TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP DEMANDADO: TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO RADICADO: 20-001-33-31-005-2016-00310-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, el día 5 de agosto de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1301 de fecha 26 de abril de 2013, mediante la cual, el Fondo de Pasivos de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encargado del pasivo del Instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA, modificó el artículo 1 de la Resolución No. 02299 del 10 de diciembre de 2003, en el sentido de reconocer pensión mensual de jubilación a favor del señor Teonel Enrique Tafur Machado en cuantía de $588.527, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la UGPP que profiera la nueva liquidación de la pensión de vejez reconocida a favor del señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO, tasando el IBL con el promedio de los últimos cuatro (4) años, once (11) meses y seis (6) días de servicio percibidos por éste y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
TERCERO: Declarar que no hay lugar a disponer la devolución de las sumas pagadas al señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas (…)” (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 2 Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la UGPP, que al haber prestado sus servicios el señor Teonel Tafur Machado, al Instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA, a través de la Resolución No. 02299 del 10 de diciembre de 2003, se le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales, efectiva a partir del 30 de agosto de 1999.
Precisó, que el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encargado del pasivo del INCORA, mediante Resolución No. 1301 de fecha 26 de abril de 2013, reliquidó la pensión de jubilación del demandado, tomando como base el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalizó diciendo, que la UGPP, mediante Decreto No. 2796 del 29 de noviembre de 2013, asumió la función pensional de la liquidada INCORA. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, emanada del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, a través de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación al señor Teonel Tafur Machado, por haberse efectuado la liquidación con base en normas que no le eran aplicables.
Solicita que, a título de restablecimiento del derecho, se le ordene al señor Teonel Tafur Machado, que devuelva todos los dineros recibidos por concepto de la pensión jubilación con el respectivo retroactivo. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del demandado contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico, indicando que el señor Teonel Tafur Machado adquirió los derechos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, y éste se favoreció por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la mencionada ley, por lo tanto, no estaba inmiscuido en el régimen previsto en la ley de seguridad social, para que solamente se le tuviera en cuenta lo cotizado, con excepción de la actualización del ingreso base de liquidación, razón por la cual sí se le debió liquidar su pensión de jubilación considerando todo lo devengado.
Concluyó, que el régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación no era el contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sino la Ley 33 de 1985, y por consiguiente no consideró procedente acceder a las pretensiones de la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 3 Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que el señor Teonel Enrique Tafur Machado, se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el demandado tenía más de 40 años de edad.
Consecuentemente con lo anterior, consideró que se debió regir por los parámetros sentados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, las cuales remitieron para esos efectos a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollaron.
Indicó, que el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Tafur Machado debió estar integrado por los factores salariales enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados), sobre los cuales hubiese cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o de los devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el status y sobre los cuales se hubiese realizado efectivamente cotización a pensión, si le faltaren menos de 10 años.
Considerando lo anterior, explicó que en la entrada a vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado le hacían falta menos de 10 años para poder adquirir el estatus pensional, por lo tanto, su pensión debió liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta, lo cual es, 4 años, 11 meses y 6 días de servicios. Planteó, que el régimen de transición permite al demandado pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y con el IBL resultado de promediar los últimos 4 años, 11 meses y 6 días de servicios.
En relación con los pagos que ya realizó la entidad, el despacho estimó que no se generaba el derecho a su devolución, en virtud de los principios de buena fe y de confianza legítima con los cuales fueron efectuados; agregó que las sumas de dinero ya pagadas al demandado, no podían afectar la prestación periódica reconocida, ya que no estaba demostrado probatoriamente que la conducta del demandado hubiese sido contraria a los principios mencionados.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada, presenta recurso de apelación, señalando inicialmente, que el juez de instancia acogió el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015 y la sentencia de Sala Plena del Honorable Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, es decir, tomando para ello el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en los últimos diez años de servicios, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 4 Menciona, que a través de la Ley 100 de 1993, el legislador creó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objetivo es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones; sin embargo, dicha legislación previó un régimen de transición en su artículo 36, el cual dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia este sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión sería la establecida en el régimen anterior al cual estuvieron afiliados, indicando que los demás requisitos y condiciones aplicables se regirían por las establecidas en la Ley 100 de 1993.
Argumenta, que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar de manera integral el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, puesto que una interpretación en contrario, desnaturaliza el régimen y afecta de forma desfavorable el monto de la pensión de los beneficiarios de dicho régimen. El recurrente enfatiza, que el acto administrativo que es objeto de control jurisdiccional corresponde a la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en vigencia de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, de fecha 4 de agosto de 2010, por lo tanto considera, que no es aplicable al presente caso la referida sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta sus alegatos de conclusión, atacando la decisión del a quo en cuanto negó la devolución de los dineros cancelados al señor Tafur Machado, pues considera, que no podría existir legalidad en las sumas pagadas por concepto de la Resolución No. 1301 de abril de 2013, en la medida en que la presunción de buena fe sobre el particular que actúo a sabiendas de la inexistencia de su derecho, buscando un beneficio dinerario, y en consecuencia de un enriquecimiento, debe estimarse reprochable, y más si se desplegó conductas tendientes a perseguir dichos pagos.
Precisa, que la aparición de conductas dudosas, y que en ojos objetivos provocaría un juicio más que meritorio de reproche para con el particular que actúa, en tanto se busca un reconocimiento pensional, a sabiendas que no se cuenta con el derecho, y se sabe que se estaría presente ante un lucro injusto, pues dichas conductas dudosas y reprochables se concretan como dañosas con el reconocimiento de una liquidación ilegal.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 5 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, si se encuentra ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, proferida por el Fondo de Pasivos de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Teonel Enrique Tafur Machado, en atención a los precedentes de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y C-230 de 2015, y, del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, o si por el contrario, se debe revocar la sentencia por cuanto en primer lugar, el demandado se encuentra cobijado por el régimen de transición por lo que le son aplicables las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y, en segundo lugar, por cuanto para cuando fue efectuado el reconocimiento pensional, estaba vigente el precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador cobijado por el régimen de transición. Así las cosas, es pertinente recordar, que la acción de lesividad no se encuentra consagrada como tal en la legislación, sin embargo, la doctrina ha llamado así al ejercicio de los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho por parte de una entidad pública cuando ésta demanda su propio acto, acción que es ejercida cuando no es posible ejercer la revocatoria directa de los actos por parte de la entidad que los expidió. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2010, radicado 23001-23-31- 000-2009-00049-01(1361-09), se refirió al tema de la siguiente manera: “Aún cuando en nuestra Legislación no está consagrada la acción de lesividad como acción autónoma y diferente a aquellas denominadas como típicas y establecidas en los artículos 84, 85, 86 y 87 del C.C.A., si existe la posibilidad de que la Administración impugne sus actos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque los mismos son ilegales o vulneran el orden jurídico generándoles un daño; y cuando se pretende el retiro del acto del ordenamiento por contener una decisión no ajustada a él, sin que sea el único propósito defender la legalidad en abstracto, sino también, en concreto, sino también el restablecimiento del derecho menoscabado a la misma Administración con su expedición. Por eso la Ley establece que las entidades públicas pueden demandar su propio acto, cuando les resulte perjudicial por contrariar el ordenamiento jurídico (artículo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo) y no tengan la posibilidad de revocarlo directamente por la falta de requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, al no obtener el consentimiento del beneficiario de la decisión particular y concreta contenida en el mismo (artículo 73 ibídem).
De otro lado, la Administración puede impugnar su propia decisión en defensa de sus propios intereses, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular motivada en su acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para hacer cesar la situación que resultaba perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo.
Si bien es cierto, -como se dijo arriba - la Administración posee Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 6 mecanismos para que al interior de ella retire sus propios actos, como acontece con la revocatoria directa (art. 69 C.C.A.); lo es también, que en ocasiones estos mecanismos no pueden emplearse porque la situación evaluada no encuadra en los supuestos que se prevén para su aplicación; de ahí la necesidad del ejercicio de la acción por parte del mismo autor del acto, mediante la acción de simple nulidad.
Ambas acciones (artículos 84 y 85 del C.C.A.) prevén la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que interpongan las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo.
Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, restablecer pecuniariamente el derecho como consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo viciado de legalidad, que no es el caso. Entre tanto, la acción de simple nulidad persigue únicamente la declaratoria de nulidad del acto demandando, que no implica ningún tipo de restablecimiento diferente del mantenimiento de la legalidad y el orden jurídico.
Dado el carácter objetivo del acto, de declararse la nulidad pretendida, y de tener un beneficio como restablecimiento del derecho, desbordaría la naturaleza jurídica de la acción de nulidad instaurada. La procedencia de una u otra acción y su elección por parte del demandante tienen relación con el debido proceso del posible demandado, de manera que, no puede entenderse que la indebida escogencia de la acción es un simple defecto formal de la demanda, ni escogerse aleatoriamente al entender del accionante; sino a la naturaleza misma de la acción.” (Sic para lo transcrito) (Subrayado fuera del texto) Bajo este precedente jurisprudencial, la acción de lesividad no es más que el ejercicio por parte de la administración del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a acceder a las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por el apoderado judicial de la parte demandada, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así: Expediente prestacional del señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO (folios 35 a 227), de donde se puede extraer para el caso que nos ocupa, las siguientes pruebas relevantes: - Cédula de ciudadanía del señor Tafur Machado y registro civil de nacimiento, en donde se atisba que nació el día 7 de marzo de 1944.
(Folios 45 y 62) - Resolución No. 02299 del 10 de diciembre de 2003, proferida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria Incora en Liquidación, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Teonel Tafur Machado, de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo como factores salariales los devengados en el último año de servicios, tales como el sueldo básico, la bonificación por servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 7 prestados, auxilio de alimentación, prima de junio y auxilio de transporte.
(Folios 79 a 82) - Solicitud presentada por la apoderada del señor Teonel Tafur Machado el día 18 de abril de 2011, ante el Fondo Pasivo Social de Los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde solicita la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, teniendo en cuenta que estaba cobijado por el régimen de transición. (Folios 131 a 137 y 158 a 163) - Certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en donde se deja constancia que el demandado laboró para el liquidado Incora, desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 3 de septiembre de 1984, y, se señaló, los factores salariales devengados en el último año de servicios: Asignación básica, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, auxilio de localización, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de junio.
(Folio 147) - Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Teonel Tafur Machado, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, y, como consecuencia de ello, se incluyó todos los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, lo que permitió que su mesada pensional se incrementara.
(acto acusado) (Folios 166 a 172 y 299 a 306) - Auto No. ADP 000230 del 9 de enero de 2014, proferido por la UGPP, por medio del cual se solicita el consentimiento expreso del señor Teonel Tafur Machado para revocar la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, por medio de la cual se le reliquidó su pensión de jubilación. (Folios 224 a 227) 8.3. – FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Antes de analizar el marco normativo y jurisprudencial, se precisa, que al revisar el acto administrativo de reliquidación pensional (acto acusado), la Sala observa que al señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO, le fue reliquidada la pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que estaba cobijado por el régimen de transición, liquidando la prestación con el 75% del ingreso base de liquidación incluyendo todos los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, lo anterior, de conformidad con el antiguo precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, que así lo disponía, lo que argumenta la entidad demandante, no era procedente, pues pese a estar cobijado por el régimen de transición, para efectos de calcular el IBL, se debía tener en cuenta las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, al tenor del nuevo precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema.
Desde este punto de vista, a la Sala le es pertinente analizar, la normatividad que regula su derecho pensional, con el fin de determinar si al mencionado señor le asistía o no derecho a la reliquidación de la prestación. Para ello, se deberá analizar si con base en el nuevo precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al respecto, la reliquidación prestacional efectuada está viciada de nulidad.
Aclara esta Corporación, que en anteriores oportunidades venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 8 con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044- 01(0670-10).
Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión del petente, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU- 230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo.
Luego1, la Sala Plena de la Sección Segunda, por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
En consecuencia, esta Colegiatura volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece. No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima.
Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal. Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, debían ser tenidos en cuenta únicamente cuando la demanda era presentada con posterioridad al 29 de abril de 2015. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta ya transcrita, formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, 1 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101. Referencia: 4683-2013. Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 9 progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.
En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado2, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.
No obstante, posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos para revisión cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decidió revisar cada una de las sentencias de tutelas adoptadas en cada uno de los procesos, como quiera que en todas concurrían presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19713 y 929 de 19764;
(ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración para calcular su monto”.
(Sic para lo transcrito) Para efectuar el análisis anterior, la Corte Constitucional tuvo en cuenta cada uno de los argumentos esbozados en las sentencias SU-210 de 2017, SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, precisando que en esta última sentencia, esa Corporación había determinado que “…el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Proceso radicado interno No. 0112-2009, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 4 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 10 reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.” (Sic) En suma, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por último recordó, “que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 11 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 12 el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente aclara el Tribunal, que el precedente vertical del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, fue revaluado por la máxima Corporación mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17), en donde se sentaron las bases de la reciente sentencia de unificación dictada por el Alto Tribunal el día 28 de agosto de 2018, así: “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación5, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 13 pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».
Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.6 (…) En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.
No obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 19857 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da 6 Ibidem 7 «Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 14 cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Así las cosas, en la sentencia que se acaba de transcribir, la Alta Corporación fue enfática en excluir del mundo jurídico el precedente del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, concluyendo así que los factores que debían servir de base para la liquidación pensional eran únicamente aquellos que estaban enlistados y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, razón por la cual sobre ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, en atención a la evolución jurisprudencial transcrita, se resalta, que en el asunto de autos la Sala asumirá en su integridad el criterio esbozado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que se acaba de transcribir, providencia en donde se ratificó lo establecido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, concluyendo, que para la liquidación pensional cuyos beneficiarios estén cobijados por el régimen de transición, se debe tener en cuenta el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
Aclarado lo anterior, el litigio planteado debe definirse examinando la normatividad que regula el derecho que se reclama, así: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES DE TODOS LOS NIVELES. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, así: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 15 Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por el señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció el derecho pensional.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuarán sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. ( ) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ( )”. (Subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicho artículo estableció una excepción en el sistema general de seguridad social en pensiones, para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo dispuesto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. 8.5.- CASO CONCRETO. - De conformidad con la relación probatoria aludida con anterioridad, la Sala determina claramente que el señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO, es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 7 de marzo de 19448, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Ahora bien, el a quo, resolvió el litigio planteado, aplicando en su integridad en nuevo precedente del Consejo de Estado en sede de unificación, de fecha 28 de 8 Tal como se aprecia en cédula de ciudadanía y en el registro civil de nacimiento vistos en el expediente prestacional folios 60 y 62.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 16 agosto de 2018, concluyendo así que la reliquidación pensional del causante no estuvo ajustada a derecho, en la medida en que para calcular el IBL debió tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y, calcular los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y no, todos los devengados en el último año de servicios.
En contraposición a ello, el apoderado recurrente insiste en el recurso de alzada, que para cuando fue proferida la resolución atacada, esto es, la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación al señor Teonel Enrique Tafur Machado, no había sido proferida el reciente procedente de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, por el contrario, existían tanto en esa Corporación como en la Corte Constitucional posiciones encontradas sobre si era de obligatoria aplicación o no, el referente del 4 de agosto de 2010, por lo que alude, era totalmente procedente la reliquidación con base en el criterio jurisprudencial anterior.
Así las cosas, para dilucidar lo anterior, es decir, para saber si en la actuación administrativa estuvo o no acorde la aplicación del antiguo precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, es menester acudir a las reglas de unificación que fueron fijadas por la máxima autoridad en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, así: “(…) 115.
La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) De conformidad con lo transcrito, la Sala Plena del Consejo de Estado fue clara en señalar que las reglas de unificación dictadas en la sentencia de unificación se aplicarían en forma retrospectiva, en todas las actuaciones que tanto en sede administrativa como en la judicial estuvieran pendiente de decisión, pero aquellas que ya gozaran de cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.
Además, dejó al arbitrio del juez, en caso de presentarse recursos extraordinarios de revisión, los que se encargarían de analizar cada situación con base en la causal de revisión invocada. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 17 Sobre el fenómeno de la retrospectividad de la ley, la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, lo definió en el siguiente sentido: “El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando. su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra- el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica [ ].” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Consejo de Estado sobre este fenómeno ha indicado, que “en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,9 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.”10 (Sic) Con base en lo anterior, el Consejo de Estado en materia pensional, y, por virtud del principio de favorabilidad, admite la aplicación retrospectiva de la ley, permitiéndose la aplicación de la nueva legislación a situaciones que hubiesen incluso acaecido con anterioridad a su expedición. Así las cosas, aunque el fenómeno de la retrospectividad es el que gobierna las decisiones del Consejo de Estado, más en sede de unificación, siguiendo el tenor literal de la regla emitida en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, encuentra esta Sala de Decisión que la máxima Corporación fue clara en señalar que ese precedente se aplicaría en todas las decisiones tanto en sede administrativa o en judicial que estuvieran pendientes de solución, y, aquellas en las cuales existiese cosa juzgada, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, esas decisiones serían inmodificables.
En ese orden de ideas, en el asunto de marras, considera esta Agencia Judicial, que el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Teonel 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencias de 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005, radicados 3106-00, 1251-02 y 2436-04, respectivamente. 10 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 1° de marzo de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2013-00604-01 (3713-2014), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 18 Enrique Tafur Machado aun no goza de cosa juzgada, en la medida en que no había sido controvertida en sede judicial, sólo hasta esta oportunidad está siendo cuestionada a través de la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad, correspondiéndole al fallador decidir si la misma se encuentra o no ajustada a derecho.
En esos términos, es totalmente procedente la aplicación del nuevo precedente en sede de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, para resolver la cuestión litigiosa que hoy nos ocupa, pues en aplicación del fenómeno retrospectivo, la regla jurisprudencial debe aplicarse desde el mismo momento de su vigencia, estando en estos momentos vigente, el último precedente del Consejo de Estado referido.
Más aún, se reitera, tal como quedó indicado en párrafos precedentes, que el antiguo precedente vertical del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, fue revaluado por la máxima Corporación mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17), en donde se sentaron las bases de la reciente sentencia de unificación dictada por el Alto Tribunal el día 28 de agosto de 2018, determinando que “…la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” (El subrayado es nuestro) Teniendo en cuenta lo anterior, en aplicación de la actual sentencia de unificación en cita, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se le aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, en el asunto de marras, para calcular el IBL en la pensión de jubilación del señor Teonel Enrique Tafur Machado, se debió tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 199311, aplicable por remisión del artículo 36 íbidem, el cual reza: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 11 Se repite, pues al causante le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 19 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Sic para lo transcrito). Se concluye, que la citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. En ese orden de ideas, al analizar el acto administrativo acusado, por medio del cual se reliquidó la pensión del demandado, acota la Sala, que para liquidar la prestación se tuvo en cuenta el 75% del ingreso base con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor Tafur Machado en el último año de servicios, esto es, del 4 de septiembre de 1983 hasta el 3 de septiembre de 1984, sin tener en cuenta que para calcular el IBL se debió recurrir a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con el nuevo precedente, ello no hacía parte del régimen de transición, es decir, que la liquidación debió ser con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al demandado para adquirir la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, y, los factores salariales que debieron incluirse son los determinados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, siempre que se demostrara que sobre ellos se había efectuados aportes a pensión. En consecuencia, considera este Tribunal que le asiste razón al a quo en declarar la nulidad de la Resolución No. 1301 del 26 de abril de 2013, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor TEONEL ENRIQUE TAFUR MACHADO, por cuanto fue proferida con base en un precedente que en estos momentos fue excluido del mundo jurídico, en virtud de la sostenibilidad financiera del sistema, esto es, con base en la antigua sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, en consonancia con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional citadas.
Finalmente sobra advertir, que la Sala no hará pronunciamiento sobre la pretensión de la UGPP de ordenar la devolución de las mesadas pensionales canceladas al causante con base en la resolución cuestionada, como quiera que este aspecto fue negado por el a quo en primera instancia y contra dicho tópico la entidad no manifestó inconformidad alguna, sólo en los alegatos de esta segunda instancia se manifestó algo al respecto, lo que indica que en el momento procesal oportuno se mantuvo conforme con lo decidido por el fallador, debiéndosele recordar que la competencia de la segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos que componen el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el artículo 328 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 20 Concluyese de lo dicho, que la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte del demandado, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, razón por la cual no procede la condena de costas en su contra.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Artículo 361 del Código General del Proceso. 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2016-00310-01 Fallo segunda instancia 21 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 5 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 093, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE