TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de octubre dos mil veintiunos (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO DE JESÚS MONTERO CASTILLA DEMANDADO: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR RADICADO: 20001-33-33-006-2017-00010-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante en el presente asunto, contra la sentencia adiada 30 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR Probada las Excepciones de Fondo LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, INEXISTENCIA DEL DERECHO, VIOLACION DE NORMAS y No probada la Excepción PRESCRIPCION DEL DERECHO RECLAMADO, propuestas por la parte demandada, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las Pretensiones de la demanda, de acuerdo a las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin Costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo número RECT 10003072192016 del 22 de agosto de 2016, expedido por el rector del ente universitario demandado, a través del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, bonificación por servicios prestados.
Además, que se condenara a la demandada al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 2 pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales mencionadas según lo establecido en la Ley 244 de 1995. Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a la devolución de lo pagado por la promotora de la demanda por concepto de cotizaciones correspondientes a pensión y salud que la entidad demandada se sustrajo de pagar a la actora aduciendo que no existía relación laboral, además de tenerse como tiempo computable para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios por los que fue vinculada al servicio.
Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que el demandante se vinculó al servicio de la Universidad Popular del Cesar, desde el 12 de septiembre de 2012 hasta el 5 de noviembre de 2015 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sucesivos, siendo el objeto contractual la prestación de sus servicios a la Universidad Popular del Cesar para apoyar el desarrollo de los procesos del sistema integral de gestión (MECI – CALIDAD) como auxiliar en la oficina de Planeación y desarrollo universitario de la Universidad Popular del Cesar.
Sostuvo que la labor prestada por el demandante se ejercía de manera personal, y permanente, cumpliendo un horario de 8 horas, y que además existía una relación de dependencia o subordinación entre él y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios, además que desempeñó un cargo que hacía parte de la planta de personal de la entidad.
Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad no fue afiliado al sistema de seguridad social en salud y pensión como dependiente, ni le fue consignado valor alguno por concepto de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos salariales. Por tal razón, señaló que presentó petición de interés particular ante la demandada para que le fueran reconocidos y pagados dichos emolumentos salariales, y prestacionales propios de la relación laboral dependiente, acudiendo a la figura de la primacía de lo sustancial sobre la formalidad, petición que fue denegada mediante comunicación de código RECT-100-03-07-2019-2016 del 22 de agosto de 2016, emitida por el entonces representante legal de la universidad.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad. Manifestó que la vinculación laboral del actor tuvo su origen en contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan ninguna relación laboral, por lo que el pago de prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social en salud y pensión no son procedentes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 3 Señala que en relación con la violación del artículo 13 de la Constitución Política, este no se ha violado, teniendo en cuenta que el demandante no ostentaba la calidad de Servidor Público, a diferencia de los que se encuentran en la planta vinculados a través de una relación legal y reglamentaria o por medio de contrato de trabajo.
Igualmente indica al revisar los documentos aportados por la parte demandante, advierte que no existen elementos contundentes para la prosperidad de lo pretendido resaltando que la carga de la prueba le corresponde al demandante tal como lo consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Propuso como excepciones las de fondo: "legalidad del acto administrativo, inexistencia del derecho, inexistencia de violación de normas y prescripción".
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 30 de octubre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que el demandante no logró acreditar en forma fehaciente uno de los elementos estructurales de la relación laboral, es decir, la subordinación, por lo que no consideró procedente el reconocimiento de dicha relación y el consecuente pago de las prestaciones sociales reclamadas.
Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso y sostuvo que el actor logró acreditar haber laborado al servicio de la Universidad Popular del Cesar, y que laboró en periodos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 hasta el 5 de noviembre de 2015 mediante diferentes contratos de prestación de servicios sucesivos por diferentes términos ejerciendo labores a favor de la entidad demandada, sin embargo lo manifestado dentro de los testimonios, no fue confirmado por medio de alguna prueba documental, como el registro de entradas y salidas de las instalaciones en la entidad.
Reconoció el a quo también que los requerimientos propios de las obligaciones contractuales de la parte actora pertenecieron a una relación de “coordinación” y que el puesto desempeñado era bajo las reglas del estatuto de contratación estatal, ya que las actividades desplegadas no las podía realizar el personal de planta y por ese motivo se contrató al demandante para que brindara sus servicios profesionales.
Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo los argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: El apoderado de la parte actora se encuentra inconforme con la decisión del juzgado de primera instancia, y sostuvo que las valoraciones probatorias que hizo el juez están en contra del acervo fáctico acreditado dentro del expediente, de la normatividad aplicable al caso, y de la jurisprudencia vigente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 4 En sus fundamentos expuso que el juzgado de instancia menor le restó importancia a la valoración de los testimonios y demás pruebas documentales, e impuso una carga adicional similar a una tarifa legal que se encuentra proscrita para demostrar el elemento de la subordinación al exigir como prueba el reporte de entradas y salidas del plantel universitario para acreditar el cumplimiento del horario.
Agregó que, a pesar de que con las pruebas aportadas al expediente se logró establecer que el hoy demandante cumplía un horario de trabajo, tal como lo expusieron los testigos, el juzgado injustificadamente denegó las pretensiones de la demanda. En el mismo sentido, la parte demandante aduce la existencia de la subordinación y no de una mera coordinación, lo cual queda reforzado en el expediente al probarse el cumplimiento de horario y otras órdenes, la utilización de elementos y logística de propiedad de la entidad para el cumplimiento de funciones, la necesidad de asistir obligatoriamente a capacitaciones suministradas por la entidad, la necesidad permanente de la labor desempeñada y la existencia del cargo en la planta de personal.
Por último, solicitó condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 27 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 10 de junio de 20212, se concedió a las partes el término común de diez días para alegar de conclusión, término en el cual la parte demandante no presentó alegatos de conclusión. Por su parte, la parte demandada alegó de conclusión reiterando que no hay existencia de la subordinación e indicó la ausencia probatoria para verificar los componentes que acreditan una relación laboral entre el demandante y la universidad demandada, por tal razón deprecó se confirmara la sentencia de primer nivel.
Reiteró además que no había prueba en el expediente que indicara la ilegalidad del acto administrativo aludida en la demanda. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de 1 Archivo digital No. 21 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 24 del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 5 presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a el demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 6 Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 7 totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avances en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 8 En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 9 Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante, lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 10 necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 11 Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato de prestación de servicios No. 244 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar de fecha 12 de septiembre de 2012 (fls. 15- 16 del archivo digital 01 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 128 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar de fecha 1 de abril de 2013 (fls. 17-18 ibídem). - Contrato de prestación de servicios No. 011 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar de fecha 22 de enero de 2014 (fls. 19-20 ibídem). - Contrato de prestación de servicios No. 222 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar de fecha 6 de octubre de 2014 (fls. 21-22 ibídem). - Contrato de prestación de servicios No. 036 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar, Cesar de fecha 21 de enero de 2015 (fls. 23-24 ibídem). - Contrato de prestación de servicios No. 127 suscrito entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar, Cesar de fecha 3 de julio de 2015 (fls. 25- 26 ibídem). - Certificaciones suscritas por la coordinadora del grupo de gestión y desarrollo humano de la Universidad Popular del Cesar.
(Fls. 32, 41 ibídem). - Certificación suscrita por el jefe de oficina de planeación y desarrollo universitario de la Universidad Popular del Cesar. (Fls. 33 ibídem). - Petición de interés particular elevada por el demandante ante el Municipio demandado, de fecha 5 de agosto de 2016 donde solicita el reconocimiento y pago de las acreencias laborales solicitadas por la parte actora.
(fls. 54-55 ibídem). La parte demandada no aportó pruebas distinta en la contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración testimonial rendida por parte de Alberto José Escudero Moreno (fls. 116 – 118).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Declaración testimonial rendida por parte de Juan José Jiménez Lúquez (fls. 116 – 118). Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado con fundamento en los en los argumentos planteados en el recurso. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor ANTONIO DE JESÚS MONTERO CASTILLA prestó sus servicios como contratista de Universidad Popular del Cesar, a través de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, mediante diversas órdenes por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Fecha Periodo de prestación de servicios Fls.
Valor total / mensual Entidad contratante 244 “Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- administrativas en la sede de Bellas Artes” 12 de septiembre de 2012 – 31 de diciembre de 2012. 3 meses 15- 16 $1.100.000 Universidad Popular del Cesar 128 “Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- administrativas en la sede de Bellas Artes” 1 de abril de 2013 – 13 de diciembre de 2013. 8 meses 17- 18 $1.800.000 Universidad Popular del Cesar 011 “Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- administrativas en la sede de Bellas Artes” 22 de enero de 2014 – 22 de junio de 2014. 5 mes 19- 20 $1.700.000 Universidad Popular del Cesar 222 “Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- administrativas en la sede de Bellas Artes” 6 de octubre de 2014 – 15 de diciembre de 2014. 2 mes 21- 22 $1.700.000 Universidad Popular del Cesar 036 Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- 21 de enero de 2015 – 10 de junio de 2015 5 mes 23- 24 $1.700.000 Universidad Popular del Cesar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 13 administrativas en la sede de Bellas Artes” 127 Prestar sus servicios profesionales a la Universidad Popular de Cesar para realizar actividades de apoyo académico- administrativas en la sede de Bellas Artes” 3 de julio de 2015 – 5 de noviembre de 2015 4 meses 25- 26 $1.700.000 Universidad Popular del Cesar Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, así como los testimonios recaudados en la instancia menor, las obligaciones contraídas por el señor MONTERO CASTILLA como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por el en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron. Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que es éste el punto álgido de la contienda, y con las pruebas que se adosaron a la demanda, valoradas todas ellas en conjunto, no es posible llegar a un estado de certeza respecto de la subordinación con que el actor desempeñó sus servicios.
En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 14 ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Valorado el testimonio del señor Alberto José Escudero Moreno quien trabajaba en Servicios Generales en la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, se observa que afirmó en su declaración lo siguiente: “(…) Qué clase de vinculo tenía el señor CASTILLA MONTERO con la Universidad? CONTESTADO: Tengo entendido que era por contrato. PREGUNTADO: ¿Que es MECI? CONTESTADO: Modelo de enseñanza de control interno… PREGUNTADO: ¿Qué tipo de actividades desarrollaba él y para que le servía a la Universidad? CONTESTADO: Es un modelo en el que se les enseña a tener buen comportamiento con los clientes que son los estudiantes y a llevar paz y armonía entre los mismos compañeros para mejoras laborales … Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 15 PREGUNTADO: ¿Cuál es el horario de función administrativo de la UPC? CONTESTADO: DE 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde.
PREGUNTADO: ¿ANTONIO MONTERO tenía que cumplir sus funciones dentro de ese horario? CONTESTADO: Si señor PREGUNTADO: ¿sabe usted si ANTONIO MONTERO para ejercer sus funciones utilizaba elementos suministrados por la Universidad? Si (…)”. Sobre este mismo tema, el Testigo JUAN JOSE JIMENEZ LUQUEZ, quien afirmó prestar sus Servicios Profesionales en Servicios Generales en la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR donde el actor desarrollaba su labor para la misma época, afirma en su declaración lo siguiente: “(…).
PREGUNTADO: Del año 2012 al año 2015 en que parte desempeñaba sus funciones en la UPC. CONTESTADO: Desde que entre en el 2012 en la Sede Hurtado. PREGUNTADO: ¿A dónde venía al señor ANTONIO MONTERO y a qué hora lo veía? CONTESTADO: Si cuando él llegaba a las 8 de la mañana nos veíamos… PREGUNTADO: ¿Hasta qué hora trabaja usted en la UPC? CONTESTADO: Entramos a las 5 a veces seguimos de largo hasta la 1, a veces a las 5 hasta las 10… PREGUNTADO: si usted tiene un horario de turno, como le consta a usted que el señor ANTONIO MONTERO cumplía un horario de 8 a 12 y de 2 a 6.
CONTESTADO: porque cuando llegamos nos encontramos a las 8 o a veces a la 1, por eso se PREGUNTADO: ¿Usted en alguna oportunidad vio al señor BALDOMERO impartiendo ordenes al señor ANTONIO CASTILLA? Contestado. No. (…) PREGUNTADO: ¿en el año 2012 en qué oficina de la universidad popular del Cesar, se encontraba usted prestando sus servicios generales? CONTESTADO: en el año 2012 me encontraba en la sede de bellas artes.
PREGUNTADO: ¿podría explicarle donde se encuentra ubicada bellas artes? CONTESTADO: aquí en la parte de atrás del palacio de Justicia PREGUNTADO: eso quiere decir ¿que la sede bellas artes esta por fuera de la parte administrativa de la universidad? CONTESTADO: si, es una sede alterna ( ), PREGUNTADO: ¿usted sabía cuál era el horario del señor ANTONIO MONTERO en la universidad popular del Cesar si le consta? CONTESTADO: No sé cómo responderle, a mí me consta que todos entramos a esa hora, otra cosa, yo no soy el jefe de Antonio Montero, PREGUNTADO: recuerde que está bajo la gravedad de juramento, recuerde que usted no debe responder lo que no le conste, o diga si o no, o diga si le consta que cumplía horario, sino le consta, no lo podemos obligar porque no puede incurrir en falsedades.
CONTESTADO: osea que me conste, yo no porque estoy en otra sede, ¿Cómo voy a saber yo? (…). – Subrayado fuera del texto. Por su parte, el testigo Juan José Jiménez Lúquez expuso en el estrado lo siguiente: (…) PREGUNTADO: ¿Manifieste al despacho si usted conoce al señor ANTONIO MONTERO CASTILLA en caso positivo desde cuándo y por qué? CONTESTADO: Si, fuimos compañero de estudio y luego entro a trabajar a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR.
PREGUNTADO: En que año entro a trabajar en la Universidad CONTESTADO: En el año 2012 y salió en noviembre de 2015. PREGUNTADO: ¿Qué funciones tenía el señor MONTERO CASTILLA en la Universidad Popular del Cesar? CONTESTADO: Se desempeñaba en control de calidad en un programa llamado MECI PREGUNTADO: ¿Él estaba vinculado a la Universidad por contrato de prestación de servicios o nombrado? CONTESTADO: Contrato de Trabajo.
PREGUNTADO: porque motivos o circunstancias tenía usted contacto con el señor ANTONIO MONTERO en desarrollo de sus funciones y usted de las suyas. CONTESTADO: Nos encontrábamos en los pasillos, siempre tenía un computador en la mano y hablábamos. PREGUNTADO: ¿Sabe usted cual es el horario que tiene la UPC para la atención al público y si usted sabe si el señor ANTONIO MONTERO cumplía horario de trabajo en cumplimiento de sus funciones? Contesto: Si horario de oficina, de 8 a 12 y de 2 a 6, siempre nos encontrábamos y yo llegaba a la sede hurtado a las 5 de la mañana, así que me consta que cumplía horario.
PREGUNTADO: ¿para que cargaba el equipo que utilizaba el señor ANTONIO CASTILLA y de quien era el equipo? Contesto: No sé si era propio o de la UNIVERSIDAD. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si a él le proporcionaban capacitaciones? Contesto: la UPC siempre le proporcionaba capacitaciones para que sus funciones sean óptimas, nunca los vi, porque ellos tienen un horario especial, pero sí sé que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 16 la Universidad capacita a su funcionario.
PREGUNTADO: ¿Quien fungía como jefe del señor ANTONIO MONTERO? CONTESTADO: El señor BALDOMERO ROSADO, Jefe del área de control de calidad. PREGUNTADO: ¿Conoció a la persona que entro a desempeñar las funciones que cumplía el señor ANTONIO CASTILLO? CONTESTADO: Personalmente no la conozco, pero sí sé que se llama MILENA CASTILLO. PREGUNTADO: Del año 2012 al año 2015 en que parte desempeñaba sus funciones en la UPC.
CONTESTADO: Desde que entre en el 2012 en la Sede Hurtado. PREGUNTADO: ¿A dónde venía el señor ANTONIO MONTERO y a qué hora lo veía? CONTESTADO: Si cuando él llegaba a las 8 de la mañana nos veíamos… PREGUNTADO: ¿Hasta qué hora trabaja usted en la UPC? CONTESTADO: Entramos a las 5 a veces seguimos de largo hasta la 1, a veces a las 5 hasta las 10… PREGUNTADO: si usted tiene un horario de turno, como le consta a usted que el señor ANTONIO MONTERO cumplía un horario de 8 a 12 y de 2 a 6.
CONTESTADO: porque cuando llegamos nos encontramos a las 8 o a veces a la 1, por eso se PREGUNTADO: ¿Usted en alguna oportunidad vio al señor BALDOMERO impartiendo ordenes al señor ANTONIO CASTILLA? CONTESTADO: No. (…)”. – Subrayado fuera del texto. De los testimonios anteriormente expresados, se extrae que estos no dan cuenta en forma creíble y fidedigna respecto de hechos contundentes del elemento de subordinación que necesariamente deben configurarse para entender constituida una relación laboral, ya que el sitio donde el señor CASTILLA MONTERO ejercía la labor contratada no era el mismo recinto laboral de los testigos, por lo tanto, estos declarantes no pueden corroborar si el demandante cumplía horarios, ejercía labores de planta o si recibía órdenes de algún superior, además después valorar cada una de las intervenciones, la Sala advierte imprecisiones e inexactitudes en ambas manifestaciones juradas.
En efecto, para el Tribunal ambos declarantes sostuvieron contundentemente que no vieron nunca que el demandante recibiera órdenes directas de un superior ni qué tipo de órdenes eran estas. Sin embargo, sostienen que sí cumplía horarios porque lo veían entrar al recinto donde trabajaba y al ser indagados sobre dónde ejercían los testigos sus funciones, respondieron que en una sede de la Universidad distinta a aquella donde el actor laboró, por lo que estos hechos no pudieron constarles por no acceder a la información en forma directa.
Además, ninguno de los testigos podía físicamente expresar cómo ejercía el actor sus labores o la naturaleza de estas, pues no laboraban junto a él ni estaban presentes al momento que éste ejerciera sus tareas. Bajo ese entendido, del análisis de la declaración rendida por los testigos, logra extraerse como indicio de subordinación el hecho de que el actor prestara sus servicios en el sitio de trabajo y, a lo sumo, con implementos propios de la Universidad Popular del Cesar, aspectos que no son suficientes para dar por probada la subordinación misma.
En cuanto al cumplimiento de un horario de trabajo, si bien le asiste razón al apelante al indicar que el juez de primer nivel exigió un método específico de prueba para tener por demostrado este hecho, semejante a una tarifa legal que como bien es sabido no aplica para acreditar esta clase de hechos, pero aun así de las pruebas adosadas al plenario no se logró demostrar el cumplimiento continuo de un horario laboral de ocho horas prestablecido e inmodificable, que si bien por sí solo no es suficiente para entender estructurado este elemento, toda vez que la coordinación de actividades también puede conllevar un horario prestablecido aunque más flexible de aquel que se presenta durante la relación de dependencia por subordinación, valga decir que no es el elemento central que permita concluir que la subordinación existió. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 17 Además del señalamiento del cumplimiento de horario de trabajo, no se observa probado que el demandante recibía órdenes ni que estaba estrechamente vinculado al círculo rector y organizativo de la entidad demandada, aunado a esto, la parte demandante no acreditó con otros medios de prueba que otros empleados de planta del municipio ejercieran las mismas tareas que él desempeñaba en ejercicio del objeto contractual para el que fue incorporado al servicio de la demandada.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación8”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En el caso particular, de las pruebas que se analizaron anteriormente se concluye que no puede decirse con claridad si el demandante contaba con un margen de autonomía o independencia para ejercer las mismas, o si debía prestar dichos servicios en forma indelegable, en forma continua y bajo estrictos parámetros de dirección ejercidos por las directivas del municipio demandado, ni bajo un horario de trabajo inmodificable, pues como se puntualizó en líneas anteriores, no hay prueba contundente de la forma en que el actor prestó sus servicios.
Así las cosas, todas las anteriores razones permiten llegar a la conclusión de que el elemento de subordinación no se configuró en el caso sub judice, de acuerdo a lo afirmado por el juzgado de la instancia menor, y por ende la relación laboral mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios se acreditó, lo que de tajo permite desestimar los argumentos esbozados en la apelación incoada por el apoderado de la parte demandante.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 18 de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"9 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable10: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones11”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Ahora bien, en este caso en particular no se logra acreditar que la parte actora probó el elemento de subordinación para encontrarse probada la relación laboral, de manera que pueda acreditarse la vinculación directa con el ente demandado. Ello también impide dilucidar si dicha vinculación contractual, por demás inexistente de 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993- 07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 10 Betancur Jaramillo, Carlos.
De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 19 las pruebas adosadas al paginario, se desfiguró y ocultó una verdadera relación laboral, que es lo que se reclamó en el libelo demandatorio del sub judice.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la existencia de un contrato estatal no logró ser acreditado por la parte demandante, a quien en suma le correspondía demostrarlo dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone confirmar en su integridad la sentencia apelada al no prosperar el recurso de apelación interpuesto. 5.6.
COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”14.
Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se condenará en costas al demandante por este concepto en la medida que su recurso de apelación no prosperó, y la demandada intervino oportunamente en esta instancia presentando alegatos de conclusión de calidad considerable y en los que adujeron argumentos que acompañaron a la decisión de esta instancia. En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 30 de octubre de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído. 12 “Art. 365.- En los procesos y en las actuacione ms posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00010-01 Sentencia de segunda instancia 20 SEGUNDO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte vencida.
Fíjense como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. A través de la Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense según lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 105. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado