TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ÁNGELA SALAZAR BAUTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-007-2021-00135-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 21 de junio de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE, que ésta labora en el servicio público docente, desde antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozando de una expectativa de pensionarse, habiendo adquirido ya su estatus pensional.
Aseveró, que la entidad debió acceder al reconocimiento pensional solicitado, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, antes de la adquisición del estatus, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, y, recuperar la compatibilidad entre sueldo y pensión, no obstante, la demandada negó la prestación argumentando que su régimen pensional era el previsto en la Ley 100 de 1993, lo que consideró era atentatorio con lo señalado por el Consejo de Estado y la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2949 del 17 de junio de 2019, suscrito por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Ministerio de Educación – Departamento del Cesar, que negó la pensión de jubilación a la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE.
Como consecuencia de lo anterior solicita, que se ordene a las entidades demandadas a reconocer, pagar y liquidar la pensión, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, y, 33 y 62 de 1985, ordenándose el pago de las sumas debidamente indexadas, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el último año antes de adquirir el estatus, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.
De igual forma pretende, que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación anterior a la Ley 812 de 2003, que la demandada de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 189 y 192 del CPACA, y, que se paguen los intereses de mora de acuerdo al artículo 192 ibidem. Finalmente solicita, que sobre las sumas adeudadas se reconozcan los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, y, se condene en costas.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda señalando, en primer lugar, que a la demandante no la cobijan las normas que señala en la demanda, como quiera que en el plenario estaba demostrado que su vinculación al servicio docente fue con posterioridad a la Ley 812 de 2003, lo que significaba que su régimen pensional era el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Precisó, que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, no es procedente la reliquidación pensional incluyendo factores salariales que no han sido objeto de cotizaciones a pensión, además de acuerdo a su régimen pensional, los factores que deben ser tenidos en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. A continuación, transcribió apartes del nuevo precedente del Consejo de Estado sobre el tema.
Propuso como excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario) IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 3 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que si bien es cierto es importante en estos casos donde un docente puede estar cobijado por dos regímenes pensionales, aplicar el principio de favorabilidad, también se debía analizar el cumplimiento de los requisitos aplicables a cada régimen; por lo tanto consideró que para el caso de la referencia, la señora Ángela Salazar Baute para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sólo tenía 31 años de edad y 2 años, 7 meses y 19 días de servicio, por lo que claramente no podía ser cobijada por la Ley 33 y 62 de 1985.
Además, resaltó, que la actora no logró demostrar su vinculación como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable si era el establecido en la Ley 100 de 1993, tal como indicó la entidad demandada en el acto acusado.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Arguye, que en el proceso está demostrado que la demandante se vinculó al servicio docente antes de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 13 de marzo de 2000, a través de contratos de prestación de servicios, razón por la cual tenía una expectativa de pensionarse tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, lo que significa que la actora cumplió su estatus pensional al cumplir los 20 años de servicios y 55 años de edad, al tenor de las Leyes 33 y 65 de 1985, y 91 de 1989.
Sostiene, que se debe aplicar el principio de favorabilidad en estos asuntos, pero que el a quo, se relegó de realizar un estudio de la totalidad de los medios probatorios aportados, en concreto, las órdenes de prestación de servicios suscritas con el Municipio de Chiriguaná, sólo por no contar con una vinculación legal y reglamentaria, dejando de lado la existencia del contrato realidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que considera vulneró los principios del acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades.
A continuación, trae un precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el contrato de prestación de servicios y la primacía de la realidad sobre las formas. Arguye, que en el caso está demostrado que la actora laboró desde el año 2000 como docente a través de contratos de prestación de servicios, pero lo hizo en conjunto con docentes nombrados, ejerciendo las mismas funciones, con lo que se acreditaba los requisitos del contrato realidad, por lo que la interpretación era que debían ser considerados para efectos de la configuración del régimen pensional aplicable.
Denota el recurrente, que la interpretación que debe darse en este asunto es basado en los principios de favorabilidad y pro homine, así como el derecho a la igualdad, concluyendo que a pesar del carácter laboral de la actividad que desarrollan los docentes temporales, a la luz de la Constitución Política es absurda la distinción y vulnera el principio de igualdad, pues la ausencia de la mera formalidad de un Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 4 decreto de nombramiento o un acta de posesión no puede desconocer el derecho pensional que cobija al docente, por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada presenta sus alegaciones finales solicitando que se tenga en cuenta lo dispuesto por las sentencias de unificación del Consejo de Estado, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 10 consagra el deber de dar aplicación uniforme de las normas y jurisprudencia. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De conformidad con el recurso de apelación que nos ocupa, el presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE, a que la entidad demandada le reconozca y pague su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional según lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985, para ello, deberá analizarse, cual es el régimen pensional que cobija a la demandante, y, si su vinculación al servicio docente a través de contratos de prestación de servicios, puede ser tenida en cuenta para la aplicación del régimen pensional que la cobija. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 5 Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Se demostró, que la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE nació el día 17 de julio de 1962, de conformidad con la cédula de ciudadanía aportada al plenario a folio 21, archivo 02 OneDrive.
Se comprobó, que a través del Oficio No. CSED ex No. 2949 del 17 de junio de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, negó el reconocimiento pensional a la demandante por no cumplir con los requisitos legales consagrados en la Ley 100 de 1993, régimen pensional que la cobija al haber ingresado al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003.
(Acto acusado, folio 23, archivo 02 OneDrive) Se observa, de conformidad con la certificación aportada por el Jefe de la Oficina de Talento Humano del Municipio de Chiriguaná, que la actora laboró para la alcaldía así: Como citadora, del 19 de noviembre de 1986 hasta el 9 de febrero de 1987, como escribiente II, desde el 10 de febrero de 1987 hasta el 1° de octubre de 1987, como oficial mayor, desde el 2 de octubre de 1987 hasta el 24 de abril de 1988, y, en la secretaría de oficina jurídica desde el 24 de enero de 1994 hasta el 12 de enero de 1998.
De igual forma se demostró, que la demandante laboró como auxiliar de laboratorio del Colegio Nacional de Bachillerato, desde el 1° al 28 de febrero de 1994, del 1° al 30 de marzo de 1994, y, del 1° al 30 de mayo de 1994; así mismo, laboró como agente educativo de la localidad del 7 al 30 de marzo de 1995 y del 17 de noviembre al 30 de diciembre de 1995.
A su turno, laboró como secretaria de la Secretaría de Educación Municipal, desde el 1° de marzo al 30 de abril de 1996, del 1° de julio al 30 de agosto de 1996, del 1° de septiembre de al 30 de octubre de 1996 y del 1° de noviembre al 30 de diciembre de 1996. Se demostró, que laboró como docente municipal a través de órdenes de prestación de servicios, desde el 12 de marzo al 11 de junio de 2000, del 27 de junio al 27 de octubre de 2000, del 3 al 30 de noviembre de 2000, del 15 de junio al 14 de septiembre de 2001, del 24 de septiembre al 30 de noviembre de 2001 y del 21 de enero al 30 de noviembre de 2002.
(Archivo 02, folios 25 a 27 OneDrive) Las vinculaciones como docente a través de contratos de prestación de servicios, se corroboran con cada una de las órdenes allegadas al plenario vistas a folios 29 a 40 y 45 y 46, archivo 02 OneDrive. De igual forma, se allegó el Formato de Certificado de Información Laboral, expedido por la Alcaldía Municipal de Chiriguaná, en donde se deja constancia que la señora SALAZAR BAUTE ingresó a esa entidad como citadora desde el 19 de noviembre de 1986 y los cargos ejercidos dentro de dicha entidad.
(Archivo 02, folio 42 OneDrive) A su turno, se aportó el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se vislumbra que la actora fue nombrada como docente a través del Decreto 000453 del 16 de marzo de 2004, para ejercer el cargo en la Institución Educativa La Aurora del Municipio de Chiriguaná, cargo que ejerció desde el 23 de marzo de 2004.
(Archivo 02, folios 46 y 47 OneDrive) 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 6 Luego, fue nombrada como docente, a través del Decreto 000684 del 8 de octubre de 2010, para ocupar el cargo desde el 12 de octubre de 2010, en la Institución Educativa Jorge Eliécer Gaitán del Municipio de Aguachica, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación Departamental, visible en el archivo 02, folios 49 y 50 OneDrive.
Se acota, que fue nombrada docente, a través del Decreto No. 1002 del 21 de mayo de 2013 para ejercer el cargo en la Sede Monterrubio del Municipio de Chiriguaná, folios 52 a 54 del archivo 02 OneDrive. Finalmente, se allegó el certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se evidencia que la actora presenta vinculación a la docencia en propiedad, desde el 23 de marzo de 2004 hasta el 20 de agosto de 2010, y, del 1° de marzo de 2013 hasta la fecha, así mismo se relacionan los factores salariales devengados.
En el mismo documento se observa los antecedentes administrativos de la actora (Archivo 55 OneDrive) 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales.
El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Sic). Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Articulo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( )”.
(Sic). Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 7 el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
(Sic). Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “ARTÍCULO 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”.
(Sic) De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1. (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 8 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)”. (Sic) Así las cosas, según la normatividad analizada, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, pero si el docente se vincula con posterioridad a esa fecha, su derecho prestacional se rige por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
En ese orden de ideas, está probado en autos, que la actora en su calidad de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación, con posterioridad al año de 20032, por ende, no se le aplica la Ley 91 de 1989, sino las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, pues como ha quedado señalado con las normas transcritas, el régimen prestacional de los docentes se define por la vinculación al servicio educativo, no pudiendo entonces tenerse como referencia para establecer el marco pensional aplicable, el periodo en el que se laboró como servidor público, pero en una faceta distinta a la docencia, ni tampoco, aquel laborado a través de contratos de prestación de servicios, tal como se pretende en el asunto de marras.
En consecuencia, en el sub examine, si bien se acreditó que la actora laboró en la Alcaldía Municipal de Chiriguaná desde el 19 de noviembre de 1986, y, como docente a través de contratos de prestación de servicios desde el 12 de marzo de 2000 hasta el 21 de enero de 2002, tiempo anterior a la Ley 812 de 2003, se atisba que tales períodos no pueden ser tenidos en cuenta para definir el régimen prestacional que la cobija, como quiera que el primer período reportado, no lo ejerció al servicio de la docencia, y, en segundo lugar, por cuanto aquel que sí fue realizado para la docencia, su vinculación fue a través de contratos de prestación de servicio, lo cual ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no puede servir de guía para establecer el régimen pensional del educador.
Sobre la vinculación al servicio de la docencia para determinar el régimen prestacional correspondiente, es menester traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado, así: “La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular;
Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 2 Tal como se desprende del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, archivo 55 OneDrive. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 9 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.
En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.”3 (Sic, subrayas fuera) A su turno, en cuanto a los docentes que son vinculados a través de contratos de prestación de servicios, es nutrida la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, según sea que se solicite la admisión de dicha vinculación para definir el régimen prestacional del educador, o, si lo perseguido es que tal período sea admitido como tiempo de servicios para efectos pensionales.
En el asunto de marras, lo que persigue la demandante, es que sus vinculaciones al servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, al ser todas con anterioridad a la Ley 812 de 2003, sean tenidas en cuenta para definir el régimen pensional aplicable, lo que se itera no es posible, al tenor del precedente del máximo Tribunal, que al respecto ha indicado: “(…) Es importante tener en cuenta, que la actividad que desarrolló la actora es la docencia, a partir de la cual, pretende derivar determinada norma que le asigna un derecho prestacional, para la cual, debe quedar claro que el docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 19684, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 19795.
Entonces, la docencia es una profesión adscrita a las actividades permanentes que despliega el Estado en el sector administrativo de la educación, y como tal, quienes la desempeñan tienen la calidad de empleados públicos por definición. En este orden de ideas, es evidente que la vinculación inicial en los términos explicados, se dio el 25 de marzo de 2004, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 27 de junio de 2003, que determina el régimen pensional aplicable.
De acuerdo con la Resolución 000586 del 25 de marzo de 2004 “por medio de la cual se nombra provisionalmente a un docente en el Municipio de Valledupar”, la Sala puede ver que la señora Margoth Cecilia Hernández Morales se vinculó como docente en provisionalidad en el 2004, laborando en servicio del Centro Educativo La Virgen del Carmen del Corregimiento de La Mesa – Valledupar, de esta manera reforzando lo mencionado a través de la providencia, en el sentido que el régimen aplicable en cuanto a riesgos profesionales es el contenido en la Ley 776 de 2002.
Por otra parte, si bien es cierto, que el 20 de marzo de 2013, esta Sala, reconoció a la actora el valor de las prestaciones que correspondían a las labores desarrolladas 3 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 6 de abril de 2011, radicado: 1001-03- 25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS, M.P Luís Rafael Vergara Quintero. 4 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 5 por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 10 durante los años 2000 al 2002, al declarar la primacía de la realidad sobre la formalidad por los contratos de prestación de servicio que en tal periodo celebró, no es menos; que la sentencia que decide en tales términos respecto de los contratistas de servicios del Estado, no otorga la condición de servidor público, puesto que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne6, ni reconoce salarios ni prestaciones sociales, y porque además lo reconocido se hizo a título de indemnización. Además, es pertinente precisar que el fallo también señaló que el tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio alrededor del régimen pensional que le resulte aplicable a la demandante, mas no, para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente.
De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala.
De acuerdo a ello, se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias…”7 (El subrayado es nuestro) De conformidad con el anterior precedente vertical, el cual es de obligatorio cumplimiento, para esta Sala de Decisión es claro que el tiempo de servicio laborado como docente por la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE, a través de contratos de prestación de servicios, si bien puede admitirse para efectos pensionales relacionados con el tiempo de servicio, no lo es para definir la fecha indicativa de vinculación al servicio docente, y con ello, determinar el régimen pensional que la cobija, puesto que el servicio docente es una actividad reglada y solemne, cuya condición de empleado público sólo lo otorga el acto de nombramiento y posesión. De otro lado, también es oportuno señalar que el Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación radicada 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, de fecha 28 de agosto de 2018, en Sala Plena determinó lo siguiente: “(…) 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 6 Artículo 122 Constitución Política. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 11 de mayo de 2017, radicado: 200012333000-2013-00222-01, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 11 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 12 vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Más aún, en reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado8 ratificó la postura anterior, tratando específicamente el tema de los docentes, fijando dentro de las reglas de unificación las siguientes: “(…) iv.
Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones –y la Corte Constitucional – como guardiana de la Constitución tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma 8 Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017, M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 13 jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74.
En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76.
No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo trascrito) En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión acoge el reciente criterio expuesto por el Consejo de Estado, el cual se aplica directamente para los docentes, motivo por el cual, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio docente, a través de una vinculación legal y reglamentaria para definir el régimen prestacional que cobija a la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE.
Por otra parte, enfatiza la apelante en su recurso de alzada, que el Consejo de Estado ha admitido la aplicación del principio de favorabilidad en el reconocimiento pensional docente, para aquellos que demuestren afiliación al Fomag con posterioridad a la Ley 812 de 2003, sin embargo, aunque ello es cierto, se debe recalcar que la máxima autoridad ha admitido dicha postura cuando el docente también reúne requisitos de régimen de transición de Ley 100 de 1993.
Por otra parte, enfatiza la apelante en su recurso de alzada, que el Consejo de Estado ha admitido la aplicación del principio de favorabilidad en el reconocimiento pensional docente, para aquellos que demuestren afiliación al Fomag con posterioridad a la Ley 812 de 2003, sin embargo, aunque ello es cierto, se debe recalcar que la máxima autoridad ha admitido dicha postura cuando el docente también reúne requisitos de régimen de transición de Ley 100 de 1993.
De acuerdo con el Consejo de Estado; “…la Subsección advierte que el demandante efectivamente tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición, puesto que cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para el año 1997 ya tenía más de 20 años de servicio como empleado oficial quedando pendiente la adquisición de la edad para pensionarse.
No obstante, toda vez que para la fecha de adquisición del derecho estaba vinculado como docente oficial este régimen también podía gobernar su situación pensional, de modo que, analizado cuál es el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 14 más favorable para el libelista, la Sala advierte que el derecho pensional del aquí demandante se gobierna por la Ley 100 de 1993, en los términos expuestos.”9 Finalmente, aunque en el recurso de apelación no fue argumentado por el recurrente, lo relativo a la posibilidad en el sector oficial docente de recibir simultáneamente el salario y la pensión de jubilación, al haberse solicitado ello en la demanda, esta Corporación considera pertinente transcribir lo que al respecto ha destacado el máximo Tribunal así: “Finalmente, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.
Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio.”10 (Sic para lo transcrito) 8.5.- CASO CONCRETO. - Atendiendo lo antes expuesto, la Sala revisará la situación fáctica de la demandante frente a lo expuesto en la normatividad y en la jurisprudencia. Pues bien, teniendo en cuenta que la fecha del ingreso oficial de la actora a la docencia (23 de marzo de 200411), fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, a ésta no le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, por ende, tampoco es posible acceder al reconocimiento de su pensión en los términos contemplados en la Ley 33 y 62 de 1985, tal como se pretende en la demanda y se solicita en el recurso de apelación, pues como ha quedado señalado con la normas y la jurisprudencia transcrita, a la señora ÁNGELA SALAZAR BAUTE la cobija el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y, los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Se resalta, que tampoco es posible aplicar para la resolución del caso de marras, el régimen pensional solicitado como fundamento en el principio de solidaridad, como quiera que para que ello fuera posible, la demandante debía acreditar que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1° de abril de 1994, reunía una de las dos exigencias reguladas en su artículo 36, como era tener 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la citada ley, o tener 35 años o más de edad, no obstante, de acuerdo a la cédula de ciudadanía aportada al plenario, aquella para la citada fecha, sólo tendría 31 años de edad, y, ni siquiera laboraba al servicio oficial docente, por lo que no puede ser merecedora de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 como pretende.
En consecuencia, le asiste razón al a quo en negar las pretensiones de la demanda, pues al analizar el acto acusado, atisba esta Corporación que éste se encuentra ajustado a derecho, en la medida en que negó la pretensión de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, señalando, por el contrario, que el régimen prestacional que cobija a la demandante de acuerdo a su fecha de vinculación a la 9 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 18001- 23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015), M.P William Hernández Gómez 10 Ibidem 11 Fecha en la cual fue nombrada como docente a través del Decreto 000453 del 16 de marzo de 2004, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, Archivo 02, folios 46 y 47 OneDrive.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 15 docencia, es el de prima media de la Ley 100 de 1993, tal como ha quedado estudiado en los párrafos precedentes. En virtud de lo anterior, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, además, la parte actora no mantuvo una actitud dilatoria o injustificada a lo largo del proceso que ameritaran su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- 12 Artículo 361 del Código General del Proceso. 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00135-01 Fallo segunda instancia 16 Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 21 de junio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 093, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE