TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA ISABEL ROMERO MONTERO DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. RADICADO: 20001-33-33-002-2019-00157-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 14 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que desestimó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DESESTÍMENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO Contra esta sentencia procede el recurso de apelación, en firme esta providencia, archívese el expediente.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. GR.01. EXT.048 de fecha 5 de marzo de 2019, expedido por el gerente de la entidad demandada, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que fueron solicitadas a través de petición de interés particular presentado el 19 de febrero de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada. Además, solicitó que se declarara que entre la demandante y el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., existió una relación laboral de orden legal y reglamentaria desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 20 de abril de 2016.
Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de las cuotas partes de cotización correspondientes a pensión y salud que la entidad demandada se sustrajo de pagar a la actora aduciendo que no existía relación laboral, además de tenerse como tiempo computable para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios por los que fue vinculada al servicio.
Así mismo, solicito la condena al pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones sociales. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que MARÍA ISABEL ROMERO MONTERO se vinculó al servicio del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E., desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 20 de abril de 2016, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sucesivos con la Cooperativa de Trabajo Asociado por Procesos y Subprocesos en Salud “Salud Procesos C.T.A”, y luego mediante convenio suscrito con la Asociación de Trabajadores del Sector de Organizaciones Institucionales y de Fomento Empresarial “Gestión Integral”, siendo el objeto contractual a que se obligó el de prestar sus servicios como química farmaceuta en el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. Además, suscribió contrato de trabajo denominado convenio individual de ejecución vinculado a los contratos sindicales suscritos entre “Asnesalud” y el Hospital desarrollando el cargo de regente y/o coordinadora de farmacia. Sostuvo que la labor prestada por el demandante se ejercía de manera personal, continuada y permanente, y que existía una relación de dependencia o subordinación entre ella y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios.
Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad le fueron cancelados honorarios, no fue afiliado al sistema de seguridad social en salud y pensión como dependiente, ni le fue consignado valor alguno por concepto de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, prima profesional, vacaciones, bonificación por servicios prestados, reembolso de los valores correspondientes a la retención en la fuente, ni el reembolso de los valores retenidos al demandante por las cooperativas anteriormente descritas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Por tal razón, señaló que presentó peticiones de interés particular ante la demandada el día 19 de febrero de 2019 para que le fueran reconocidos y pagados dichos emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral dependiente acudiendo a la figura de la primacía de lo sustancial sobre la formalidad, sobre la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la vinculación laboral entre la parte actora y el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Señaló que una vez revisados los archivos de la entidad se puedo constatar que la institución suscribió contratos con la Asociación Sindical de Profesionales Médicos y Ejecutores de la Salud “ASPESALUD”, ‘’SALUD PROCESOS C.T.A” y “GESTIÓN INTEGRAL”, las cuales tienen facultades potestativas e independientes al momento de contratar a los profesionales de salud que requieran, por lo cual el Hospital no tiene ninguna injerencia en sus contrataciones, puesto que estas asociaciones poseen personería jurídica, autonomía presupuestal, financiera y económica.
Por consiguiente, el Hospital no ejerce actos de subordinación ya que nunca conoció cuál era el personal que prestaba servicios con dichas empresas. Indicó además que, en la medida que la libelista fue vinculada contractualmente mediante convenio de asociación sindical, es la asociación sobre quien debe recaer la obligación del pago del salario a la actora y las demás prestaciones sociales a las que tenga derecho en caso de resultar avantes sus pretensiones por vía judicial.
Por último, expone que la parte demandante no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar que ROMERO MONTERO se encontraba ejecutando labores propias de un empleado público de la institución demandada. Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas “legalidad del acto administrativo demandado” e “inexistencia de la relación laboral”.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, mediante sentencia del 14 de abril de 2021 desestimó las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a no prosperar en la medida que la parte demandada demostró que se había cumplido con el pago de las prestaciones sociales a la demandante.
Observó el juzgador de primer grado que mediante las pruebas documentales y testimoniales traídas al proceso se evidenció que la demandante era asociada a término indefinido de asociaciones sindicales que suscribieron convenios con el Hospital, y que a través de ellas desarrolló su trabajo en calidad de auxiliar de farmacia o regente.
De la misma manera, al examinar los convenios colectivos, evidenció el juzgado que estas asociaciones sindicales tenían como obligación la de pagar oportunamente todas aquellas compensaciones que estuvieren pactadas, las cuales mediante las pruebas allegadas se constató que estas incluían las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 prestaciones sociales que ahora se reclamaban por vía judicial, razón por la que estas pretensiones no estaban llamadas a ser concedidas.
El juzgado se contradijo indicando en algunos apartes de la sentencia que entre las asociaciones sindicales y los afiliados no puede existir relación laboral alguna pero en otros sostuvo categóricamente que entre las asociaciones sindicales y la demandante sí existió una verdadera relación laboral, pero en todo caso, sostuvo que no se evidenció la afectación o desprotección alguna sobre los derechos laborales de la demandante por cuanto las asociaciones asumieron el pago de las prestaciones sociales a las que ella tenía derecho.
Sobre los aportes a seguridad social en pensión y la devolución de los efectuados por concepto de salud no hizo mención alguna. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, la parte demandante basa su apelación en argumentos sobre los cuales manifiesta que sí se configuraron los elementos propios a un contrato realidad y que el juzgador de instancia menor desconoció el material probatorio por medio del cual se demostraron los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo.
En primer lugar, respecto de la prestación personal del servicio, sostuvo que toda labor ejercida por la demandante obedeció a una actividad desempeñada con un horario habitual por turnos no inferiores a 8 horas diarias, por medio de la cual era dependiente a cualquier urgencia que se pudiera presentar, y que la actividad que era realizada por la demandante estaba siempre enmarcada en el contexto de una verdadera relación laboral de forma directa con el Hospital demandado, siendo este el que incluso le proveía de todos aquellos utensilios necesarios para el efectivo desarrollo de su trabajo.
En segundo lugar, indicó que sobre el elemento de la subordinación se demostró que la demandante recibía ordenes provenientes de los funcionarios del Hospital, que esta inclusive se encontraba bajo la dirección del señor Germán Velásquez, quien era el químico farmacéutico de la planta de personal del Hospital. Advirtió que la demandante durante la existencia de la relación laboral nunca dispuso de autonomía e independencia para ejercer sus funciones, ya que esta se encontraba sujeta a un horario, condiciones y reglamentos de trabajo que desde el inicio de su vinculación le fueron impuestos.
Seguidamente, refirió que con respecto a la contraprestación que recibió la actora por sus servicios, se demostró que estos recursos provenían del Hospital demandado, ya que era este quien obtenía provecho o beneficio del servicio laboral, y que además los pagos que se le realizaron como “compensación” en realidad no corresponden con las prestaciones sociales a que tiene derecho todo trabajador tales como las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, entre otras, lo que conllevó a la demandante a que se viera en la necesidad de cancelar por su propia cuenta la totalidad de todos aquellos aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en salud, pensión y ARP.
Insistió que el convenio sindical y el convenio individual de asociación que luego suscribió la actora con el sindicato, en realidad fueron una maniobra ficticia empleada por el Hospital para tercerizar la relación laboral y vulnerar así los derechos mínimos irrenunciables de la señora ROMERO MONTERO. Por tales motivos, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar declarar la nulidad del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 acto administrativo demandado y condenar a la demandada al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir y la devolución de los aportes a seguridad social que tuvo que asumir por su cuenta, siendo en realidad estos una obligación del hospital empleador.
III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Previo a decidir sobre el recurso de alzada presentado por la parte impugnante, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute la presente decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, aduciendo que su hermana actualmente funge como contratista del demandado Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., en la modalidad de prestación de servicios, cuya finalidad es la de prestar sus servicios como Enfermera Jefe, Coordinadora en el servicio de maternidad dentro de la institución hospitalaria.
Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: “Artículo130.Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: ( ) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.
Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute en el caso de marras de una posible responsabilidad extracontractual del ente demandado, y en atención a que la hermana del compañero de Sala que está vinculada al hospital accionado se encarga de coordinar el servicio de maternidad, se avizora que en este caso particular es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del mismo. 1 Archivo digital No. 24 del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite.
Seguidamente, al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de abril de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20164, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud5, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».6 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.
(…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Convenio individual de ejecución de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrito entre Gestión Integral AT y la demandante, vinculado al contrato sindical No. 0271 perfeccionado entre la mencionada asociación sindical y el Hospital demandado (fls. 15 – 16 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Convenio individual de ejecución de fecha 14 de enero de 2013, suscrito entre Gestión Integral AT y la demandante, vinculado al contrato sindical No. 0024 perfeccionado entre la mencionada asociación sindical y el Hospital demandado (fls. 17 – 18 ibidem). - Convenio individual de ejecución de fecha 9 de enero de 2015, suscrito entre “Asnesalud” y la demandante, vinculado al contrato sindical No. 018 perfeccionado entre la mencionada asociación sindical y el Hospital demandado (fls. 19 - 20 ibidem). - Reclamación administrativa presentada por la demandante ante el hospital demandado el 19 de febrero de 2019, por medio de la cual se solicitó el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales (fls. 21 – 23 ibidem). - Oficio No. GR. 01.
EXT-048 de fecha 5 de marzo de 2019, proferido por el Gerente del Hospital demandado (fls. 24 – 26 ibidem). - Certificaciones de tiempo de servicios de la demandante, expedidas por “Salud Procesos CTA” y “Empleos Temporales LTDA” (fls. 27 – 28 ibidem). - Certificación de tiempo de servicios de la demandante expedida por “Asnesalud” (fls. 29 – 34 ibidem) Por su parte, la demandada aportó con su contestación de la demanda las mismas pruebas aportadas por la demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración testimonial rendida por Areliz Zúñiga Beltrán y Aliz María Herrera Daza.
(archivo digital 08 del expediente electrónico). Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora MARÍA ISABEL ROMERO prestó sus servicios al hospital demandado, a través de contratos de las siguientes vinculaciones a través de asociaciones sindicales y empresas de servicios temporales, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Tipo de contrato Objeto Ente contratante Fecha de vinculación Periodo de prestación de servicios Valor Mensual -No especifica- Prestar servicios como auxiliar de farmacia EMPLEOS TEMPORALES LTDA 1° de junio de 2012 - 30 de agosto de 2012 2 meses y 29 días -No especifica- Convenio No. 0271 Prestar servicios como auxiliar de farmacia GESTION INTEGRAL 11 de septiembre de 2012 - 11 de octubre de 2012 1 mes $693.000 Convenio No.0024 Prestar servicios como auxiliar de farmacia ASNESALUD 14 de enero de 2013 - 31 de julio de 2013 5 meses y 17 días $625.200 Convenio individual de ejecución Prestar servicios como regente farmacéutica ASNESALUD 9 de enero de 2015 - 31 de diciembre de 2015 10 meses y 22 días $1’060.800 En este punto cabe también mencionar que al plenario fueron aportadas certificaciones expedidas por la asociación sindical “Asnesalud” en donde se dejó constancia que la demandante también prestó sus servicios como regente de farmacia del hospital demandado desde el 2 de junio de 2013 hasta el 20 de abril de 2016, sin embargo, no fue aportado al plenario copia de los convenios de ejecución sindicales que cubrieran los periodos que corresponden al año 2016 ni ninguna otra prueba que evidenciara cuál fue el modo de vinculación para dicho periodo, los pagos recibidos, los emolumentos que le fueron reconocidos ni las labores específicas que desempeñó durante el mismo.
Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas. En primer lugar debe puntualizarse que, debido a que el punto álgido de la contienda planteada en la litis con el recurso de apelación incoado atiende necesariamente a la demostración de la prestación personal del servicio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o sus semejantes, la Sala deberá pronunciarse en primer lugar sobre este tópico sin perder de vista que, de acuerdo a las pruebas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 adosadas al caudal probatorio del sumario se advierte que la prestación de los servicios por parte de la demandante obedeció también a otra clase de vínculos laborales de índole individual que tienen su propio régimen.
En efecto, contrario a lo afirmado por la demandante en su escrito inicial, la señora ROMERO MONTERO nunca estuvieron vinculados en forma directa con el hospital demandado puesto que sus ligámenes contractuales obedecieron a contratos con empresas de servicios temporales o a través de convenios de asociación sindical, que de entrada también debe resaltar la Sala que el juzgador de instancia menor confunde como si se tratasen de la misma figura jurídica laboral cuando ello no es así. Por lo tanto, antes de ahondar en la verificación de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), es necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza jurídica de los vínculos laborales que se establecen con las empresas de servicios temporales, puesto que dichas entidades de derecho laboral privado tienen una regulación expresa en el ordenamiento jurídico que atañe directamente a las pretensiones de la demanda, que no es otra que el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión por parte del hospital demandado.
Bajo esa línea de intelección, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno contrata con la empresa de servicio temporal para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006. La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”. De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con le empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
Por lo tanto, y ya descendiendo al sub judice, se observa que la parte demandante pretende el pago de prestaciones sociales y la devolución de aportes efectuados por ella al sistema de seguridad social en salud y pensión como contratista, previo reconocimiento de un contrato realidad o relación laboral en virtud de la primacía de lo realidad sobre las formalidades, las cuales reclama del hospital demandado según el libelo demandatorio.
No obstante, le asiste razón al juzgador de instancia menor al sostener que el periodo perteneciente a los meses de junio a agosto del año 2012, en el cual la señora MORENO MONTERO acreditó haber sido vinculada a través de una empresa de servicios temporales, lo cierto es que no reposan en el expediente copia de los contratos por ellos suscritos, de manera que no puede colegirse en modo alguno a partir qué tipo de servicios prestó, la remuneración que recibió por ello, las condiciones laborales a que se sometió, el objeto del contrato y las funciones asignadas en virtud de él, y si eran trabajadora en misión o trabajadora de planta.
Bajo este entendido, para la Sala es claro que dicho periodo temporal no puede tenerse como comprendido dentro del marco indemnizatorio o resarcitorio del contrato realidad reclamado, pero aun así, si en gracia de discusión se admitiera que la prestación del servicio personal existió durante ese lapso, se tiene entonces que la demandante, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvieron los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.
Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.
Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión7”. -Sic para lo transcrito-.
Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe y no puede ser declarada atendiendo a la supremacía de la realidad sobre las formas, y menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social al hospital demandado cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor, cualquiera que haya sido la modalidad de contrato convenida para su vinculación. Por otra parte, de las pruebas aparece que la actora se incorporó al servicio de la entidad hospitalaria demandada como auxiliar de farmacia o regente, y pretende hacer valer como periodo de tiempo laborado bajo la figura del contrato realidad el lapso comprendido entre el 11 de septiembre de 2012 al 11 de octubre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 31 de julio del 2013, y del 9 de enero al 31 de diciembre de 2015, aduciendo que laboró al servicio de la entidad pública sanitaria demandada mediante tercerización a través de asociaciones sindicales.
En este punto del desarrollo argumentativo de la solución al problema jurídico, la Sala considera necesario especificar que, en torno a la vinculación a través de asociaciones sindicales y no directamente con el Hospital demandado, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado8 y la Corte Constitucional9 ha afirmado en reiteradas ocasiones que el sólo hecho de que la entidad estatal no intervenga en la suscripción del acto jurídico que vincula al trabajador en forma directa, ello no impide que se reconozcan los servicios prestados bajo esta modalidad como relación laboral ejercida en virtud del principio de la primacía de la sustancialidad sobre las formas.
Ciertamente, a partir del preconcepto o definición previa que del contrato sindical hace el Código Sustantivo del Trabajo10, el Decreto 036 de 2016 en su artículo 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de septiembre de 2021, rad.: 20001- 23-39-000-2015-00223-01(0363-17), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18), M.P.: William Hernández Gómez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 10 “ARTICULO 482.
DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.
La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 2.2.2.1.16 define el contrato sindical como “el que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados”, y efectivamente puede constituir una modalidad de tercerización laboral válida, pero la suscripción de un contrato sindical y la consecuente contratación entre el sindicato y su asociado para que este último preste sus servicios ante una entidad no puede erigirse como una modalidad de precarización laboral, máxime si se tiene en cuenta que dicha tercerización encuentra sus límites en la vinculación de trabajadores para que desempeñen actividades propias de la función misional permanente de la entidad donde finalmente prestan sus servicios.
Así lo ha reconocido también recientemente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento jurisprudencial que se transcribe in extenso a continuación dada su claridad y pedagogía: “En la reciente sentencia CSJ SL3086-2021, la Corte destacó que en los términos del artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical es reglado, solemne, nominado y principal, hace parte del derecho colectivo del trabajo y atiende fines constitucionalmente legítimos toda vez que promueve el trabajo colectivo y, a través de él, las organizaciones sindicales pueden ser más dinámicas y participativas, materializar sus objetivos, promover sus intereses y agenciar recursos económicos.
Asimismo, que si bien la duración, revisión y extinción del contrato sindical se rigen, en principio, por las normas del contrato individual de trabajo, lo cierto es que la naturaleza y fines de cada uno es distinta. Ello porque a diferencia de un acuerdo laboral, el contrato sindical puede considerarse sui generis y con rasgos netamente civiles (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 32756), pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado en el que los trabajadores, ubicados en un plano de igualdad, ponen al servicio de otra persona la realización de ciertas obras o la prestación de servicios por parte del sindicato.
Nótese que por la naturaleza misma de las actividades contratadas en el marco de un contrato sindical y la forma en que las maneja una organización autogestionaria, por regla general se descarta que en su ejecución se desarrollen relaciones laborales subordinadas entre los afiliados y el beneficiario del servicio. En esta dirección, si bien el contrato sindical podría ser un mecanismo legítimo para suplir ciertas y concretas demandas de servicios, lo cierto es que si la relación triangular se usa con la intención de deslaboralizar a los trabajadores y suplir actividades misionales permanentes, la reacción del orden jurídico, a la luz del principio de la realidad sobre las formas, es declarar el contrato de trabajo con el ente contratante y, conforme al artículo 5.º del Decreto 2127 de 1945, reputar al falso contratista como un simple o puro intermediario.
Es oportuno destacar que dicho principio está reconocido en la Constitución Política -artículo 53- como un mandato según el cual debe privilegiarse la realidad empírica, material y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los intervinientes de la relación (CSJ SL4330-2020). Ahora, aunque las dinámicas de la tercerización laboral no son totalmente ajenas a las entidades oficiales, debe tenerse en cuenta que existen límites precisos expresamente consagrados en la ley y reconocidos por la jurisprudencia nacional, especialmente tratándose de actividades misionales permanentes, casos en los cuales la regla general es la prohibición de contratación laboral externa.
Así está previsto para la celebración de contratos de prestación de servicios -artículos 2.º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1.º del Decreto 3074 de igual año, y 17 de la Ley 790 de 2002 en armonía con la sentencia CC C-614-2009-, cooperativas de trabajo asociado y cualquier «otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes» –artículo 63 de la Ley 1429 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 de 2010-, entre las cuales se incluye, desde luego, a los contratos sindicales -CSJ SL3086- 2021-, previsión que se consagró en iguales términos para las instituciones de salud -artículo 103 de la Ley 1438 de 2011-.
Según la jurisprudencia, solo es posible que estos entes públicos desarrollen sus funciones mediante la contratación de terceros o entidades privadas u operadores externos, siempre que: (i) no recaiga sobre funciones permanentes o propias de la entidad, sino temporales o transitorias; (ii) se trate de actividades que no puedan realizarse con personal de planta de la entidad;
(iii) se requieran conocimientos especializados -artículo 59 ibídem, CC C-171-2012; y, desde luego, (iv) se ejecuten de forma autónoma (CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43043, SL4815-2020 y SL965-2021, entre otras). Conforme lo anterior, el contrato sindical no puede ser instrumentalizado para suministrar ilegalmente personal subordinado en actividades misionales permanentes de las entidades estatales y ocultar así verdaderas relaciones laborales.
Precisamente en la citada decisión CSJ SL3086-2021 la Corte enfatizó que «los sindicatos no se pueden convertir en un triste sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que ejercían labores de suministro de personal de manera fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el artículo 63 de la Ley 1429 de 201011». -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, dado que las asociaciones sindicales y sus modalidades de contratación también encuentran una prohibición normativa expresa en la Ley 1429 de 2010 para ser instrumentalizadas como un mecanismo de tercerización y precarización laboral, es evidente que los periodos en que los trabajadores presten sus servicios a través de esta modalidad pueden ver avantes sus pretensiones de declaración de relación laboral enmascarada en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, caso en el cual deberá responder por los efectos laborales y patrimoniales que tal declaración conlleve, a la entidad para la cual finalmente prestaron sus servicios.
Bajo esa misma línea de intelección, la Sala estima entonces que la suscripción de convenios de asociación colectiva con asociaciones sindicales o con cooperativas de trabajo asociado no exonera de asumir la responsabilidad por los efectos propios del “contrato realidad” a las entidades públicas que participan en esta modalidad de contratación, puesto que como se vio, en últimas es a dicha entidad demandada donde al final la parte promotora de la demanda presta sus servicios y suministra su fuerza de trabajo, lo que la tornaría responsable de toda condena que se origine en el reconocimiento de la relación laboral, máxime si llegase a demostrarse que dichas modalidades de tercerización fueron empleadas para vincular a personal que debía ejercer tareas inherentes a la actividad misional de la demandada, contrariando lo establecido en la norma precitada.
Bajo ese contexto, corresponde entonces auscultar los elementos de prueba que se adosaron al proceso para verificar si en efectos en el caso particular se reunieron los elementos de relación laboral. En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos sindicales de aporte suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora ROMERO MONTERO como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia sl1174-2022 del 9 de febrero de 2022, rad.: 84079, M.P.: Iván Mauricio Lenis Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 personas ajenas al contrato entre ellas celebrado. Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandante en su demanda, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso. En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Seguidamente, del análisis de la situación particular en que la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, se concluye que no hay prueba contundente y fehaciente que permita establecer que el mismo se encontraba en una relación de dependencia respecto de su contratante, relación además impropia de una vinculación contractual pública.
Ciertamente, si bien es claro que la libelista prestaba continuamente sus servicios en la farmacia del hospital demandado, y que en cuanto al horario de trabajo ésta prestaba sus servicios por turnos asignados, de lo cual dieron fe las declaraciones testimoniales rendidas por las señoras Liceth Arelis Zúñiga Beltrán y Aliz María Herrera Daza, lo cierto es que las declarantes sostuvieron que las funciones de auxiliar de farmacia y las del regente eran distintas, pues mientras el primero desempeñaba tareas administrativas dentro de la farmacia o droguería del hospital, el último se encargaba de ejercer una labor de control de calidad sobre los medicamentos, y que esta última tarea no era desempeñada por nadie en el hospital (el cargo no existía hasta que fue contratada la demandante para ejercerlo).
De esta manera, se descarta que la labor de regente era un cargo que objetivamente se necesitara en forma constante y permanente en el hospital, así como que la actora prestara sus servicios en las mismas condiciones que un empleado de planta. Ello en razón a que si el cargo no existía y nadie desempeñaba esta tarea, por sí solo se descarta la posibilidad de que la vinculación por contrato de prestación de servicios a ella deferida tuviera como finalidad la de enmascarar una relación laboral y una actividad misional permanente del ente demandado, en la medida que al no existir empleado de planta con esas mismas funciones, el contrato de prestación de servicios o su equivalente para cubrir esta necesidad se justificaba según lo normado en la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones concordantes.
El elemento de la subordinación desde la perspectiva de la sujeción a órdenes directas por parte de un superior tampoco está debidamente probado en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 actuación. En efecto, la testigo Arelis Zúñiga Beltrán manifestó que la demandante recibía órdenes de su superior, también afirmó contundentemente que ella no trabajaba en la misma dependencia que la actora y por ende nunca vio cuáles órdenes se le impartían a la señora ROMERO MONTERO.
Por ende, la afirmación hecha de que “recibía órdenes” o que “tenía un superior” se tienen como una apreciación meramente subjetiva de esta testigo, máxime si se tiene en cuenta que la forma en que afirmó estos hechos es de tal ambigüedad que no puede decirse con certeza que la testigo hacía referencia a una subordinación o a una coordinación de tareas, la cual sí es propia de la vinculación contractual.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación12”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En cuanto a la testigo Aliz María Herrera Daza, esta no hizo ninguna afirmación sobre la subordinación sino únicamente sobre la forma en que se les pagaba a los contratistas. Adicional a ello, la Sala debe prevenir que, visualizado el material audiovisual de la audiencia de pruebas se puede constatar que esta testigo se encontraba en el mismo lugar que la anterior y estuvo en posibilidad real de escuchar la declaración de la otra, por lo que su credibilidad e imparcialidad se ve afectada.
De igual modo, ninguna de las declarantes manifestó si la demandante recibió llamados de atención o memorandos (sobre todo porque no estaban en posibilidad de hacerlo al no haber observado nunca tal cosa según se extrae de sus declaraciones porque no trabajaban junto a la demandante), o si estaba sometida a cualquier actividad de vigilancia o sometimiento a órdenes para realizar su trabajo por parte de las directivas del hospital demandado, lo que hace echar de menos la prueba de la inserción de la actora en el círculo rector, organizativo o disciplinario 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 de la entidad de tal manera que prestara sus servicios bajo una influencia decisiva de un superior sobre cómo debía llevar a cabo el objeto contractual. Aunado a todo lo anterior, la Sala encuentra que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de estudiar un caso de similares contornos fácticos al que nos ocupa en esta oportunidad, llegó a la siguiente determinación: “Debe advertirse, siguiendo el precedente citado, que corresponde al actor probar las condiciones en que realmente cumplió las funciones asignadas, para lo cual debe realizar un exigente ejercicio probatorio.
En ese sentido, rige el principio universal de que quien afirma algo debe demostrarlo, es decir, que la prueba aportada debe ser clara y precisa, de tal manera que permita determinar con exactitud que se dio una relación laboral disfrazada de contrato de prestación de servicios, por cuanto al juez administrativo no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar las condiciones reales en que se cumplieron las funciones asignadas al servidor público o contratista.
En el caso bajo análisis, el señor Chica Quintana prestó sus servicios como odontólogo del Hospital de Tiquisio – Bolívar, labor que debía cumplir bajo los parámetros indicados en los contratos suscritos. Nada se alegó ni se demostró dentro de la demanda sobre algunos aspectos fundamentales de la relación laboral, como la subordinación, aspecto que, de haberse demostrado, pudiese lograr el propósito del demandante.
En efecto, corresponde al demandante probar las condiciones en que se desarrolla esta clase de actividades profesionales liberales: tales como el horario de trabajo, los manuales de funciones, la planta de personal de la institución, presupuesto asignado a la E.S.E., testimonios o documentales - órdenes o instrucciones por escrito, etc.- que indicaran con precisión y claridad las condiciones en que el señor Chica Quintana desempeñó las funciones contratadas.
De otra parte, se recuerda que en la regulación de los contratos de prestación de servicios estatales, contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se contempla una presunción iuris tantum que permite establecer que en ningún caso estos generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales. Por lo anterior, al no tener esta presunción el carácter de pleno derecho puede ser controvertida y desvirtuada de manera que quien pretenda la declaratoria de una relación que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución, tiene el deber de probar que se dan o se pueden demostrar las características propias del contrato realidad.
Ha dicho esta Corporación que se requiere demostrar de forma incontrovertible, además de la actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, la cual se entiende como la facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, es decir que corresponde al contratista que pretende demostrar la relación laboral desvirtuar la naturaleza del contrato estatal.
Recuérdese que el caso bajo estudio hace referencia a un odontólogo que se desempeñó en misión en el cargo de odontólogo general de una ESE en Tiquisio – Bolívar, mediante contrato de prestación de servicios, desde 2 de enero del 2004 hasta 31 de diciembre del mismo año. Anotó el demandante que llevó a cabo sus labores de forma personal, cumpliendo el horario fijado por la ESE conforme a los turnos mensuales y además bajo las órdenes y directrices impartidas por sus superiores, recibiendo a cambio la remuneración respectiva, pero no allegó prueba alguna sobre dichas circunstancias de modo, tiempo y lugar, salvo la de percibir la remuneración por sus servicios13”. –Se resalta por fuera del texto original-. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, rad.: 13001-23-31-000-2010-00720- 01(2292-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 Bajo este entendido, la Sala colige que el sólo hecho de haberse prestado el servicio bajo la modalidad horaria de “turnos” no es suficiente para acreditar la subordinación referida, toda vez que la asignación de turnos también puede ser un método de coordinación del trabajo en los casos de profesiones liberales.
Ciertamente, la prestación de servicios dentro de una farmacia de hospital puede llegar a exigir la disponibilidad del servicio las 24 horas del día en forma permanente, por lo que el método de distribución del horario de trabajo naturalmente se dosifica mediante turnos de disponibilidad que bien pueden llegar a asemejarse a los de los médicos o enfermeras que prestan sus servicios como empleados de planta de los órganos públicos que prestan el servicio de salud, pero puede haber lugar a que dichos turnos sean flexibilizados en orden a armonizarse con las características propias del contrato de prestación de servicios o modalidades contractuales equivalentes a este; por lo tanto, el solo hecho de haberse ejercido las funciones en tal sentido, no conduce per se a una prueba irrefutable de subordinación sino que debe también valorarse este indicio en conjunto con los demás que se demuestren en el proceso.
De esta manera se entiende entonces que, al no existir el cargo de regente en la planta permanente de la empresa social del Estado demandada, por razón de los conocimientos científicos requeridos para desarrollar tal labor, se justificaba que la entidad accionada suscribiera contratos de prestación de servicios o convenios sindicales de ejecución individual para cubrir tal función, al no tener dentro de su planta de personal el personal idóneo para desarrollar tal labor.
De igual manera, frente a la prestación de los servicios por parte de la actora como auxiliar de farmacia no puede establecerse una comparación coherente entre la forma de vinculación y condiciones laborales entre un auxiliar de farmacia de planta y uno contratado por prestación de servicios, como es el caso de la libelista, de manera que logre establecerse que ella prestó sus servicios bajo las mismas condiciones que el otro, de modo que al surgir la comparación y evidenciar la desigualdad prestacional en las condiciones laborales aflore también el indicio de subordinación como elemento configurador de la relación laboral.
Por el contrario, se reitera, lo que aparece de manifiesto en las pruebas recaudadas en el torrente probatorio que compone el plenario, es que la entidad demandada no contaba con personal idóneo que desempeñara las funciones de regente dentro de su estructura organizacional, por lo que se justificó la convocatoria de personal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para tales tareas necesarias para cumplir con la actividad misional de la empresa social del Estado.
Y en cuanto a los servicios prestados como auxiliar de farmacia, ni siquiera se ejerció actividad probatoria alguna que condujera a esta judicatura a estimar que existe un empleado de planta que ejerza las mismas funciones en las mismas condiciones que la demandante, lo que de plano permite estimar improbada la existencia de una relación laboral subrepticia a la modalidad contractual con la que fue vinculada.
Por todo lo anterior, como ya se dijo en párrafos anteriores de estas consideraciones, el elemento de subordinación no logró demostrarse en el sub judice, lo que en últimas hace inocuo valorar la intervención de la asociación sindical en la configuración del reclamado “contrato realidad” según la demanda, dado que al no demostrarse los elementos configurativos de la relación laboral presuntamente enmascarada el pronunciamiento sobre los demás aspectos de la litis que dependen intrínsecamente de la estructuración de dicha relación laboral son irrelevantes, por sustracción de materia.
La misma irrelevancia se predica del tópico relacionado con la litis que atiene al hecho de que las asociaciones sindicales hayan reconocido o no alguna Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 compensación monetaria por conceptos prestacionales, en tanto al no hallarse demostrada la relación laboral reclamada en la demanda que soporta el pedimento de las pretensiones, resulta inocuo entrar a estudiar si lo reconocido o no a la actora correspondió fielmente a las prestaciones sociales a que habría tenido derecho si se la asemejara a una empleada pública para estos efectos.
Corolario de lo expuesto, al no abrirse paso los argumentos de alzada esgrimidos por la parte actora en su recurso, corresponde confirmar en su totalidad la sentencia apelada, aunque por las razones expuestas en esta providencia.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No se condenará en costas a la parte demandante pese a resultar vencida en el juicio, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, pero ellas corrieron por cuenta de la parte vencida, y de los demás gastos que podrían constituir expensas en favor de las demandadas, no hay prueba en el expediente, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en tanto si bien el recurso de la parte demandada no prosperó, la parte actora no ejerció defensa judicial en esta instancia que amerite el reconocimiento de gastos por agencias en derecho. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella para conocer del presente asunto. 14 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00157-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 SEGUNDO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 14 de abril de 2021, pero por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 103. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Con impedimento)