TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ILBA ROSA GONZÁLES OCHOA DEMANDADO: HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E. RADICADO: 20001-33-33-001-2018-00023-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 30 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de julio del 2017, expedido por el Subdirector Administrativo del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir y de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, entre ellas, las cesantías, intereses de cesantías, incremento por antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y demás emolumentos percibidos.
Además, que se condenara a la demandada al pago de la indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías, y a la Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 2 sanción por mora en el pago de prestaciones sociales contemplada en la Ley 244 de 1995. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que ILBA ROSA GONZÁLEZ OCHOA se vinculó al servicio de la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza, desde el 1° de febrero del 1997 y hasta la fecha de la presentación de la demanda la relación laboral aún se encontraba vigente, mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios emitidas directamente por el hospital, otros mediante vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPRESER”, contratos de prestación de servicios y contratos laborales suscritos con empresas de servicios temporales, siendo el objeto contractual a que se obligó el de prestar sus servicios como auxiliar de enfermería. Sostuvo que la labor prestada por la demandante se ejercía de manera personal, continuada y permanente, y que existía el cumplimiento del horario de trabajo y las instrucciones dadas por la entidad estatal empleadora.
Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculada a dicha entidad le fueron cancelados honorarios, no fue afiliada al sistema de seguridad social en salud y pensión como dependiente, ni le fue consignado valor alguno por concepto de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, y lo correspondiente a la dotación de sus elementos de trabajo.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA a) Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. La entidad demandada Hospital Eduardo Arredondo Daza se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que carecen de fundamento teniendo en cuenta que no le asiste el derecho invocado por la actora y en consecuencia solicitó que se exonerara de toda responsabilidad a la ESE.
Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado se demandó en forma extemporánea pues se ejerció el medio de control pasados los 4 meses que la ley consagra como término máximo para ello después de su expedición o comunicación, y que entre la terminación y suscripción sucedánea de los contratos de prestación de servicios que firmó la demandante con la entidad hospitalaria transcurrieron más de 15 días hábiles, operando así la solución de continuidad.
Adujo además que el recaudo probatorio en el proceso es insuficiente para considerar que existió subordinación en el caso particular, pues no obra prueba que indique la forma en que la actora prestaba sus servicios para el hospital, ni mucho menos que ejerciera las mismas funciones que los empleados de planta del ente Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 3 territorial.
Afirmó que el solo hecho de cumplir un horario no necesariamente significa que exista subordinación, toda vez que ello obedece más a una coordinación de tareas y funciones que sí puede exigírsele a los contratistas. Sostuvo también que los periodos de tiempo en que la actora prestó sus servicios vinculada a través de empresas de servicios temporales no permiten jurídicamente determinar que existió intermediación o tercerización laboral, habida cuenta que dichas empresas de servicios temporales son legales y asumieron el pago de prestaciones sociales y seguridad social en favor de la actora, por ende, el periodo en que dicho contrato laboral se mantuvo vigente no puede ser asumido por el Hospital en términos prestacionales a título de restablecimiento del derecho.
Finalmente, llamó en garantía a la empresa aseguradora “La Equidad” Seguros Generales, a fin de que asumiera el pago de la indemnización eventual a que resultara condenada en virtud de la existencia de una relación contractual de seguros entre ambas. Conforme a lo anterior, propuso las siguientes excepciones: I) caducidad de la acción;
II) solución de continuidad; III) prescripción parcial extintiva laboral de derechos y de acciones; IV) falta de pruebas; V) cumplir un horario necesariamente no prueba subordinación laboral; VI) falta de elemento subordinación y consecuencial inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; VI) buena fe; y, VII) no existe intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales. b) Seguros Generales “La Equidad” S.A. Por su parte la aseguradora llamada en garantía se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, teniendo en cuenta que no existe obligación alguna para con quien demanda, ya que de las pruebas que obran el expediente no es procedente la declaratoria de un contrato de trabajo, del que se desprenda algún derecho al reconocimiento de prestaciones sociales que lleven a la afectación de las pólizas que dan fundamento al llamamiento en garantía. Coadyuvó todas las excepciones de mérito formuladas por el Hospital demandado, y además indicó que las pólizas de cumplimiento traídas como fundamento del llamamiento en garantía no son válidas para reclamar la asunción de la eventual condena en contra del Hospital.
Consideró que las pólizas No. AA049439, AA049398, AA050317 y AA050561 no ampararon el pago de salarios ni prestaciones sociales porque son pólizas de responsabilidad civil extracontractual. En virtud de lo anterior, propuso las siguientes excepciones: I) caducidad de la acción; II) prescripción de los derechos laborales; III) inexistencia de elementos que permitan establecer la existencia de un contrato realidad;
IV) inexistencia de la obligación; y, V) cobro de lo no debido.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 4 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 30 de agosto de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas: “Inexistencia de elementos que permitan establecer la existencia de un contrato realidad”, “no existe intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales”, “buena fe”, “falta de pruebas”, “cumplir un horario necesariamente no prueba subordinación laboral”, “falta de elemento subordinación y consecuencial inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “caducidad de la acción” y “solución de continuidad” propuestas por la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza y La Equidad Seguros de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Absolver a LA EQUIDAD SEGUROS de toda responsabilidad en este asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar probada de forma parcial la excepción de prescripción propuesta por el Hospital Eduardo Arredondo Daza y de conformidad con las consideraciones de la presente providencia. En consecuencia, se declaran prescritos todos los contratos celebrados entre la señora ILBA ROSA GONZALEZ OCHOA y la ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA antes del cinco (05) de febrero de 2014 de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: Decretar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el en el oficio del 06 de julio del 2017 de Radicado Interno 1291, suscrito por el Sub-Director Administrativo de la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza sólo en cuanto negó a la demandante en sede administrativa la petición tendiente al pago de los aportes de la seguridad social, derivados de la relación laboral que existió entre esta y la E.S.E demandada, con las consabidas advertencias de prescripción.
QUINTO: A título de Restablecimiento del Derecho, se ordena a la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza, pagar los porcentajes de cotización a favor de la señora Ilba Rosa González Ochoa que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las Órdenes y Contratos de Prestación de Servicios debieron ser asumidos totalmente por el actor (artículos 15 y 157 ibidem).
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado por la demandante, en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993, la ESE deberá efectuar las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.
En este orden, se debe incluir el tiempo de cotización pensional que debió efectuarse en virtud de los contratos de prestación de servicios que hacen parte integral de la demanda de la referencia y que fueron suscritos por la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza e Ilba Rosa González Ochoa, por ser la pensión un derecho laboral imprescriptible; es decir, los contratos de prestación de servicios: Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 5 QUINTO: Negar las demandas pretensiones de la demanda.
SEXTO: La E.S.E HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: Sin condena en costa en esta instancia.
OCTAVO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.”. -Sic para lo transcrito- Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 6 En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que el demandante logró acreditar que existió una relación contractual entre la parte actora y la demandada, por lo que consideró procedente el reconocimiento de dicha relación y el consecuente pago de salarios y de las prestaciones sociales reclamadas.
Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales recaudadas en el proceso, y sostuvo que la actora logró acreditar haber laborado en la entidad demandada desde el 1° de febrero de 1997 hasta la fecha de la presentación de la demanda la relación laboral aún se encontraba vigente, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería. Sostuvo además que de los testimonios lograba colegirse que la señora GONZÁLEZ OCHOA prestó sus servicios en la misma forma que lo hacían las enfermeras de planta de la entidad demandada, y que recibía órdenes directas de los superiores del hospital para prestar sus servicios, lo que en últimas permitía tener como probada la subordinación como elemento de la relación laboral.
En virtud de lo anterior, el juzgado de primera instancia decretó la nulidad parcial del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a pagar los porcentajes de cotización a favor de la demandante que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la actora cuando en realidad debió sufragarlos la entidad contratante.
No obstante, del periodo total en que la actora prestó sus servicios, excluyó del restablecimiento del derecho aquellos lapsos en que la demandante fue vinculada mediante cooperativas de trabajo asociado y mediante empresas de servicios temporales, considerando que entre estas y la demandante existieron verdaderos contratos de trabajo a término fijo que incluían el pago de prestaciones sociales y seguridad social.
Así mismo, negó la pretensión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que debió devengar la promotora de la litis, en la medida que halló probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por ella, sobreviviendo jurídicamente sólo el reclamo de las cotizaciones a pensión que no fueron realizadas por tratarse de un derecho imprescriptible.
Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por ambas partes, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) Apelación de la parte demandante Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 7 La parte que promovió el medio de control censuró la decisión de primer grado indicando que, a su juicio, el juzgado de primera instancia debió condenar a la entidad demandada a pagar las prestaciones sociales y los aportes a cotización al sistema de seguridad social en pensión de acuerdo con el salario que devengaba un auxiliar de enfermería de la planta de personal del hospital demandado y no con base en los honorarios que fueron pactados en los contratos de prestación de servicios, por razones de equidad.
Por último, insistió en que en el caso particular sí se hallaba demostrada la subordinación y los demás elementos de la relación laboral, razón por la cual solicitó escuetamente que se le reconocieran la totalidad de las pretensiones de la demanda, sin fundamentar reparo alguno contra la argumentación de la sentencia de primer nivel en este preciso aspecto. b) Apelación del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. Por su parte la entidad demandada también recurrió la sentencia proferida por el a quo, argumentando que la subordinación laboral se dio por probada sin haberse acreditado verdaderamente.
Señaló que el juez de primera instancia centró su decisión en criterios subjetivos mas no en las pruebas recaudadas en el proceso. Insistió que en el caso particular de la actora lo que existió realmente fue una coordinación de actividades entre contratante y contratista, lo que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede a veces incluir el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero esto no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Para cimentar su alegato de censura, transcribió algunos apartes de pronunciamientos jurisprudenciales relevantes sobre la materia.
Por otra parte, atacó la decisión de primera instancia aduciendo que los testimonios valorados para tener por probados aspectos sustanciales de la litis son sospechosos por tener un interés directo en las resultas del proceso, ya que las deponentes Priscila González Pérez y Alma Santamaría Mindiola expresaron que presentarían demanda de igual naturaleza a la instaurada por la demandante del sub lite, en contra de la entidad demandada y persiguiendo los mismos reconocimientos laborales.
Finalmente expuso que, en su parecer, la excepción de caducidad del medio de control debió declararse próspera, en tanto el acto administrativo enjuiciado fue notificado el 6 de julio de 2017 pero la demanda fue presentada sólo hasta el 24 de enero de 2018, por lo que claramente esta debió ser rechazada y no debió analizarse el fondo del asunto.
III. TRÁMITE PROCESAL. Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 8 Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1 y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
Además, durante el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, la parte demandada se pronunció sobre el recurso de la demandante2 reiterando los argumentos de la alzada. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 30 de agosto de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral. Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el lapso comprendido entre el 1° de febrero del 1997 hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad) y; ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos 1 Archivo digital No. 24 del expediente electrónico, subcarpeta “segunda instancia”. 2 Archivo digital No. 25 del expediente electrónico, subcarpeta “segunda instancia”.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 9 La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 10 órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 11 En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avances en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 12 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 13 de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante, lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 14 solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 15 hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Oficio adiado 6 de julio de 2017, expedido por el Subdirector Administrativo del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. (folios 41 y 42 del cuaderno 01 del expediente digital) - Petición de interés particular instaurada por la demandante ante la entidad demandada, en la que reclama el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social no asumidos por el Hospital (folios 43 y 44 ibidem) - Órdenes de prestación de servicios suscritas por la demandante con la Unidad Intermedia del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. (folios 46, 48, 72 y 74 ibidem) - Certificaciones de prestación de servicios en el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., pertenecientes a la demandante (folios 54, 97 al 100 ibidem) - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. (folios 55, 57, 78 al 81, 143 al 156, 163 al 172, 177 al 184, 187 al 192, 194 y 195 ibidem) - Contratos individuales de trabajo a término fijo suscritos entre la demandante y el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. (folios 62 - 71, y 297 al 299 ibidem) - Acuerdos cooperativos de trabajo asociado suscritos por la demandante con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Salud del Cesar “COOPSALUD”, con sus respectivas certificaciones de tiempo de servicios prestados en virtud de ellos (fls. 83 – 110 ibidem) - Acuerdos cooperativos de trabajo asociado suscritos por la demandante con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Prestación de Servicios Integrales “COOPRESER”, con sus respectivos desprendibles de nómina de pagos y certificaciones de tiempo de servicios prestados en virtud de ellos (fls. 114 – 141, 157 - 162 ibidem).
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 16 - Contratos de obra o labor suscritos entre la demandante como trabajadora en misión y la empresa de servicios temporales “Soluciones Humanas Consultores LTDA” E.S.T., con sus respectivas certificaciones de tiempo de servicios y desprendibles de pago (folios 202 - 289 ibidem) - Contratos individuales de trabajo a término fijo suscritos entre la demandante y la empresa “Servicios Temporales del Caribe” S.A.S. (folios 291 al 299 ibidem) - Certificación de afiliación al COLFONDOS de la demandante (folios 300 - 302 ibidem) Por su parte, la demandada no aportó con su contestación de la demanda prueba alguna distinta a las documentales necesarias para acreditar el derecho de postulación. No obstante, la demandada EQUIDAD SEGUROS aportó con su contestación de la demanda las pólizas suscritas con la entidad demandada visibles a folio 477 hasta el 537 del archivo No.1 del expediente digital.
En el curso de la primera instancia, se decretaron y recaudaron los siguientes medios de prueba relevantes: - Declaración de terceros rendida por Alma Santana Mindiola y Priscila Gonzáles Pérez (archivo digital No. 10 y 11 del expediente digital). Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron ni se decretaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. Ha de advertirse en primer lugar que, dado que ambos extremos de la litis apelaron la sentencia de primer nivel, la competencia de este Tribunal amplía su espectro en virtud del fenómeno procesal denominado “apelación conjunta”, regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso8, norma aplicable a los asuntos contenciosos en virtud de la remisión expresa a este estatuto procesal hecha en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: 8 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. – Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 17 “De conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus.
Ahora bien, en el presente caso dado que el recurso de apelación contra la sentencia de instancia fue formulado y admitido frente a las dos partes procesales la Sala no encuentra restringida su competencia por tal principio y puede revisar sin limitación la sentencia apelada, así lo dispone el citado artículo 357 cuando prescribe que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones9”. –Sic para lo transcrito-.
Así las cosas, en vista que la sentencia fue apelada por ambos extremos de la contienda, esta Corporación cobra competencia ilimitada para resolver, razón por la cual la Sala hará un análisis integral de los aspectos de derecho planteados tanto en la demanda como en la contestación de la misma, y sobre este punto de partida, resolverá además los recursos de apelación incoados por las partes contra la sentencia emitida por el juzgador de primer grado.
De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora ILBA ROSA GONZÁLEZ OCHOA prestó sus servicios como contratista del hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo -Sin número- “Prestar servicios en actividades de auxiliar de enfermería con la Unidad Intermedia Eduardo Arredondo Daza de Valledupar.” 1° de abril de 1998 - 30 de junio de 1998. 90 días 0082 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza.” 11 de enero de 2000 - 31 de enero del 2000 30 días 011 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza” 1° de enero de 2002 - 31 de enero del 2002 30 días 072 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza” 1° de febrero de 2002 - 28 de febrero del 2002 28 días -Sin número- “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza” 1° de abril del 2002 - 1° mayo del 2002 30 días SF-402 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza.” 23 de noviembre del 2011 – 20 de febrero de 2012 90 días 208 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza” 23 de febrero de 2012 - 23 de mayo del 2012 90 días SF-208 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza.” 18 de mayo del 2012 - 18 de junio del 2012 30 días 888 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza. 22 de junio de 2012 - 22 de septiembre de 2012 30 días 1482 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza.” 19 de septiembre de 2012 - 19 de noviembre del 2012 60 días 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, rad.: 25000-23-26-000-2000-02080-01 (27194), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 18 1946 “Prestar servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza.” 25 de noviembre de 2012 - 30 de noviembre del 2012 5 días Aparte de los contratos antes referidos, la demandante suscribió acto cooperativo de trabajo asociado con COOPSALUD, para lograr la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería en el hospital demandado, durante el periodo comprendido entre el 1° de mayo de 2002 al 28 de mayo de 2007, y con la cooperativa de trabajo asociado COOPRESER para la prestación del mismo servicio durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2008 al 1° de diciembre de 2008 actos que fueron aportados al expediente y que dan cuenta de la naturaleza de sus obligaciones como asociada, las tareas a desarrollar en el hospital demandado y la cuantía de su remuneración por tal asociación. Por otra parte, de las pruebas adosadas al plenario, se tiene también que la demandante sostuvo con las siguientes empresas de servicios temporales los siguientes vínculos contractuales de trabajo: Tipo de contrato Objeto Ente contratante Periodo de prestación de servicios Periodo de prestación de servicios Salario mensua l Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza Soluciones Humanas Consultores LTDA 1° de diciembre de 2012 – 30 de noviembre de 2013 1 año - Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza Soluciones Humanas Consultores LTDA 1° de abril de 2014 – 1° de julio de 2015 1 año y 3 meses - Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza Humanos Sirviendo LTDA 15 de mayo de 2016 –24 de enero de 2017 8 meses y 1 semana - Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza Suministros Temporales del Caribe LTDA 25 de enero de 2017 – 11 de abril de 2017 2 meses - Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 19 En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora GONZÁLEZ OCHOA como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que es éste el punto álgido de la contienda, pues mientras el juzgado de primera instancia consideró que este elemento estaba suficientemente demostrado, el recurrente insistió en que tal elemento no podía apreciarse de la prueba testimonial recaudada en el proceso.
Sobre este tópico, le asiste razón al juzgado de primera instancia al sostener que dicho elemento logró demostrarse con las pruebas que se adosaron a la demanda, pues revisadas todas ellas en su conjunto, es posible llegar a un estado de certeza respecto de la subordinación con que la actora desempeñó sus servicios. En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 20 jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
De la declaración referida por la testigo Alma Elena Santana Mindiola, relevante para la demostración de las circunstancias en que la demandante prestó sus servicios ante el hospital demandado, puede extraerse lo siguiente: “(…) Nos conocimos en la atención del hospital, laborábamos en la misma parte del Hospital Eduardo Arredondo Daza sede San Martín como enfermeras, prestábamos el servicio al hospital.
PREGUNTADO: Señora Alma, infórmele al Despacho en qué horarios se desarrollaban estas actividades. CONTESTÓ: De 7 de la mañana a 1 de la tarde, y había otro turno de 1 de la tarde a 7 de la noche (…) PREGUNTADO: En ese desarrollo de esas actividades, infórmele a su señoría quiénes les proveían los elementos para tales fines. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 21 CONTESTÓ: Los jefes del servicio como tal, pero los suministraba el Hospital Eduardo Arredondo Daza, los elementos, medicamentos, el tensiómetro… todos los elementos del hospital nos lo hacían pasar a nosotros, pero por intermedio de los jefes del servicio que tenía el hospital.
(…) PREGUNTADO: Infórmele a su señoría quiénes les impartían las órdenes para desarrollar estas actividades. CONTESTÓ: Los jefes de servicio del Hospital Eduardo Arredondo Daza (…) eran coordinadores de servicio. (…) o la coordinadora, que era Emilia Aponte en ese tiempo, y Laudith Prada en el Sede “b”. PREGUNTADO: Sabe si estas personas, ¿cuál era el tipo de vinculación de estas personas a que ha hecho referencia? CONTESTÓ: Emilia Aponte estaba directamente con el hospital.
Laudith Prada también era directamente con el hospital, y nosotras éramos prestación de servicios. PREGUNTADO: Si ustedes como auxiliar de enfermería requerían algún permiso o licencia, ¿a quién informaban? CONTESTÓ: Se la pasábamos primero a la coordinadora que era la del servicio, y luego la coordinadora se lo pasaba a la bolsa de empleo de servicios temporales (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En el mismo sentido fue conteste la declarante Priscila González Pérez, que también señaló al estrado que era compañera de trabajo de la demandante, indicó el mismo horario que la otra testigo como rango de horas trabajadas, que el hospital les proporcionaba elementos de trabajo (jeringas, peso, tensiómetro, fonendoscopio, etc.), no se les pagaron prestaciones sociales, les tocaba asumir los gastos de compra de uniformes que tampoco les suministraba el hospital, y recibían órdenes de las coordinadoras de servicio que eran empleadas públicas vinculadas a la planta de personal del Hospital.
Ahora bien, la Sala advierte que uno de los puntos centrales de la censura elevada por la parte demandada fue el hecho de que dichos testimonios hayan sido valorados, pues en su parecer debieron ser desechados por ser sospechosos, en la medida que ambas declarantes afirmaron que iniciarían demandas contra el hospital porque fueron despedidas sin justa causa y no se les pagaron prestaciones sociales ni liquidación. Sin embargo, para esta judicatura tal argumento de apelación no es de recibo en tanto el hecho de que ambas declarantes estuvieran a punto de instaurar demandas contra el mismo hospital no descarta por sí sola la veracidad de sus afirmaciones.
Si bien este hecho podría conducir al operador judicial que el testigo es sospechoso según lo normado en el artículo 211 del Código General del Proceso, es de advertir que la apreciación de estos testimonios no se descarta de plano por esta razón, en tanto, aunque más rigurosa, admiten una valoración por parte del juez según las reglas de la sana crítica: “Si bien el ordenamiento jurídico trata como sospechosas para declarar las personas que, en criterio del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica10”. -Sic para lo transcrito-. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2021, rad.: 66001-23-31-000-2010- 00289-01 (46508), M.P.: María Adriana Marín. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 22 Así las cosas, para la Sala la valoración que hizo el juez de primer grado en este punto de ambos testimonios es válida, pues si se analizan con cuidado se advierte que ambas responden fidedignamente a hechos objetivos en los que no se enlazan intereses particulares.
El que ambas declarantes también estuvieran interesadas en demandar al hospital por hechos parecidos no despoja de objetividad las circunstancias en que todas, incluso la demandante, prestaron sus servicios al hospital. Las circunstancias de modo, tales como el horario en que trabajaron, el tipo de vinculación, las órdenes que recibían y de quiénes la recibían cuando trabajaron, quiénes les prestaban los insumos para laborar y el trámite que debían respetar para ausentarse del trabajo, son circunstancias netamente objetivas en las que hallarse en la misma situación no puede restar credibilidad y en nada incide el hecho de que estén interesadas en demandar para que se deduzca que lo sostenido en las declaraciones no se ajusta a la realidad.
Así las cosas, para la Sala también refulge clara la subordinación a que estuvo sometida la demandante al prestar sus servicios como contratista del HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E., al acreditarse que recibía órdenes directas de superiores vinculados al referido hospital, ejercía las mismas labores que las enfermeras que laboraban como empleadas de la planta de personal, les suministraban implementos y materiales de trabajo, se sometían al mismo horario por turnos que las enfermeras de planta y no podían ausentarse del trabajo con liberalidad sino previa autorización de sus coordinadores de servicio, aspectos que claramente desdibujan la coordinación de tareas propia de un contratista de prestación de servicios y refleja en mayor medida una subordinación que desborda el objeto contractual asemejándose más a una verdadera relación de dependencia ínsita a una relación laboral.
Por otra parte, llama especialmente la atención de este Tribunal el hecho de que la demandante resultara vinculada mediante contratos de prestación de servicios continuos y sucesivos durante aproximadamente 4 años completos, pues la prestación de sus servicios inició por lo menos desde el mes de enero del 2000 hasta el mes de mayo de 2002, luego fue vinculada por contratos de trabajo desde el mes de mayo de 2002 hasta el mes de diciembre de 2008 (más de 6 años completos), y luego nuevamente vinculada por contratos de prestación de servicios en el mes de noviembre de 2011 hasta noviembre de 2012.
Ello conlleva a inferir que su vinculación no obedeció a una necesidad esporádica o accidental de la entidad que ameritara su vinculación mediante las disposiciones de la Ley 80 de 1993 por requerirse conocimientos especializados o técnicos que no estuvieran a disposición de la entidad contratante mediante el personal de planta. La misma conclusión se obtiene si se miran las descripciones de los objetos de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora con la entidad demandada, lo que permite entonces a la Sala inferir también que las labores que desempeñó la demandante durante los años que estuvo vinculada al servicio de la entidad pública demandada, pertenecían sin duda alguna a la actividad misional de ésta.
Y es que ello se refuerza de la simple sindéresis de las funciones que como enfermera auxiliar prestó con el objeto de la institución pública demandada, cuya finalidad no es otra que procurar la prestación efectiva de Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 23 servicios de salud al haber sido constituida como una empresa social del Estado dentro de la estructura orgánica del ente territorial.
En este punto del desarrollo argumentativo de la solución al problema jurídico, la Sala considera necesario especificar que, si bien es cierto algunos contratos u órdenes de prestación de servicios fueron suscritas con una cooperativa de trabajo asociado y no directamente con el Hospital demandado, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado11 y la Corte Constitucional12 ha afirmado en reiteradas ocasiones que el sólo hecho de que la entidad estatal no intervenga en la suscripción del acto jurídico que vincula al trabajador en forma directa, no impide que se reconozcan los servicios prestados bajo esta modalidad como relación laboral ejercida en virtud del principio de la primacía de la sustancialidad sobre las formas: “[ ] En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica13”. -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que las cooperativas de trabajo asociado se encuentran reguladas en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, y son definidas como organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, operan vinculando el trabajo personal de sus gestores asociados, que a su turno contribuyen económicamente a la cooperativa, y cuentan con personería jurídica distinta de los asociados mismos, con el fin de producir bienes, ejecutar obras y prestación de servicios.
No obstante, en los precedentes antes referidos se ha hecho énfasis que de ninguna manera pueden ser éstas un instrumento de tercerización laboral empleado para disfrazar relaciones laborales bajo modalidades de contratos innominados o de prestación de servicios que eluden el pago de emolumentos salariales y prestaciones sociales a que realmente tienen derecho sus asociados por prestar sus servicios reuniendo los requisitos de la relación laboral. 11 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de septiembre de 2021, rad.: 20001- 23-39-000-2015-00223-01(0363-17), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18), M.P.: William Hernández Gómez. 12 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de abril de 2016, rad.: 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 24 Por tal motivo, esta judicatura advierte que el tiempo de prestación de servicios laborado bajo estas figuras puede ser tenido en cuenta para resarcir a quien reclama derechos laborales subrepticios en virtud del reconocimiento de la relación laboral encubierta, puesto que de la manera en que los servicios prestados mediante esta modalidad puede llegar a colegirse fehacientemente que se reúnen los elementos estructurales de la relación laboral, lo que acarrea que haya lugar al pago de prestaciones sociales y emolumentos propios del llamado “contrato realidad”, sin que la suscripción de esta clase de actos jurídicos a través de cooperativas de trabajo asociado descarte por sí mismo la posibilidad de ser catalogado como relación laboral.
En efecto, la Ley 1429 de 2010, “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”, en su artículo 6314 proscribe la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para desnaturalizar las relaciones laborales o tercerizar los vínculos contractuales entre sus asociados y quienes en efecto reciben el beneficio de la fuerza de trabajo de éstos.
Ello entonces supone una voluntad legislativa de protección al empleado frente a las maniobras fraudulentas que se han empleado históricamente para precarizar las relaciones laborales en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores. Por estas razones, en vista que la actora prestó sus servicios mediante las cooperativas de trabajo asociado COOPSALUD desde el 1° de mayo de 2002 al 28 de mayo de 2007, y con COOPRESER para la prestación del mismo servicio durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2008 al 1° de diciembre de 2008, dicho periodo debió ser reconocido dentro del restablecimiento del derecho que se ordenó en la sentencia de primer grado.
Sin embargo, revisadas las pruebas obrantes en el paginario se advierte que ambas cooperativas de trabajo asociado realizaban los aportes por concepto de pensión al sistema de seguridad social, tal como se aprecia de los desprendibles de pago y nóminas expedidas por estas cooperativas. Luego entonces, resulta acertada la decisión del a quo al condenar a la demandada a realizar los aportes de pensión al sistema de seguridad social en los periodos en que la actora prestó sus servicios como contratista directa del hospital, por lo que en este aspecto la sentencia merece ser confirmada.
No ocurre lo mismo con los periodos en que la señora GONZÁLEZ OCHOA laboró mediante contratos de trabajo individuales a término fijo ni a través de empresas de 14 “ARTÍCULO
63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.
El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”. -Se resalta por fuera del texto original-. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 25 servicios temporales, pues como se verá, estos tipos de vinculación sí comportan una relación laboral propiamente dicha y trae como consecuencia que dichas empresas de servicios temporales asumen directamente el pago de prestaciones sociales y las cotizaciones al sistema de seguridad social correspondiente respecto de sus trabajadores en misión. En efecto, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno se ofrece para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006. La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 26 Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”.
De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con la empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
Por ende, las pretensiones encaminadas a que el HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E., asumiera el pago de las prestaciones sociales adeudadas y los aportes al sistema de seguridad social en pensión dejados de efectuar por estos periodos, es abiertamente improcedente. La demandante entonces, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvo los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión15”. -Sic para lo transcrito-.
Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe pero no respecto del demandado y 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 27 menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor.
Por lo tanto, el tiempo en que la demandante laboró como trabajadora en misión, en tanto supone una nueva vinculación con una empresa que se rige por las normas de derecho laboral privado y separa de la esfera vinculatoria a la demandada, será tenido en cuenta como una interrupción en la prestación del servicio o solución de continuidad en tanto supere el término de ésta señalado en la jurisprudencia, y no será incluido en el restablecimiento del derecho relacionado con el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión o salud, pues estas correspondían legalmente a la empresa de servicios temporales y no al hospital demandado.
De otra parte, la Sala estima acertada la decisión del a quo atinente a la declaración de prescripción de los derechos laborales reclamados relacionados con el pago de las prestaciones sociales propias de la relación laboral que no fueron reconocidas a la actora. Ciertamente, de las pruebas documentales adosadas al expediente se observa que la demandante prestó sus servicios como contratista hasta el 30 de noviembre de 2012, y a partir de ahí se vinculó al servicio como trabajadora en misión mediante contratos de trabajo de índole privada con las empresas de servicios temporales, sin retomar la calidad de contratista de prestación de servicios o figura similar a esta, lo que claramente configuró una solución de continuidad en el servicio así prestado.
Por lo tanto, al terminar dicha especie de vinculación, la actora debió reclamar sus derechos prestacionales a más tardar dentro de los 3 años siguientes, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2015. No obstante, ella reclamó por vía administrativa estos derechos el 5 de febrero de 2017, por lo que tal como lo afirmó el sentenciador de primer nivel, los derechos prestacionales y laborales reclamados (con excepción de los aportes o cotizaciones en pensión por su naturaleza imprescriptible) anteriores al 5 de febrero de 2014 se encuentran prescritos.
El argumento de censura expuesto por la parte demandante, con el que pretendió se modificara la sentencia apelada para que se reconociera el restablecimiento del derecho (prestaciones sociales adeudadas y aportes a pensión) con base en el salario que devenga una auxiliar de enfermería de la planta de personal del hospital demandado es improcedente, toda vez que según las subreglas previstas en las sentencias de unificación antes mencionadas el restablecimiento del derecho cuando hay lugar a él en estos casos, se calcula con base en las sumas que se pactaron como honorarios por la prestación del servicio, y además, como ya se puntualizó, no hay lugar a reconocer las prestaciones sociales (primas, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, etc.), en tanto estas se encuentran afectadas del fenómeno de prescripción trienal contemplado en el Decreto 1848 de 1969.
Por último, la Sala advierte que el argumento de apelación traído por la parte demandada según la cual debió declararse la caducidad del medio de control en tanto el acto administrativo fue notificado el 6 de julio de 2017 y la demanda fue instaurada sólo hasta el 23 de enero de 2018, también está destinado al fracaso en Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 28 tanto el apelante pierde de vista que las pretensiones en este caso están también encaminadas a obtener el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, derechos que se reitera se tienen como imprescriptibles y por ende la demanda no podía ser rechazada.
Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, entre las cuales se cita la providencia del 18 de febrero de 2021, en la que se precisó: “La pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales.
De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control (…) como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal16”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Corolario de todo lo expuesto, la Sala procederá entonces confirmar en su totalidad la sentencia apelada, en tanto ninguno de los argumentos de apelación con los que fue censurada la decisión de primer nivel prosperó. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP17, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA18.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de febrero de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016-02628-01 (4368-17), M.P.: William Hernández Gómez. 17 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 18 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.: 20001-33-33-001-2018-00023-01 Sentencia de segunda instancia. 29 advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”19. Finalmente, tampoco hay lugar a condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que ambas partes apelaron la sentencia y ninguno de los recursos prosperó. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 30 de agosto de 2021, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.103. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez