TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: WALTER EMILIO DÍAZ NIÑO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-005-2018-00444-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia anticipada de fecha 28 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de la referencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor literal: “PRIMERO. -DECLARAR probada la excepción de prescripción con relación al pago de los incrementos de las mesadas de la pensión de invalidez, causadas con anterioridad al 24 de agosto de 2014.
SEGUNDO. -DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. S- 2018-042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 08 de agosto de 2018, expedido por la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de invalidez al demandante con base en el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. -A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍANACIONAL a que reajuste la pensión de invalidez del señor Walter Emiliano Díaz Niño, aplicando el sistema de reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los años 1997, 1999, 2002 y 2004.
CUARTO. –Así mismo, CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, a reconocer y pagar al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en el ordinal TERCERO de esta providencia, desde el 24 de agosto de 2014, por prescripción cuatrienal. Sobre las diferencias deben hacerse las deducciones legales a que haya lugar.
QUINTO. -Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA. Se aclara que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de la pensión de invalidez.
SEXTO. -Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. -Sin condena en costas.
OCTAVO. -En firme esta providencia, archívese el expediente.”. -Sic para lo transcrito-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 2 II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor WALTER EMILIO DÍAZ NIÑO prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 3 años, 3 meses y 15 días, y en virtud de ello se le reconoció una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 2597 del 25 de marzo de 1992 equivalente al 75% de las partidas computables devengadas por él durante su periodo de actividad.
Indicó también que mediante petición solicitó a la entidad demandada el reajuste de la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC, petición que le fue denegada mediante acto administrativo contenido en el oficio No. S-2018- 042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 8 de agosto de 2018. 2.2. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2018-042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 8 de agosto de 2018, mediante el cual se resolvió denegar el reajuste de la pensión de invalidez de que es beneficiario el demandante con base en el IPC por los periodos comprendidos entre el año 1997 al 2004.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la demandada a reajustar la pensión de invalidez a él reconocida con base en el IPC aplicando los ajustes de valor o indexación, desde el momento que se causó hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo previsto en el Art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Adicionalmente, solicitó que las sumas concedidas fueran indexada con el IPC, y la respectiva condena en costas a la entidad demandada.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por el actor. Como argumento de defensa, sostuvo en síntesis que en el presente asunto no pueden aplicarle las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que los miembros de la Policía Nacional pertenecen a un régimen especial de prestaciones y seguridad social que los exceptúa de las reglas contenidas en dicha ley, que prevé lo referente al sistema general de pensiones.
Finalmente, esgrimió que la demandada reconoció la pensión de invalidez de que es beneficiario el actor en estricto apego a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 que, a su juicio, es la norma aplicable en forma preferente y exclusiva a las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional y sus beneficiarios. Además, propuso como excepción únicamente la de prescripción de las mesadas pensionales reclamadas, teniendo en cuenta la fecha de la reclamación administrativa incoada por el actor.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 28 de enero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 3 En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que al demandante le asistía derecho al reajuste pretendido en la demanda, pero únicamente en la proporción de las mesadas que se causaron durante los años 1997, 1999, 2002 y 2004.
Sostuvo el a quo que, la regla del incremento de las pensiones con base en el IPC que consagra el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí resulta aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por disposición expresa de la Ley 235 de 1995, y que dicho sistema de reajuste en la liquidación de estas prestaciones operó por favorabilidad manteniéndose vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró a regir la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que consagraron en forma expresa el principio de oscilación para reajustar dichas prestaciones en forma definitiva, en lugar de la favorabilidad con base en el IPC.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Reprochó la decisión de primera instancia indicando que la pensión de invalidez del demandante había sido liquidada de conformidad con los parámetros legales aplicables al caso particular.
Reiteró que en al actor no pueden aplicarle las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sobre reajustes de pensión con base en el IPC, puesto que los miembros de la Policía Nacional pertenecen a un régimen especial de prestaciones y seguridad social que los exceptúa de las reglas allí contenidas, que prevé lo referente al sistema general de pensiones, siéndole aplicables únicamente las normas del Decreto 4433 de 2004 que establecen en todo momento el principio de oscilación para ajustar las pensiones y asignaciones de retiro del personal de policía retirado.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 2 de junio de 20211 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndole en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de enero de 2022. 1 Archivo digital No. 4 del cuaderno de segunda instancia del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 4 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada y determinar si en el presente caso el acto administrativo contenido en el oficio S-2018-042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 8 de agosto de 2018 es nulo por negar al actor la reliquidación de su pensión de invalidez con base en el IPC.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de actualización o reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, encontró relevantes los siguientes medios de prueba: - Petición instaurada el 24 de agosto de 2018 por el demandante ante la entidad demandada con el fin de obtener el reajuste de la pensión de invalidez de que es beneficiario con base en el IPC (fls. 21 – 23 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Hoja de servicios No. 72151398, expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional y constancia de última unidad táctica donde el demandante prestó sus servicios (fls. 24 - 27 ibidem). - Oficio S-2018-042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 8 de agosto de 2018, proferido por la entidad demandada (fl. 28 ibidem).
La parte demandada no aportó pruebas relevantes con su contestación de la demanda en su oportunidad. En el curso de la primera instancia, se decretaron de oficio y recaudaron las siguientes pruebas relevantes: - Resolución No. 2597 del 25 de marzo de 1992, por la cual se reconoce la pensión de invalidez en favor del actor (archivo digital No. 15 del expediente electrónico). - Expediente prestacional perteneciente al demandante, suministrado por la entidad demandada (archivo digital No. 16 del expediente electrónico). 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública con base en el índice de precios al consumidor “IPC” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 5 De conformidad, con el numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”- Sic para lo transcrito-.
A su vez, el artículo 218 dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1°, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la fuerza pública. Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2º, literal “j”, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”. La anterior norma, fue desarrollada anualmente, por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.
En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual el incremento de las mismas correspondería al aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de toda clase está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial sobre dichos incrementos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 6 De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
Ahora bien, en la medida que la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública equivale a la llamada pensión de vejez o jubilación a que tienen derecho aquellos que hacen parte del régimen general de seguridad social, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: “ART. 14.- REAJUSTE DE PENSIONES.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” -Sic para lo transcrito-. La misma disposición claramente aplica por disposición expresa a las demás pensiones diversas a la jubilación, esto es, a la pensión de invalidez, sustitución de pensiones o a la pensión de sobrevivientes.
Es de anotar que esta disposición en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 2792 de la misma ley, entre los cuales encontramos: 2 “ARTICULO. 279.-EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 7 a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “(…) Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” -Sic para lo transcrito-.
Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el IPC del año anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera: “(…) No existe la menor duda en el sentido de que, bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 8 (…) 4.
En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior3”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro o pensión de que sea beneficiario de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, rad.: 25000-23-25- 000-2003-08152-01 (8464-05), M.P.: Jaime Moreno García. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 9 El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-.
La anterior tesis fue reiterada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidándose: “Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 20044”. -Sic para lo transcrito-.
En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, debe el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, comparando los porcentajes de incremento aplicado por la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la asignación de retiro o pensión según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC (año anterior), a fin de establecer la existencia de la menor diferencia, siempre y cuando el actor haya adquirido su status pensional dentro del periodo de tiempo comprendido entre el año 1997 hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se retornó al régimen de oscilación de las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016- 05155-01(0857-20), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 10 En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que al señor WALTER EMILIO DÍAZ NIÑO le fue reconocida una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 2597 del 25 de marzo de 1992, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en actividad y partidas legalmente computables, tal como se desprende del referido acto administrativo cuya copia reposa en el plenario.
Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el señor DÍAZ NIÑO ingresó a la Policía Nacional como agente alumno desde el 3 de octubre de 1988 hasta el 1° de octubre de 1991, fecha en la que se retiró de la institución por incapacidad relativa permanente que le hizo acreedor de la pensión de invalidez antes aludida. Ello puede apreciarse de la hoja de servicios que reposa en el expediente, prueba documental de la que también se extrae que el mencionado devengó prima de navidad y prima de actividad junto a su asignación básica.
Por otra parte, se encuentra probado que el actor instauró petición incoada el 24 de agosto de 2018 ante la entidad demandada, en la que solicitó el reajuste de la asignación de retiro a él reconocida en virtud de la variación del salario de los años 1997 al 2004 según el IPC, petición que le fue resuelta en forma desfavorable por la entidad mediante oficio No. S-2018-050111/ARPRE-GRUPE-1.10 del 4 de septiembre de 2018.
De las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a dudas que el régimen al que pertenecía el demandante era al consagrado en el Decreto 94 de 1989 en su integridad, y que con base en esta norma debió ser calculada la asignación de retiro de que es beneficiario. Ahora bien, en este punto del análisis del caso particular, observa la Sala que el actor erradamente demandó el acto administrativo No. S-2018- 042568/ANOTA/GRULI 1.10 del 8 de agosto de 2018, que en realidad no resolvió en forma definitiva el pedimento realizado a través de la petición de interés particular adiada 24 de agosto de 2018, en primer lugar y evidentemente, porque la petición fue elevada en fecha posterior al oficio demandado, y en segundo lugar, porque en el aludido oficio no se resolvió la solicitud del actor de fondo, sino que se ordenó remitir otra petición incoada por el demandante a la dependencia interna que se estimaba competente para resolverla, lo cual no constituye un acto administrativo definitivo sino de trámite.
Luego entonces, en tanto tal situación pasó completamente inadvertida para la juez de instancia menor, lo procedente al proveer sobre la admisión o inadmisión de la demanda era ordenar al actor que la subsanara y adecuara las pretensiones para que señalase el acto que verdaderamente le estaba denegando el reconocimiento y pago del reajuste de las mesadas pensionales que devengó durante los años 1997 a 2004, esto es, el contenido en el oficio No. S-2018-050111/ARPRE-GRUPE-1.10 del 4 de septiembre de 2018.
No obstante, como ello no ocurrió así y el litigio se fijó sin observarse tal imprecisión, la Sala encuentra que en todo caso el procedimiento administrativo que se erige como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción finalmente sí se agotó, y lo que realmente está errado es la enunciación exacta del acto administrativo demandado en el acápite de las pretensiones.
Por ende, en virtud de que se trata de un error de transcripción o mecanográfico, corresponde al Tribunal hacer uso del principio iura novit curia y estudiar el fondo del asunto teniendo como acto demandado el que realmente resolvió la situación jurídica particular y concreta, de manera que se resguarde el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en clave de tutela judicial efectiva5, y con ello evitar proferir un fallo inhibitorio 5 Sobre este derecho que se desprende del derecho fundamental al debido proceso, la Corte en sentencia C-318 de 1998, puntualizó: “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 11 que restrinja el derecho del demandante, que incluso, guarda estrecha relación con sus garantías fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social por tratarse de un derecho pensional.
Decantado lo anterior, de conformidad con el acervo probatorio obrante dentro del expediente, está demostrado que el demandante es beneficiario de la pensión de invalidez que se le reconoció, quien laboró al servicio de la entidad desde el año 1988 hasta 1991. Pues bien, se tiene que uno de los propósitos del Legislador de 1992 al expedir la Ley 4º de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, razón por la cual, se creó de manera temporal una prima, que subsistiría mientras se cumpliera con el objetivo, lográndose ello a través de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
Bajo ese entendido, y partiendo de los hechos que fueron demostrados en el proceso la Sala precisa que, para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Ello en atención a que, tal como se puntualizó anteriormente, es el Gobierno Nacional quien, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Así las cosas, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su pensión de invalidez conforme a la variación porcentual arrojada por el IPC para las anualidades comprendidas entre el 1997 al 2004, por considerar que este fue mayor que el realizado conforme los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta claro que la decisión de primera instancia se ajusta al análisis de las normas aplicables al caso particular del actor, aunque de antemano se precise que amerita ciertas modificaciones.
En efecto, la Ley 238 de 1995 estableció el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, según las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de estos servidores podía ser incrementada con base en el IPC en caso de que el porcentaje de dicho índice resultara mayor al porcentaje de incremento anual consagrado por el Gobierno Nacional en los respectivos decretos, desde el año 1996 (año inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995) y hasta el año 2004, debido a que para el año 2005 el Decreto 4433 del 2004 consagró nuevamente el principio de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
De esta manera, dado que las asignaciones de retiro se ajustan con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, elaborándose un cuadro comparativo de los porcentajes de reajustes que hizo el Gobierno Nacional con los porcentajes del índice de precios al consumidor, se observa: condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 12 DIFERENCIA PORCENTUAL AÑO NUMERO DEL DECRETO INCREMENTO IPC 1997 122 (16 de enero) 13,39% 21,63% 1998 58 (10 de enero) 24,19% 17,68% 1999 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2737 (17 de diciembre) 5,14% 8,75% 2002 745 (17 de abril) 4,92% 7,65% 2003 3552 (10 de diciembre) 5,61% 6,99% 2004 4158 (10 de diciembre) 5,07% 6,49% Nótese entonces cómo para los años 1997, 1999 y 2001, 2002, 2003 y 2004, el porcentaje del IPC fue mayor al porcentaje en que el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por lo que, según el análisis de las normas hechas en precedencia, a estos servidores les asiste derecho a que sus asignaciones de retiro fueran reajustadas con base en el referido índice por favorabilidad.
Ya en cuanto al caso particular del demandante, se tiene que el beneficiario de la asignación de retiro adquirió la mencionada prestación en el año 1992, razón por la cual los incrementos por variación porcentual pertenecientes a 1993 hasta 1996 no le pueden ser aplicados dado que en esa fecha no había entrado en vigencia la Ley 238 de 1995 con los efectos propios de los reajustes que en ella se consagraron, y que para los años 2005 en adelante no pueden aplicarse dichas variaciones, puesto que, como se expuso con antelación, a partir de ese año el principio de favorabilidad para el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC desapareció en el ordenamiento jurídico para dar paso al reajuste de dichas prestaciones con base en el principio de oscilación. Ahora bien, los años en que el incremento con el IPC resultó mayor que el otorgado por el Gobierno Nacional, fueron 1997, 1999 y 2001 a 2004 por lo cual la pensión de invalidez del actor debería ser reajustada en estas anualidades lo que desvirtúa la legalidad del acto acusado e impone decidir en ese sentido.
En la decisión de primer grado se omitió reconocer el aumento pretendido por los años 2001 y 2003, reconociéndose únicamente los aumentos correspondientes a los años 1997, 1999, 2002 y 2004. No obstante, como se extrajo de la tabla señalada en párrafos anteriores el reajuste por esos años si era procedente, debido a que el aumento del IPC fue mayor al consagrado por el Gobierno Nacional.
Pese a todo lo anterior, esta Sala deberá confirmar la sentencia apelada en tanto que la parte demandada es apelante único en esta instancia y por tal motivo, de acceder a modificar la condena de restablecimiento del derecho para ajustarla a la realidad objetiva implicaría transgredir el principio de non reformatio in pejus, que materializa el derecho fundamental del debido proceso de las partes.
Así lo ha comprendido también la Sección Segunda del Consejo de Estado en asuntos de índole pensional como el que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, indicando: “Ahora bien, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se dirige únicamente en lo atinente al tema de la efectividad de la pensión de sobrevivientes respecto del cual sostiene que debe ser efectiva a partir de la fecha de deceso del padre del demandante, tópico que a todas luces es favorable al recurrente bajo el entendido de que en la primera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 13 instancia no fue concedida la efectividad de la pensión de sobrevivientes como se pretendía en la demanda, esto es a partir de la muerte de la madre del demandante la señora Elelila Delina Rodríguez (25 de abril de 2008), por lo que no resulta lógico que pese a la absoluta claridad demarcada por la sentencia de primera instancia en el sentido de que la efectividad de la pensión es a partir del 23 de mayo de 2013 (fecha de fallecimiento del padre), la parte demandada controvirtiera ese aspecto.
Bajo ese contexto es necesario hacer referencia al principio de la non reformatio in pejus, puesto que la sentencia solamente fue apelada por una de las partes, en tal sentido, está prohibido al Juez de la segunda instancia hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando es el único que apeló la decisión de primera instancia, lo cual conlleva a que el recurso de apelación se debe entender interpuesto exclusivamente sobre los aspectos discutidos.
Así las cosas, como quiera que la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la UGPP, la competencia en esta instancia se limita a los reparos hechos en la sustentación de la alzada, resaltando que en el supuesto de que se reformara la decisión en lo relativo al tema que fue apelado -efectividad de la pensión, en el sentido de modificar la fecha de efectividad, se atentaría en contra de la non reformatio in pejus.
Por lo tanto, la Sala encuentra que existe una apelación fallida, ya que, la parte interesada dirigió la sustentación de su recurso a una cuestión favorable a sus intereses, puesto que el propósito principal de ese medio impugnatorio es controvertir lo que efectivamente le fue desfavorable, motivo por el que no se tiene competencia para emitir un pronunciamiento de fondo.
En este orden se garantiza el principio de jurisdicción rogada, en el sentido que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la non reformatio in pejus, pues en este caso el demandado actúa como apelante único.
En tal sentido, se declarará fallida la apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia6”. -Se resalta por fuera del texto original-. Por tanto, pese a que al actor le asistía el derecho a que su asignación de retiro fuese reajustada con base en el IPC también por los años 2001 y 2003, en la medida que ello no fue objeto de controversia por el apelante único ni por el legitimado para censurar la providencia en tal sentido, deberá confirmarse la sentencia apelada para garantizar el debido proceso de las partes desde la óptica de salvaguarda del principio de non reformatio in pejus antes señalado.
La modificación a introducir en la parte resolutiva del fallo será la atinente al señalamiento del acto administrativo que realmente resolvió el fondo del asunto cuestionado en la petición que dio inicio a la antes denominada vía gubernativa, en tanto es el acto que resolvió de fondo el asunto en forma particular y concreta para el demandante.
Corolario de todo lo expuesto, la Sala concluye entonces que el numeral 2° de la sentencia de primera instancia deberá ser modificado en los términos antes descritos y confirmarse en todo lo demás el fallo apelado, al no prosperar el recurso incoado por la parte demandada.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2020, rad.: 23001-23-33-000-2014- 00348-01(2093-17), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 14 el numeral 8º del artículo 365 del CGP7, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA8. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”9.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia del 5 de marzo del 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. En consecuencia, el mencionado numeral quedará de la siguiente manera: ‹‹SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. S-2018- 050111/ARPRE-GRUPE-1.10 del 4 de septiembre de 2018, expedido por la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de invalidez al demandante con base en el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia››.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, la proferida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. 7 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00444-01 Sentencia de segunda instancia 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 105. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado