 y GNR 55778 de febrero 20 de 2017 se confirmó la decisión bajo el argumento de que al haberse sido concedida por orden judicial la entidad no podía modificar lo decidido.
Para resolver el asunto sometido a decisión de esta Sala, sea lo primero indicar que no es objeto de este proceso el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, puesto que este análisis fue realizado por la jurisdicción ordinaria, quien al verificar que la actora cumplía con el tiempo de servicio y edad ordenó el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 11 reconocimiento de una pensión por aportes, para cuya liquidación tuvo en cuenta el 75% del salario pero al ser esta suma menor al salario mínimo, fue concedida por dicho valor incluyendo además el pago de las mesadas adicionales.
Acorde con las pretensiones planteadas en la demanda y con lo expuesto en el recurso de apelación, la parte actora solicita la reliquidación de su pensión, porque al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho a que la liquidación se efectúe con fundamento en lo dispuesto en la norma especial para funcionarios de la Contraloría contenida en el Decreto 929 de 1976, y en consecuencia se incluyan en el ingreso base de liquidación todos los factores percibidos durante los últimos seis meses, esto es, Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio, Prima de navidad;
Bonificación de Servicios. En efecto, acorde con los documentos obrantes en el proceso se observa que la señora Maestre de Viloria es beneficiaria del régimen de transición, como lo señaló el fallo del proceso ordinario laboral, ya que según el registro civil que allí obraba nació el 23 de noviembre de 1953 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 40 años y el tiempo de servicio requerido para mantener el régimen anterior.
Ahora bien, según los certificados aportados al presente proceso, la actora laboró en la Contraloría General desde el 1° de noviembre de 1976 hasta el 30 de septiembre de 1993, por lo cual acreditó haber laborado 16 años y 11 meses en la entidad, y por ello le era aplicable el Decreto 929 de 1976 artículo 7, que fue desconocido al liquidar la pensión, es decir tenía derecho a mantener los beneficios del régimen anterior consistentes en el reconocimiento de la pensión a los 50 años si es mujer o 55 si es hombre y 20 años de servicios.
Contrario a lo manifestado por el apelante quien en un muy confuso escrito de impugnación aseguró que se aplicó de preferencia la tesis de la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación, el fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado arriba citada, según la cual, los beneficios del régimen de transición que deben mantenerse son el tiempo de servicio y la edad, pero no así el IBL, puesto que dicho elemento debe liquidarse con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que componen este Ingreso Base son los previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se demuestre que se hicieron aportes, razón por la cual no era procedente la nueva liquidación, por no cobijar el régimen anterior lo relacionado con el IBL.
Pues bien, le asiste razón a la juzgadora de primera instancia en cuanto existe certeza acerca de la norma aplicable a la señora Maestre de Viloria teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y al haber laborado más de 10 años en la Contraloría su pensión está gobernada por lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, en los aspectos de tiempo de servicio y edad, pero no en el IBL ya que éste debe regirse por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se calcula con el promedio de los últimos diez años, incluyendo como aportes los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado los aportes correspondientes.
No obstante, al verificar los certificados expedidos por la Contraloría General de la República se observa que la actora reclama la reliquidación de su pensión porque devengó además del salario, Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio, Prima de navidad y Bonificación de Servicios. Al respecto se precisa si bien la bonificación está incluida en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1976 al no demostrarse que sobre ésta se hicieron aportes, no puede ser tenido en cuenta para la conformación del IBL, puesto que según la sentencia de unificación no basta que el factor sea de los enlistados en la norma, sino que debe acreditarse que sobre el mismo se efectuaron los descuentos correspondientes con destino a la administradora de pensiones correspondiente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 12 Ahora, en el fallo proferido por la jurisdicción ordinaria se reconoció una pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988 puesto que la actora había laborado en el sector público, con empresas privadas y también cotizó como independiente tiempos que podían ser sumados para acreditar el requisito exigido por las normas sobre pensión y su cuantía se fijó en salario mínimo ya que al aplicar el 75% al salario ese valor a reconocer era inferior y por mandato legal debía ser ajustado a tal monto, de manera que si bien sería procedente decretar la nulidad de los actos demandados por no haberse aplicado las normas que reglaban su situación como beneficiaria del régimen especial para funcionarios de la Contraloría, no es posible acceder a ello porque sobre el único factor adicional que podía incluirse para una reliquidación, no se acreditó que se hubiesen hecho los aportes correspondientes circunstancia que según la sentencia de unificación que en este caso se acoge por tener fuerza vinculante deriva en una afectación del sistema pensional.
Adicionalmente es dable precisar que la inclusión de este factor para la liquidación no modificaría sustancialmente el IBL ya que ella no fue percibida por la actora durante todo el tiempo laborado, con lo cual el aumento que esto representa no modificaría drásticamente el monto de su pensión, si se tiene en cuenta que probablemente con su inclusión tampoco se superaría el salario mínimo que ahora devenga y entonces en ese sentido la reliquidación deprecada al final resultaría inane.
Corolario de lo anterior la sentencia de primera instancia será confirmada teniendo en cuenta que si bien la actora devengó el factor de bonificación por servicios prestados que se encuentra incluido en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1976 como uno de los llamados a integrar el IBL cuando se aplica el régimen especial para empleados de la Contraloría General de la República, no se acreditó que sobre éste hubiese hecho aportes y en consecuencia no puede ser tenido en cuenta dado que ello impactaría negativamente el equilibrio del sistema pensional.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”10.
No se condenará en costas por concepto de agencias en derecho por cuanto el recurso sólo prosperó parcialmente y no por los argumentos planteados en la apelación. 3.6. DECISIÓN 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00119-01 Sentencia de segunda instancia 13 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión calendada el 28 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.108. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrada Magistrado