TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO CLAVER GUTIÉRREZ SARMIENTO DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33-004-2016-00194-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 31 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó a las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por GUSTAVO GUTIÉRREZ SARMIENTO contra el municipio de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - SIN condena en costas.
TERCERO. - En firme esta providencia, archívese el expediente.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC – 20949 de fecha 21 de noviembre de 2013, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Valledupar, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios dejados de cancelar, cesantías, prima de servicios, vacaciones e intereses de cesantías y de los intereses moratorios por parte de la entidad demandada.
Así mismo, solicitó que la parte demandada pagara la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por el no pago de las prestaciones sociales y derechos laborales. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que el demandante mantuvo una relación laboral con el municipio de Valledupar, desde el 1° de agosto hasta el 30 de noviembre de 2012, relación en la cual desempeñaba el cargo de celador en la Oficina de Participación Ciudadana y Desarrollo Comunitario del C.D.V de Valledupar, y que acordó un salario mensual de $1’152.206.
Sin embargo en la demanda manifestó que le fueron dejados de cancelar los salarios correspondientes al periodo comprendido del 1 de julio al 30 de septiembre de 2012. Sostuvo que la labor prestada por el demandante se ejercía de manera personal, continuada y permanente, y que existía una relación de dependencia o subordinación entre él y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios y además cumplía funciones como cualquier funcionario de planta y cumplía horarios habituales.
Señaló que el señor GUTIÉRREZ SARMIENTO desarrollaba estas actividades de forma personal, cumpliendo un horario de trabajo y de forma ajustada a todas y cada una de las instrucciones impartidas por el empleador. Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculado nunca se le canceló lo correspondiente a la seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales, compensación familiar), primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, y tampoco se le otorgo lo correspondiente a dotaciones.
Por lo anterior, el 30 de octubre de 2013 presentó petición de interés particular para que se le reconociera la relación laboral existente entre él y la entidad territorial demandada, y el consecuente pago de las prestaciones y acreencias laborales a que consideró tener derecho. Sin embargo, mediante acto administrativo contenido en el oficio No. SAC – 20949 del 21 de noviembre de 2013, el municipio de Valledupar negó el reconocimiento del pago de sus prestaciones y acreencias laborales.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Manifestó que, en el presente caso existe ausencia absoluta por medio de la cual fuera posible evidenciar que el señor GUSTAVO GUTIÉRREZ SARMIENTO hubiese sido nombrado a un cargo de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, señaló que tampoco hay vestigio del acto administrativo de nombramiento ni posesión. Advirtió además que el demandante nunca fue contratado para prestar servicios a favor del municipio, situación que se corrobora de la sola verificación de las pruebas aportadas con la demanda, pues no se aportaron los contratos de prestación de servicios sobre los cuales se fincaron las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que, los contratos que sean celebrados por la administración deben gozar de solemnidad, y además deben cumplir con todos los requisitos que establece la ley, requisitos que nunca fueron cumplidos por el demandante. Por último, indicó que la única prueba que refulge del expediente sobre la posible prestación de un servicio personal en favor de la demandada por parte del actor son certificaciones expedidas por el Director del CDV, que no pueden primar sobre los requisitos que exige la Constitución y la ley para perfeccionar un contrato estatal.
Con base en lo anterior, propuso como excepción de mérito la denominada “interpretación errónea de la ley”.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 31 de mayo de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar en la medida que no se acreditó el nombramiento que legalmente se le hiciera al demandante para desempeñar el cargo de celador en el CDV, tampoco se probó la existencia de contrato de prestación de servicios entre el demandante y el municipio demandado, por lo que la juzgadora de primera instancia consideró improbado el elemento principal que configura la primacía de la realidad sobre las formalidades o el llamado “contrato realidad”.
Señaló que, si bien se aportó prueba al expediente de la certificación expedida por el Coordinador de la Oficina de Participación Ciudadana y Desarrollo Comunitario del CDV, por medio de la cual se pretendió acreditar la existencia de un contrato verbal de prestación de servicios, advirtió que no es menos cierto que la jurisprudencia de esta jurisdicción no reconoce esta modalidad de vinculación con las entidades públicas, sino únicamente cuando esta se trate de trabajadores oficiales.
Así las cosas, el a quo manifestó que tuvo en cuenta el precedente que se ha fijado por el Tribunal Administrativo del Cesar y concluyó que sobre el caso en discusión no fue posible acreditar la existencia de una relación laboral legalmente constituida entre el señor GUSTAVO GUTIÉRREZ SARMIENTO y el municipio demandado. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en los siguientes argumentos de censura: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 En primer lugar, manifestó que si bien el demandante no ingresó a la planta del municipio de Valledupar como empleado público en tanto no fue nombrado ni tomó posesión de un empleo público de la planta de personal del ente territorial, no por esto se debe dar el desconocimiento de sus derechos y garantías fundamentales mínimas, ya que, si bien la prestación del servicio se dio sin que mediera contrato escrito, esto fue en razón a que el ente demandado pretendió esconder la verdadera relación laboral por la que su prohijado pudiese acceder a las pretensiones reclamadas.
Advirtió que el ordenamiento jurídico definió a los trabajadores oficiales a aquellos que contribuyen al sostenimiento de obras públicas, y que la vinculación como trabajador oficial corresponde a un contrato de trabajo que bien puede ser escrito o mediante contrato verbal. Por ende, en la medida que el señor GUTIÉRREZ SARMIENTO laboró para el municipio de Valledupar desempeñando el cargo de celador, cargo que requiere la prestación constante de esta función y corresponde al sostenimiento de obras públicas puede asemejarse a un trabajador oficial, por lo que tiene derecho a que se le reconozcan los salarios adeudados a título de restablecimiento de derecho y las prestaciones sociales también adeudadas como consecuencia de la primacía de la realidad sobre las formas.
Aunado a lo anterior, manifestó que para que se pudiese acreditar la relación laboral, se aportaron certificaciones expedidas por el Municipio de Valledupar por medio de las cuales se consta que el señor GUTIÉRREZ SARMIENTO prestó sus servicios en calidad de celador por el periodo comprendido entre el 1° de agosto al 30 de noviembre de 2012, pruebas suficientes para tener al demandante como “trabajador oficial de hecho” vinculado a través de contrato verbal.
Por último, señaló que la vinculación de celadores de manera verbal fue una práctica repetitiva, sistemática y constante desarrollada por el municipio de Valledupar durante la administración de los años 2008 a 2012. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de mayo de 2021. 5.1. COMPETENCIA 1 Archivo digital No. 23 del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral. Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por él. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus” en reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado.
Teniendo en cuenta que el contrato estatal que la parte actora estimó existente se suscribe entre las partes, es de prestación de servicios resulta concluir que la normativa vigente para el tiempo de su suscripción era la contenida en la Ley 80 de 1993, Estatuto que en sus artículos 39 y 41 se ocupó de regular lo concerniente a la forma y perfeccionamiento de los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales, al tenor que a continuación se transcribe: Artículo 39º- De la Forma del Contrato Estatal.
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. Artículo. 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. -Sic para lo trascrito-.
A la luz de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sección4 ha destacado que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato regido por el 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad.: 85001-23-31-000-1998-00062-01 (18636), MP.: Mauricio Fajardo Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Estatuto de Contratación Estatal, la formalidad de ser elevado por escrito.
Esta forma de instrumento escrito es requerida por la Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 679 de 1994, para que los correspondientes contratos estatales puedan llegar a su perfeccionamiento. Así, en materia de contratación estatal la exigencia de un contrato escrito constituye un requisito ad substantiam actus, pues sólo puede aparecer en el ámbito jurídico en la medida en que las partes manifiesten efectivamente por escrito su acuerdo sobre el objeto y sobre la contraprestación, conforme a lo dispuesto por la ley.
Por las razones anteriores, en cuanto a la necesidad de acreditar debidamente la existencia de los contratos estatales en los procesos contenciosos administrativos derivados de la acción contractual, ha dicho el Consejo de Estado 5: “(…) el contrato sólo puede concebirse en cuanto medie un acuerdo o concurso de voluntades, el cual no siempre nace a la vida jurídica de manera consensual, sino que la ley, en algunos casos, ha establecido ciertos requisitos o formalidades como condición para su existencia. Así, el artículo 1500 del C.C. define el contrato solemne como aquel que “está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”.
Al respecto cabe precisar que hay solemnidades que son de la esencia misma del contrato, sustanciales a él, de tal suerte que si no se cumplen el contrato no alcanza su perfeccionamiento, no nace a la vida jurídica; pero hay otras solemnidades que tan sólo se requieren para efectos probatorios. Estas formalidades adquieren aún mayor significado en la celebración de los contratos estatales, en la medida en que las leyes que los han regulado prescriben una serie de requisitos necesarios para su existencia misma y no sólo como prueba de su celebración, es decir que se trata de exigencias sustanciales cuya inobservancia trae como consecuencia la ausencia total del contrato; entre ellas se encuentra el requisito del contrato escrito, el cual constituye presupuesto para el perfeccionamiento o existencia de todo contrato celebrado por una Entidad Estatal.
La formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento ha sido consagrada como regla general en los distintos Estatutos de Contratación del Estado, tal y como se observa en el artículo 18 del Decreto 150 de 1976, en el artículo 26 del Decreto- Ley 222 de 1983 y también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 39 y 41, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.
Es así como los contratos celebrados por el Estado se reputan solemnes, puesto que en la generalidad de los casos su existencia pende de y se acredita mediante el documento escrito; así lo ha admitido, reiteradamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado6. En este orden de ideas, resulta claro que los contratos que celebren las entidades estatales deberán instrumentarse mediante un documento escrito, pues sólo así podrá entenderse que el negocio jurídico se encuentra perfeccionado, es decir que existe y, en consecuencia, que está llamado a producir sus efectos. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;
Sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 23003. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de julio de 1996, Exp. 9692, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 8 de mayo de 1995, Exp. 9999, de 28 de enero de 1994, Exp. 9072 y de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, M.P. Daniel Suárez Hernández. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 26 de agosto de 1998, M.P. César Hoyos Salazar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 La Sala, en jurisprudencia7 que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del C. de P. C..
Ciertamente, la parte inicial del aludido artículo 1760 del Código Civil determina: ‘La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno”. - Subrayado fuera del texto original-.
A lo expuesto debe adicionarse el sentido preciso de las normas procesales que especifican la forma en que deben probarse o acreditarse determinados actos o negocios jurídicos, tal como lo refleja el artículo 176 del C.G.P, según el cual: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. -Sic para lo trascrito- De su contenido se desprende que cuando la solemnidad se establece expresamente en la ley sustantiva como elemento de la existencia de los contratos, es imposible probarlas por medios de reconocimiento distintos a la propia formalidad legalmente exigida por las respectivas normas sustanciales, las cuales para el caso que aquí se examina no son otras diferentes a las contenidas en la Ley 80 de 1993, ya mencionada. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Certificación emanada de las dependencias adscritas al Municipio de Valledupar, donde consta la prestación del servicio, periodo laborado y el cargo desempeñado por el demandante (fls. 12 – 15 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Desprendible de pago del señor GUSTAVO CLAVER GUTIÉRREZ SARMIENTO (fl. 16 ibidem). - Petición de interés particular presentado por el demandante el día 30 de octubre de 2013, ante la entidad demandada (fl. 21 - 25 ibidem). - Oficio No. SAC-20949 del 21 de noviembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (fl. 26 ibidem).
Por su parte, la demandada no aportó pruebas con su contestación de la demanda. 7 Consejo de estado, Sección Tercera, Sentencias de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración de terceros rendida por los testigos Marcelina De Aguas y José Francisco Benites Lara en audiencia de pruebas celebrada el 11 de diciembre de 2019 (fls. 156 – 157 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico, y archivo digital No. 4 ibidem).
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. Con el fin de acreditar la prestación personal del servicio, elemento primigenio de la relación laboral, fueron allegadas como prueba únicamente cuatro certificaciones emitidas por el Coordinador de la Oficina de Participación y Desarrollo Comunitario del CDV de Valledupar, expedidas en distintas fechas, por medio de las cuales señalan que el señor GUSTAVO CLAVER GUTIÉRREZ SARMIENTO prestó sus servicios como celador desde el 1° de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2012.
Al respecto la Sala precisa que, en torno a las certificaciones de tiempo de servicios antes relacionadas, se advierte que éstas fueron suscritas por el Coordinador de la Oficina de Participación y Desarrollo Comunitario del CDV de Valledupar, y en ella se indició que el demandante “se encuentra prestando sus servicios como celador en estas instalaciones (…) en el horario comprendido desde las 06:00 hasta las 18:00 horas, de lunes a domingos, horarios diurnos y nocturnos”.
De lo consignado en ellas, no logra colegirse en qué calidad fue vinculado el actor ante la administración municipal, ni la naturaleza de su vínculo con ésta, lo que impide verificar si sobre dicha entidad territorial quedaba a cargo el pago de algún emolumento u honorario. Tampoco obra en el expediente prueba conducente que permita inferir que el pago de los honorarios o remuneración al demandante por sus servicios era sufragado por el municipio demandado.
El desprendible de pago que reposa a folio 16 del paginario no es prueba idónea de ello, pues revisado el mismo, se advierte que corresponde a un periodo de tiempo distinto al reclamado en la demanda, además de no dar cuenta a cargo de quién estaba el pago de la liquidación en ella consignada. En ese sentido, de ambas pruebas no puede extraerse válidamente que el actor haya prestado sus servicios en virtud de una orden directa impartida por el ente territorial demandado, o en virtud de un contrato u orden de prestación de servicios formalmente perfeccionada.
En efecto, en el plenario, tal como lo expuso el a quo en su sentencia de primer nivel, no obra prueba de un contrato de prestación de servicio suscrito entre las partes, por lo que mal puede pretenderse el reconocimiento de una relación laboral subrepticia a un vínculo contractual entre ellas. De la orfandad probatoria con que se pretendió acreditar la existencia del vínculo contractual y la presunta relación laboral reclamada en el libelo, se evidencia que la decisión de primera instancia merece ser confirmada, pues las pruebas documentales aportadas al caudal probatorio no ofrecen certeza sobre la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 configuración de los elementos estructurales de la relación laboral por tratarse de supuestos mandatos verbales emitidos por la alcaldía demandada.
Por el contrario, de lo que se aprecia con dichas pruebas documentales sólo puede elucubrarse sobre una POSIBLE prestación de servicios en virtud de órdenes verbales de funcionarios del ente territorial sin identificar o motu proprio del demandante, lo cual contraría flagrantemente las disposiciones legales sobre la vinculación al servicio de los contratistas y las reglas de contratación estatal antes mencionadas, pues como se advirtió en precedencia, el contrato estatal sea cual sea su denominación implica la solemnidad de suscribirse por escrito para su existencia y perfeccionamiento.
En otras palabras, del análisis de las certificaciones obrantes en el paginario, se concluye que efectivamente se faltó al requisito de perfeccionamiento del contrato estatal el cual es un requisito solemne establecido por la ley y que es necesario para la existencia de un contrato con el Estado que se eleve por escrito. No es de recibo para la Sala el argumento esbozado por el apelante relacionado a la asimilación de las funciones que desempeñó el demandante como a las propias de un trabajador oficial y que por tal razón debía tratársele como tal, puesto que los trabajadores oficiales según lo dispuesto en el Decreto 3135 de1968 son aquellos vinculados mediante un contrato de trabajo con la Administración a cuyo cargo tienen la construcción y sostenimiento de obras públicas, y se someten a las reglas del derecho laboral privado.
Por tal razón, admitir que el mismo desarrolló sus labores como trabajador oficial abstraería del conocimiento de esta jurisdicción tal problema jurídico, por ser los conflictos laborales que surjan entre los trabajadores oficiales y el Estado competencia exclusiva de la justicia ordinaria laboral según lo establece el numeral 4 del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Tampoco puede considerarse como fundamento válido para revocar la sentencia de primera instancia el argumento planteado por el recurrente según el cual, la continua y sucesiva suscripción de acuerdos conciliatorios con otros celadores que se encontraban en la misma situación que el demandante dé lugar al pago de las acreencias laborales reclamadas, pues dichos trámites son circunstancias completamente ajenas a la cuestión debatida en el presente proceso y en ellas no aparece que se hubiera discutido la existencia de una relación laboral a reconocer en virtud de la primacía de lo sustancial sobre lo formal o “contrato realidad” sobre estos.
Pretender tener por válida estas situaciones distantes del problema jurídico que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, equivaldría a contrariar la autonomía de las autoridades jurisdiccionales consagrada en el artículo 230 de la Constitución. De igual manera, además de la evidente falta de probanza respecto del elemento de prestación personal del servicio al omitirse demostrar el vínculo contractual mismo, es claro que la parte actora soslayó su carga probatoria de acreditar los demás elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación y la remuneración por los servicios prestados, pues como se dijo, no se adosó al plenario ninguna prueba que demostrara que el actor recibió remuneración por concepto de honorarios por la presunta prestación de sus servicios como celador, y además, tampoco se allegó al proceso ninguna prueba que condujera a tener certeza sobre las condiciones en que el demandante ejerció las labores de celaduría en favor de la entidad territorial demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"8 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable9: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones10”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Ahora bien, en este caso en particular se logra evidenciar que la parte actora no ha realizado funciones públicas, ni suscribió contrato de prestación de servicio con la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993- 07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 9 Betancur Jaramillo, Carlos.
De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 entidad demandada, de manera que pueda acreditarse la vinculación directa con el ente demandado.
Ello también impide dilucidar si dicha vinculación contractual, por demás inexistente de las pruebas adosadas al paginario, se desfiguró y ocultó una verdadera relación laboral, que es lo que se reclamó en el libelo demandatorio del sub judice. Ha de resaltarse también en este punto que las certificaciones allegadas al proceso no pueden dar prueba de la vinculación contractual del demandante con el ente territorial convocado al presente trámite ordinario, no sólo porque la prueba del contrato de prestación de servicios se rige bajo las reglas de la Ley 80 de 1993 y exige para su perfeccionamiento la solemnidad de ser elevado a escrito, sino también porque además dichas certificaciones fueron suscritas por un funcionario de la administración municipal que no tiene la función de ordenador del gasto ni la de celebrar contratos, por lo que claramente los hechos sobre los cuales dejó constancia en las respectivas certificaciones no tienen la virtualidad de obligar a la Administración en una relación negocial de rango contractual alguna.
Así, los demás argumentos esbozados en la apelación no pasan de ser afirmaciones subjetivas del apelante sin sustento probatorio sólido en el proceso, por lo que este Tribunal colige claramente que no hay lugar a declarar la prosperidad de ninguna de ellas, dada su debilidad argumentativa y demostrativa. Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la existencia de un contrato estatal no logró ser acreditado por la parte demandante, ni mucho menos la procedencia de la figura de “funcionario facto o de hecho” por la falta de esclarecimiento probatorio, quién se vería favorecida si se hubiera demostrado, y a quien en suma le correspondía demostrarlo dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone confirmar en su integridad la sentencia apelada al no prosperar el recurso de apelación interpuesto. 5.6.
COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13. 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00194-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que si bien es cierto el recurso de alzada no prosperó, la contraparte vencedora de esta causa no ejerció actividad de defensa judicial en esta instancia. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 31 de mayo de 2021, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 103. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado