TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA DEMANDADA: E.S.E. HOSPITAL SAN MARTÍN DEL MUNICIPIO DE ASTREA - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-003-2015-00094-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la E.S.E HOSPITAL SAN MARTÍN DE ASTREA, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 19 de diciembre de 2019, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 8 de septiembre de 2014, suscrito por el Director del Hospital San Martin del Municipio de Astrea- Cesar, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del salario y demás emolumentos reclamados por la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR que entre la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA y el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA CESAR, existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 y el 3 de febrero del 2012.
TERCERO. CONDENAR al HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- CESAR a pagar a favor de la demandante KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA el valor equivalente a las prestaciones sociales recibidas por los empleados públicos de la planta de personal del HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- CESAR, que desempeñaban similar labor, y reintegrar a la demandante los porcentajes de ley que debieron ser trasladados por la entidad como aportes al Sistema de Seguridad Social según se indicó en la parte motiva, teniendo en cuenta para ello, las sumas pactadas en cada contrato de prestación de servicios dentro del extremo temporal comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero del 2012.
CUARTO. - Las sumas que resulten a favor del demandante, serán reajustadas conforme a la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - DECLARAR que en el presente asunto NO ha operado el fenómeno de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 prescripción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. - ORDENAR a KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA acreditar los aportes a pensión y salud que debió haber efectuado a los Fondos respectivos, durante el período en que se probó la prestación de sus servicios, a fin de que el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- CESAR le cancele el valor respectivo. En su defecto, el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- CESAR efectuará las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas a KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, el porcentaje que a ésta corresponda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Se declara que el tiempo efectivamente laborado por KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se computará para efectos pensionales.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192,194 y 195 del CPACA.
DÉCIMO PRIMERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, se extrae que la actora prestó sus servicios personales como auxiliar de laboratorio en el Hospital San Martín del municipio de Astrea – Cesar, durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, así como en el mes de enero del año 2012.
Indicó que la vinculación a dicha entidad fue a través de contratos de prestación de servicios, en los que se le asignaban múltiples obligaciones a cargo del contratista; sin embargo, puntualiza que la actividad que desarrolló KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, se llevó a cabo de manera permanente y subordinada, con las formalidades propias de una relación laboral.
Destaca que, el director del hospital le impartía órdenes a la hoy demandante, con el propósito que desempeñara sus labores como auxiliar de laboratorio en las mismas condiciones que el resto del personal de planta de la entidad. Finalmente, considera que el mecanismo de contratación fue ideado para evitar el pago de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que se derivan de una relación laboral. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “1º.
Que se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio de fecha 8 de septiembre del año 2014, a través del cual el Director del Hospital San Martin del Municipio de Astrea Cesar, negó el reconocimiento y el pago de los salarios dejados de percibir, así como las prestaciones sociales, intereses e indexaciones a que tiene derecho la señoraKATTY YOLAIDYS HERRERA RIVERA, por haber prestado sus servicios personales a ese centro de salud como auxiliar de laboratorio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2º. Que entre LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA CESAR, representado legalmente por el señor HECTOR JESUS RIVERA RANGEL, mayor, residente y domiciliado en el municipio de Astrea Cesar, o por la persona que haga sus veces, existió una relación de carácter laboral con la señora KATTY YOLAIDYS HERRERA RIVERA, quien prestó sus servicios personales a ese centro de salud, como auxiliar de laboratorio. 30.
Como consecuencia de lo anterior, el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA CESAR, debe pagar en favor de la señora KATTY YOLAIDYS HERRERA RIVERA, a título de indemnización y/o reparación del Daño, el equivalente a las prestaciones sociales, común devengada por los Empleados vinculados a dicha entidad, durante el período que prestó sus servicios, los cuales me permito discriminar de la siguiente forma: 3.1.
Por concepto de los salarios perteneciente a los meses deseptiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS m. cte ($ 2.674.333.00). 3.2. Por concepto de los salarios de los meses enero del año 2012, la suma de SETECIENTOS SESENTA MIL PESOS M.cte ($ 760.000.00). 3.3.
Por concepto de la Indemnización moratoria por el no pago de las cesantías, la suma de NUEVE MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS M.cte ($9.120.000.00) Para estas pretensiones sujetas en forma subsidiaria a lo que se logre demostrar dentro del proceso. 4º. De igual forma a título de indemnización o reparación del daño, el valor correspondiente a la cotización, por concepto de la pensión, salud, que debió trasladarse a los fondos correspondientes, durante el período que prestó sus servicios. 5º.
Que se declare que el tiempo laborado por la señora KATTY YOLAIDYS HERRERA RIVERA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 2011 y 2012, se le debe computar para los efectos pensionales. 6° Las costas procesales y las agencias en derechos, frente a un eventual proceso. 7°. Para la actualización de las liquidaciones se habrá de tener en cuenta las fórmulas matemáticas financiera que para el efecto ha reconocido el consejo de estado. 89.
La parte demandada le dará cumplimiento estricto a la sentencia, tal como lo ordena el artículo 193,194,195, C.C.A. 9º. Se me reconozca personería para actuar como apoderado judicial de la señora KATTY YOLAIDYS HERRERA RIVERA.[...]”-sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 17 de abril de 2015, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demandada no intervino en esta etapa procesal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 8 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de la que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas. 2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación: ✓ Oficio de fecha 8 de septiembre del año 2014, expedido por el Gerente del Hospital San Martín de Astrea – Cesar, por el cual se responde a la petición elevada por la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, en el que se le informa que no le asiste derecho a percibir las prestaciones sociales reclamadas, ya que su vinculación fue por la modalidad de contrato por prestación de servicios, es decir, que sus labores las desarrolló sin subordinación1 ✓ Copia de contrato de prestación de servicios de fecha 7 de septiembre del año 2011, suscrito entre Katty Yoleydis Herrera Rivera y el Hospital San Martín, con el objeto de que la actora prestara servicios como auxiliar de laboratorio en dicha entidad; el valor del contrato fue de $1.420.000.00, y se firmó por un plazo de dos meses contados a partir del 7 de septiembre del año 2011.2 ✓ Copia de contrato de prestación de servicios de fecha 8 de noviembre del año 2011, suscrito entre Katty Yoleydis Herrera Rivera y el Hospital San Martín, con el objeto que la accionante prestara servicios como auxiliar de laboratorio en dicha entidad; el valor del contrato fue de $1.254.333.00, y se firmó por un plazo de un mes y 23 días, contado a partir del 8 de noviembre del año 20113 ✓ Copia autenticada de contrato de prestación de servicios de fecha 3 de enero del año 2012, suscrito entre Katty Yoleydis Herrera Rivera y el Hospital San Martín, con el objeto que la demandante prestara servicios como auxiliar de laboratorio en dicha entidad; el valor del contrato fue de $760.000.00, y se firmó por un plazo de un mes, contado a partir del 3 de enero del año 2012.4 ✓ Hoja de vida de la señora Katty Yoleidys Herrera Rivera, en donde se evidencia la formación profesional y desempeño laboral de la accionante.5 ✓ Certificación de fecha 10 de abril de 2012, expedida por el Hospital San Martín, mediante la cual se indicó que KATTY YOLEYDYS HERRERA RIVERA prestó sus servicios como auxiliar de laboratorio en esa empresa social del estado desde el año 2011, en distintos periodos, hasta el mes de marzo del año 2012. ✓ TESTIMONIALES: se recibió la declaración de ÓMAR SANTIAGO FERNÁNDEZ FLÓREZ, de la cual se extraen los siguientes apartes: “...
PREGUNTA: …Generales de ley… ¿Dónde vive? RESPUESTA: Actualmente estoy radicado en Santa Marta. PREGUNTA: ¿Qué dirección tiene? RESPUESTA: Torres del …Apartamento 203 bloque b. PREGUNTA: ¿Hasta qué grado estudió? RESPUESTA: Universitario. PREGUNTA:¿A qué se dedica? RESPUESTA: Soy formulador de proyectos. PREGUNTA: ¿Tiene algún parentesco con las partes del proceso? RESPUESTA: Trabajamos, laboramos juntos.
PREGUNTA: Manifieste al despacho señor Omar si usted conoce a la señora Katty Yoleidys Herrera Rivera y en 1 01Expediente2015-00094- pág. 8 2 01Expediente2015-00094- pág. 9-10 3 01Expediente2015-00094- pág. 13-14 4 01Expediente2015-00094- pág.17-18 5 01Expediente2015-00094- pág.70-95 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 caso afirmativo, dígame ¿hace cuánto tiempo la conoce y por qué? RESPUESTA: A la señora Katty la conozco porque desde el 2011 cuando empecé mi proceso de labores en el Hospital San Martín de Astrea.
PREGUNTA: Usted se desempeñaba en el Hospital San Martín de Astrea cuando conoció a la señora Katty, ¿Qué hacía usted en el Hospital? RESPUESTA: Era jefe de facturación y estadística. PREGUNTA: ¿Qué hacía la señora Yoleydis? RESPUESTA: Ella trabajaba en la parte del laboratorio clínico. PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento en qué fecha estuvo vinculada la señora Katty Yoleydis Herrera Rivera con el Hospital San Martín de Astrea?, ¿qué cargo desempeñaba?, que ya lo dijo y ¿qué funciones realizaba? RESPUESTA: Fechas exactas sé que ella comenzó en el 2011 a finales, porque cuando yo estuve en el 2011 en diciembre, ella estaba ahí, yo había comenzado a hacer las inducciones, ella se encontraba dentro del hospital hasta los primeros meses del 2012.
PREGUNTA: ¿Qué funciones realizaba en el cargo que usted mencionó que tenía ella? RESPUESTA: Ella era la encargada de las muestras del laboratorio porque ella trabajaba con la doctora Helena Delgado, que era la encargada de ese laboratorio. PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento de qué manera estaba vinculada ella al Hospital San Martín de Astrea? RESPUESTA: ¿La forma de contratación? (si), No. no tengo conocimiento.
PREGUNTA: Si, ¿cómo era, legal y reglamentaria?, ¿nombrada? o ¿por contrato de prestación de servicios? RESPUESTA: De eso si no sé. PREGUNTA: ¿señor Omar usted tiene conocimiento si la señora Katty Yoleydis Herrera Rivera recibía órdenes, directrices de algún jefe inmediato, y si estaba sometida al cumplimiento de horario? RESPUESTA: Claro, la doctora Helena Delgado como lo había dicho, era la jefe directa de Katty Herrera, cumplía horario porque nosotros llegábamos de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 y por lo general ellos que estaban en laboratorio tenían … las muestras las toman muy temprano, entonces les tocaba irse más temprano a ellos.
PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento señor Omar si en desarrollo de las funciones que cumplía la señora Herrera Rivera, ella podía ausentarse de su lugar de trabajo, sin pedir ningún permiso, sin decirle a nadie? RESPUESTA: No tengo conocimiento de eso. PREGUNTA: Informe al despacho ¿por qué conoce usted a la señora Yoleydis? RESPUESTA: La oficina de ella o dónde está el laboratorio a la oficina mía queda de frente y nosotros como éramos quienes dábamos los turnos y despachamos, ella se encargaba de llegar a finales del día o a finales de mes para sacar la constancia de cuántas órdenes de laboratorio se habían entregado para ella realizar su reporte.
PREGUNTA:¿La señora Katty Yoleydis rendía informes a alguien del hospital? RESPUESTA: Claro, porque ella siempre recogía lo que te estaba comentando la parte de lo que nosotros aprobábamos para las citas, de las diferentes citas que apartaban para laboratorio y ella lo consolidaba para entregarlo mensualmente. PREGUNTA: ¿Y usted sabe a quién le rendía informe, tiene el nombre? RESPUESTA: La doctora Helena era la encargada del Laboratorio.
PREGUNTA. ¿Qué cargo tenía la doctora Helena? RESPUESTA: Bacterióloga del hospital. PREGUNTA: ¿La señora Katty Yoleydis tenía quizás su propia oficina dentro del Hospital? RESPUESTA: Si, esa oficina estaba frente a la de facturación y estadística. PREGUNTA: ¿Tiene usted conocimiento si a ella le cancelaban el salario? RESPUESTA: Tengo el conocimiento de que no le cancelaban el salario porque nosotros estábamos armando un grupo que teníamos para buscar una asesoría jurídica para reclamar esos sueldos que no nos estaban siendo cancelados.
PREGUNTA:¿Para qué fecha usted comenzó sus labores en el Hospital San Martín de Astrea? RESPUESTA: Mis labores como tal, comenzaron desde enero del 2012, pero yo empecé la parte de inducción en noviembre, diciembre del 2011. PREGUNTA: ¿señor Omar usted desea agregar o corregir en algo las respuestas que acaba de dar? RESPUESTA: No.[...]” 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de la oportunidad concedida, los apoderados de las partes expresaron: 2.3.5.1.- PARTE DEMANDANTE: Además de reiterar lo afirmado en la demanda, insistió que, mientras la accionante desempeñó el cargo de auxiliar de laboratorio, cumplía funciones laborales como cualquier otro miembro del personal de planta del Hospital San Martín del municipio de Astrea – Cesar, en razón a que recibía órdenes y directrices propias de ese tipo de empleados, de lo que deviene el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 elemento subordinación, pues su labor no fue ejercida de manera autónoma ni coordinada, se realizó de manera personal, durante una jornada específica, a cambio de una remuneración, elementos todos que permiten inferir que entre las partes existió una relación laboral encubierta. 2.3.5.2.- HOSPITAL SAN MARTÍN MUNICIPIO DE ASTREA – CESAR: Reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda, destacando que conforme a las pruebas allegadas a la actuación, tan solo se encuentra acreditado que entre la demandante y el hospital se suscribieron contratos de prestación de servicios, restando por demostrar los dos otros dos elementos de la relación laboral que no pueden entenderse probados con la declaración recibida, pues el testigo no fue congruente y en su relato incurrió en yerros en las fechas en tanto hizo mención a situaciones que se presentaron con anterioridad a su vinculación a ese hospital..
Aseguró que la sola suscripción sucesiva de los contratos de prestación de servicios no genera por sí mismo una vínculo laboral, ya que resulta necesario que se demuestre plenamente la configuración de los elementos de una relación laboral. De este modo, asevera que, en el caso bajo análisis se presentó un vínculo contractual, regido por el principio de coordinación y vigilancia de las actividades desarrolladas.
Para finalizar, insistió que la actora desarrollaba sus funciones de manera autónoma; sumado a que no fue probada cosa distinta. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público no se pronunció en esta instancia. III. SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, accedió las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “…[e]l Despacho encuentra acreditado dentro del plenario, que la demandante laboró al servicio de la ESE Hospital San Martin del Municipio de Astrea- Cesar, pues existe la certificación suscrita por el técnico operativo del centro, hospitalario en mención, en la cual se indica que la demandante laboró en esa entidad, especificándose el período de tiempo laborado, adicionalmente se allegaron los contratos suscritos durante el lapso de tiempo reclamado, los Certificados de Disponibilidad de cada uno de esos contrato y sus correspondientes Registros Presupuestales, documentos estos que no fueron tachados de falsos por la contraparte y por ende el Despacho les dará valor probatorio.
(Ver folios 7 al 19). Para esta Agencia Judicial, los documentos relacionados en párrafos precedentes, dan cuenta que en el presente caso se encuentran constituidos dos de los elementos de la relación laboral, correspondientes a la prestación personal del servicio y remuneración, los cuales están inmersos en el contrato de prestación de servicios.
En cuanto al elemento de la subordinación, el Despacho encuentra en el expediente el testimonio del señor Omar Santiago Fernández Flórez, quien estuvo vinculado al Hospital San Martin de Astrea -Cesar entre finales del 2011 y principios del 2012. Esta prueba fue practicada en la audiencia realizada el 28 de noviembre del 201716, y permite determinar que la señora Katty Yoleidys Herrera Rivera estuvo sometida a la subordinación y dependencia continuada frente a la E.S.E. Hospital San Martin del Municipio de Astrea Cesar.
Así se pronunció el testigo referenciado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 “( ) A la señora Katty Herrera la conozco desde el 2011, cuando empecé mi proceso de labores en el Hospital de Astrea. ( ) ( ) Sé que ella comenzó en el 2011 a finales, porque cuando yo estuve en el 2011 en diciembre, ella estaba ahí, yo había comenzado a hacer las inducciones, ella se encontraba dentro del Hospital hasta los primeros meses del 2012.
( ) ( ) Ella estaba encargada de las muestras de laboratorio, porque ella trabajaba con la Dra. Elena Delgado, que era la bacterióloga encargada de ese laboratorio. ( ) ( ) La Dra. Elena Delgado como lo había dicho en un momento era la jefe directa de Katty Herrera, cumplía horario porque nosotros llegábamos de 8 a 12 y de 2 a 6 y por lo general ellos que estaban en laboratorio tenían jornadas inclusas donde les tocaba a veces estar más temprano por las tomas de muestras.
( ) Sírvase informar al Despacho si la señora Katty Yoleidys Herrera rendía informe a alguien del Hospital? Rta: Pues claro, porque ella siempre recogía, lo que estaba comentando, la parte de lo que nosotros aprobábamos para las citas de los diferentes, citas que aportaban para laboratorio y todo eso lo consolidaba mensualmente. ¿A quién le rendía informe? A la doctora Elena Delgado, era la encargada del laboratorio.
( )” Advierte el Despacho advierte que el testigo fue contundente al señalar que la señora Katty Yoleidys Herrera Rivera desempeñaba sus labores en un horario de 8 am a 12 am y de 2 pm a 6 pm, es decir, la misma jornada que cumplía él en su cargo de jefe de facturación del hospital de San Martin; asimismo, frente al hecho de que la señora Katty Yoleidys recibía órdenes de la señora Elena Delgado, quien era la encargada del laboratorio y actuaba como su superior jerárquico dentro del Hospital.
Ahora bien, atendiendo el lineamiento jurisprudencial arriba señalado, se observa que la situación de la demandante se enmarca dentro de una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto, se acreditaron todos los elementos constitutivos de aquella, pues la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, se encontraba - además subordinada a las directrices impartidas por la entidad demandada, toda vez, que duró vinculada a esa institución cinco meses, tiempo en el cual recibió constantemente las instrucciones para el desempeño de su cargo y órdenes de: cómo, cuándo y dónde prestar sus servicios personales, como es la toma de muestras separadas y distribuidas para las diferentes secciones de laboratorio, entre otras, tal como consta en los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada, cuyo objeto fue: “1.- 1).
Realizar la toma de muestras separada y distribuidas para las diferentes secciones de laboratorio, 2). Recibir y recolectar las muestras que se van a realizar de acuerdo a los exámenes solicitados, preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. 3). Dar instrucciones específicas al usuario sobre cómo debe recolectar la muestra y las condiciones en que debe presentar al examen. 4) Velar por el cuidado, mantenimiento, y asepsia de los aparatos y demás elementos del laboratorio.
( ).” Se observa igualmente, que la accionante debía dar cuenta de su labor a la Doctora Elena Delgado, quien era su jefa inmediata y la encargada del laboratorio. Esta clase de obligaciones que sin duda, evidencia la subordinación laboral, se avizoran en todas las obligaciones a cargo de la contratista, que se plasmaron en los contratos de prestación de servicios, que reposan en el expediente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Lo anterior también se corrobora con el testimonio rendido dentro de esta causa por el señor OMAR SANTIAGO FERNÁNDEZ FLOREZ, quien dio cuenta sobre la forma como laboraba la demandante y sú subordinación o dependencia respecto de su empleador, para el ejercicio de su labor como auxiliar de laboratorio.
(Fl. 94 CD contentivo de audiencia de pruebas). Del material probatorio relacionado precedentemente y la naturaleza propia del cargo de auxiliar de laboratorio, se puede establecer, que en el caso bajo examen, no se está frente a un contrato de prestación de servicios, sino bajo una verdadera relación laboral, toda vez, que la demandante cumplía funciones que podían ser ejecutadas por el personal de planta, además las actividades y obligaciones que se le encomendaban no eran temporales, pues se observa que permaneció prestando sus servicios a la accionada aproximadamente cinco (5) meses, en una institución que dentro de su función, se encuentra ese servicio como una actividad principal de la misma, por ser del giro ordinario de dicha entidad, es decir, que debe ser realizada de forma permanente, situación que supera el término estrictamente necesario al que se refiere el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993.
Además, la vinculación de la demandante no se regía por los principios de autonomía e independencia, propias de un contrato de prestación de servicio, puesto que su labor estaba sujeta a directrices, órdenes, y debía estar atenta a las instrucciones que se le encomendaban, a esto se suma el cumplimiento de horarios de trabajo, apreciándose de esta manera una total dependencia y subordinación laboral, configurándose así la existencia de relaciones laborales, más no unos contratos de prestación de servicios, lo cual era lo pretendido por la entidad accionada, al tratar de encubrir la naturaleza jurídica de la relación que existió entre ésta y la accionante.
En ese orden de ideas, no hay discusión que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios, dando lugar a la relación laboral de hecho; en la medida que se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para determinar una relación de tal carácter, donde se ha querido aparentar un contrato de prestación de servicios, deviniendo así la existencia del contrato de prestación de servicios en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.
Así las cosas, no existe duda para el despacho que la señora Katty Yoleidys Herrera Rivera, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que para la época recibían los empleados vinculados al Hospital San Martin de Astrea -Cesar, durante el período comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero del 2012.
5.6. DE LA PRESCRIPCIÓN: En el presente caso se tiene que la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA, laboró al servicio del Hospital San Martin de Astrea-Cesar, en el periodo de tiempo que va desde el 7 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero del 2012, tal como se desprende de las pruebas obrantes en el proceso, relacionadas previamente.
Así mismo se encuentra acreditado, que la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA reclamó ante el Hospital San Martin de Astrea-Cesar, a través de escrito recibido el día 19 de agosto de 2014, el reconocimiento de una relación laboral, y el pago de las acreencias laborales por haber prestado sus servicios como auxiliar de laboratorio. Lo anterior significa que la hoy accionante, elevó la respectiva reclamación ante la Administración a los 2 años, 6 meses y 16 días de haberse terminado su contrato de prestación de servicios, lo que permite concluir, que no operó la prescripción, pues la petición de reclamación se hizo ante la administración antes de los tres años que señala la Jurisprudencia del Consejo de Estado Sección Segunda, sobre la forma en que opera la prescripción tratándose del contrato realidad, cuando dijo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 “En esta oportunidad, la sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
(Lo subrayado y en negrillas es del despacho). Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”17.
De conformidad con todo lo expuesto, el Despacho declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 8 de septiembre de 2014, suscrito por el Director del Hospital San Martin del Municipio de Astrea- Cesar, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del salario y demás emolumentos reclamados por la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA.
En consecuencia, se declarará que entre la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA y el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA CESAR, existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero del 2012 ” IV. RECURSO INTERPUESTO. - En el término previsto en la ley, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 19 de diciembre de 2019, partiendo de la consideración de que la parte demandante no logró probar los supuestos de hecho que invocó en el medio de control que nos ocupa, ya que las pruebas documentales arrimadas al expediente solo acreditan que existió una vinculación contractual entre las partes en litigio.
Afirmó que en la ESE Hospital San Martín de Astrea no existe el cargo de auxiliar de laboratorio, o de algún empleado de planta que realice dichas labores, lo que impediría efectuar una comparación equitativa del cargo, parámetro exigido jurisprudencialmente para determinar la prevalencia de la realidad sobre la formalidad en estos casos, lo que adicionalmente permite evidenciar la necesidad de contratar temporalmente a la hoy demandante.
Reprochó que se tomara como prueba idónea el testimonio de OMAR SANTIAGO FERNÁNDEZ FLÓREZ, ya que una vez practicado el interrogatorio se pudo evidenciar que éste ingresó a trabajar al hospital en el año 2012, por lo que considera que la declaración no contaba con idoneidad para ser valorada como prueba referente para probar el contrato realidad.
El apoderado señaló que, en el expediente no se encuentra el manual de funciones de los trabajadores que laboran para la ESE Hospital San Martín de Astrea en la época en que sucedieron los hechos que motivaron este medio de control; lo que impidió equipararlas con las funciones que cumplió la demandante, argumentos que sumados le permiten solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimen las súplicas incoadas en la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 15 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingreso para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. 6.1.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El agente del ministerio público no emitió concepto alguno en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 19 de diciembre de 2019, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.6 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, al reconocer la existencia de una relación laboral encubierta entre KATTY YOLEYDYS HERRERA RIVERA y la ESE HOSPITAL SAN MARTÍN de Astrea, durante los periodos en los cuales estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios para desarrollar labores como auxiliar de laboratorio y existen elementos de prueba suficientes que permitan dar aplicación al principio de “primacía de la realidad sobre formalidades”, o por el contrario, la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda debe ser revocada, por carencia de elementos probatorios que demuestren la concurrencia de la prestación personal del servicio, subordinación y continua dependencia, propios de una relación laboral, así como la existencia de cargo equivalente en la planta de personal. 6 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral encubierta mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
El H. Consejo de Estado ha explicado de qué manera se ha hecho este tránsito en la jurisprudencia, precisando: “... El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente7.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación8.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual 7 CITA TEXTUAL: “Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.” 8 CITA TEXTUAL: “Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.9” - Se sombrea y subraya por fuera del texto original- En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones que se promueven en procura de que se declare la existencia del contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, la remuneración y principalmente lo que hace referencia a la subordinación del contratista con la entidad demandada10.
En este mismo sentido, ha expresado la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado11: “… [e]l denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión [ ]” 9 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Respecto de lo cual cabe reiterar que conforme a la ratio decidendi de la sentencia C-154 de 1997, que “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente [...] ”. 11 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia CE- SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016. Expediente No. 230012333000-2013-00260-01 (radicación interna 0088-15). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 En la misma línea argumentativa, frente a los derechos que se pueden derivar del reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, el H. Consejo de Estado también ha tenido oportunidad de analizar si los derechos económicos se encuentran sometidos al fenómeno de la prescripción trienal, en relación con lo cual ha indicado que “...
Para efectos de dar aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible, resulta pertinente estudiar en las controversias conocidas bajo el rótulo de contrato realidad desde cuándo ha de entenderse que el derecho es exigible....
En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral....
Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales....
En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo....
En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. [ ]” 12-Se subraya- En esa misma oportunidad, precisó la alta Corporación: “... 3.5 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).
Vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el 12 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 ya citada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.[...]” Y en lo que se refiere a los demás elementos (en especial el relativo a la subordinación)13, se han emitido varias decisiones por parte de la Sección Segunda que permiten contar con parámetros de análisis en aquellos casos en que se invoca la configuración del contrato realidad14, resultando la más reciente de todas la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado 13 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Expediente No. 52001-23-33-000-2013-00185-01(4175-15). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En esa oportunidad se indicó: “… 42. En cuanto a la (ii) subordinación, de las pruebas obrantes dentro del proceso, se aprecian insuficientes para establecer si en igualdad de condiciones que una enfermera de planta la actora recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, siendo que en el Contrato Individual de Trabajo referido se pactó el compromiso de la actora al “cumplimiento de los indicadores de gestión y productividad determinados por el ‘hospital’”. 43.
De otra parte, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin noticia del monto de la remuneración percibida es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 44. Así mismo, los cronogramas de turnos que obran para el personal de enfermería (año 2012) (fl.34) fueron propuestos por la C.T.A “Multiactivos de Colombia”, tal como la sanción impuesta por el hospital y que fuera aplicada por la misma Cooperativa (fl.50), indicador de la necesaria coordinación que debía realizar el tercero en la relación contractual.
Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por la actora se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una enfermera de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención del HOSPITAL solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.
Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 2016, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” […]” -Se subraya- En el mismo sentido, se ha pronunciado la misma Sección dentro del proceso No. 73001-23-33-006-2012-00195- 01(0015-14), con ponencia del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, al precisar: “… Así las cosas, teniendo en cuenta que según el principio dispositivo que rige el proceso contencioso-administrativo al demandante le incumbe probar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones, y que la subordinación es un factor determinante de la relación laboral -puesto que su presencia supone la dependencia del contratista respecto de la Administración-, debe haber suficiente claridad probatoria para poder diferenciarla de la coordinación de actividades y, por lo tanto, no basta con afirmarla para acreditar su existencia. Este ha sido el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En consecuencia, la situación del demandante difícilmente puede acercarse al grado de dependencia que suele atribuírsele a un trabajador respecto de su patrono en una relación laboral común, donde el direccionamiento de las actividades es constante y se le impone el deber de atender las directrices impartidas por su superior.
Por lo tanto, comoquiera que en el presente caso solo se aporta como prueba de la subordinación una testimonial que carece de fuerza probatoria, la Sala se ve forzada a desestimar los alegatos presentados con la apelación y a mantener la determinación judicial objeto de la alzada. […]”. 14 En similar sentido también cabe citar la sentencia proferida por la misma Sección del H. Consejo de Estado de fecha 11 de abril de 2019, expediente No. 63001-23-33-000-2014-00232-01(2733-16).
M.P. William Hernández Gómez, en la cual se expresó: “… En efecto, la Subsección advierte que los cuadros con horarios aportados con la demanda tampoco permiten inferir que la programación de los turnos fuera un hecho unilateral de la entidad demandada y, en gracia de discusión, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir con un horario de trabajo, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, en la medida que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.
Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o periodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. En ese orden de ideas, la Subsección considera que en el presente asunto no quedó fehacientemente acreditado el elemento de la continuada subordinación y dependencia, pues no se demostró la permanencia en la labor y la ausencia de temporalidad razonable en la vinculación con las cooperativas y en la ejecución de labores por parte del demandante en Red Salud Armenia ESE, o que el demandante estuviese supeditado a las órdenes e instrucciones de la entidad demandada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se debían desarrollar las actividades contratadas, que acreditase haber sido sujeto pasivo del poder sancionador del hospital como si de un empleador se tratara o que cumplía sus funciones como bacteriólogo en idénticas condiciones a las del personal de planta de la entidad demandada; carga que le correspondía a la parte demandante, y si bien la parte demandante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, esta fue negada en providencia del 9 de marzo de 2017 por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 212 del CPACA. [... ]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 el pasado 9 de septiembre de 202115 (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021), en la que se destacan los elementos que deben encontrarse acreditados para admitir la configuración del contrato realidad y las pruebas que deben aportarse con el objeto de que el juzgador pueda admitir su existencia. De esta sentencia de unificación resulta necesario citar, entre otros, los siguientes argumentos jurídicos: “... la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.... [s]e pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 87.
(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89.
(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».... [l]os contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia....
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios... [l]a Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual.... 2.3.3.1.
Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa... [a]l ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.... para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001233300020130114301 (1317-2016). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.... 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.... 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.... 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. [ ]”-Se subraya por fuera del texto original, resaltado original- Destacando como elemento especial de análisis la “temporalidad” como elemento inherente al contrato de prestación de servicios, en relación con lo cual precisó: “... 3.1.1.
La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.
Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.
Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.... 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.... 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. [ ]” Y en lo referente a la forma en que debe contabilizarse la interrupción que se suele presentar entre un contrato y otro para efectos de concluir que se ha configurado la falta de continuidad y se debe aplicar el término de prescripción para la reclamación de los derechos a partir del vencimiento de cada uno de ellos, precisó la sentencia de unificación: “... 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.
Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes.... 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. [ ]” -Se subraya, resaltado original- De acuerdo con las anteriores premisas, procede la Sala a realizar el análisis de fondo de las pruebas allegadas al proceso. 6.4.- CASO CONCRETO.- En este asunto, la parte actora solicita que se declare la existencia de una relación laboral encubierta a través de la figura de contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital San Martín de Astrea, en desarrollo de los cuales se desempeñó las actividades de auxiliar de laboratorio, bajo subordinación y continua dependencia de las directrices emitidas por su jefe directo.
El Juez de Primera Instancia accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se encontraban acreditados los requisitos propios de una relación laboral, decisión frente a la cual el apoderado de la ESE Hospital San Martín de Astrea se opone al considerar que en la actuación no reposan elementos que permitan inferir que la relación contractual mutó para convertirse en una relación laboral, pues las actividades realizadas por la demandante no eran ejecutadas por ningún empleado de planta, en la cual ni siquiera está previsto ese cargo, y la contratación se dio para atender necesidades puntuales del hospital.
De igual forma, en la apelación se cuestiona que se haya tomado como única base el testimonio de OMAR SANTIAGO FERNÁNDEZ FLÓREZ, quien habría ingresado a trabajar al hospital en el año 2012, a quien no le constaba lo ocurrido en el año 2011, época para la cual fue contratada la demandante, quien se afirma realizó sus actividades con total autonomía. Aduce que en el expediente no reposa copia del manual de funciones de los trabajadores que laboran para la ESE Hospital San Martín de Astrea en la época en que sucedieron los hechos que motivaron este medio de control, lo que impidió equipararlas con las labores contratadas y debieron ser objeto de análisis pues ello habría permitido deducir que en la planta no existía el cargo o funciones desempeñadas por la demandante.
Para efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, se procederá en primer lugar a hacer mención a los contratos de prestación de servicios que fueron aportados como prueba de la relación existente entre la señora KATTY YOLEIDIS HERRERA RIVERA y la ESE Hospital San Martín de Astrea, conforme a la siguiente relación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 Tiempo de servicio (meses) Fecha de inicio Fecha de Finalización Folios 02 07/09/2011 07/11/2011 9 - 10 01 08/11/2011 08/012/2011 13 - 14 01 03/01/2012 03/02/2012 17 - 18 Como objeto de los aludidos contratos, se definió: “… CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato de prestación de servicio, tiene por objeto prestar el SERVICIO DE AUXILIAR DE LABORATORIO, en el HOSPITAL SAN MARTÍN E.S.E DEL MUNICIPIO DE ASTREA-CESAR, para lo cual se hace necesario: 1.) Realizar toma de muestra separada y distribuirlas para las diferentes secciones de Laboratorio. 2.) Recibir y recolectar las muestras que se van a realizar de acuerdo a los exámenes solicitados, preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. 3).
Dar instrucciones específicas al usuario sobre somo debe recolectar la muestra y las condiciones en que debe presentar el examen. 4.) Velar por el cuidado. Mantenimiento, y asepsia de los aparatos y demás elementos del laboratorio. 5.) Llevar registro de los trabajos realizados. 6.) entregar el resultado de los análisis al servicio encargado de la distribución. 7.) Realizar el material y los reactivos para los análisis solicitados a quien corresponda la revisión oportuna de la misma. 8.) esterilizar el material o equipos necesarios para la buena prestación del servicio. 9.) Mantener la unidad limpia y libre de bacterias. 10.) mantener buena presentación con su respectivo uniforme, bata y su escarapela de identificación. 11.) y de mas funciones que le sean asignadas. […]”-sic para lo trascrito- De este modo, resulta necesario para dar la solución del problema jurídico planteado, examinar si en el presente asunto la parte demandante logró demostrar que su relación con la ESE Hospital San Martín de Astrea estuvo regida por los elementos que caracterizan una relación laboral, especialmente la subordinación, y que se trataron de enmascarar por medio de las órdenes de prestación de servicio.
En cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba dentro del plenario, puesto que la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA tenía la obligación de asistir diariamente a prestar sus servicios como “AUXILIAR DE LABORATORIO” en la ESE, durante ocho (8) horas diarias, lo que era retribuido por un valor económico que variaba según la época en que se prestó el servicio, lo que se pactó en los diversos contratos de prestación de servicios que obran en el plenario.
Ahora bien, para llegar concluir si en el presente asunto existió relación de subordinación entre las partes, lo primero será analizar las funciones que desempeñaba la demandante en la ejecución de las órdenes de prestación de servicios. En ese orden, al revisar la normatividad aplicable, se advierte que el Decreto 1335 de 1990, que cumple las veces de Manual General de Requisitos y Funciones del Subsector Oficial del Subsector Salud, que aplica como marco general para las ESE’s, estipula las funciones que debe cumplir quien desempeñe el cargo precitado, de la siguiente manera: “AUXILIAR DE LABORATORIO - 532010
1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores de laboratorio en instituciones de salud del primero, segundo o tercer nivel de atención. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 2. FUNCIONES - Realizar toma de muestras, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio. - Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo a los exámenes solicitados y preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. - Dar instrucciones específicas al usuario sobre la forma como debe recolectar las muestras y las condiciones con que se debe presentar al examen. - Velar por el cuidado, mantenimiento y asepsia de los aparatos, elementos y demás equipos de laboratorio. - Llevar registros y archivos de los trabajos realizados. - Entregar los resultados de los análisis al servicio encargado de su distribución. - Revisar el material y los reactivos para los análisis solicitando a quien corresponda la remisión oportuna de los mismos. - Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo.” Por otra parte, al escuchar lo manifestado por el señor OMAR SANTIAGO FERNÁNDEZ FLÓREZ, en calidad de testigo, se evidencia que lo afirmado fue consistente y contundente, al hacer referencia a las funciones que ejecutaba la demandante en la ESE, las cuales, al ser contrastadas con las enunciadas en el Decreto citado, se advierte una gran coincidencia. De lo relatado por el testigo, se resalta lo siguiente: “PREGUNTA: ¿Qué funciones realizaba en el cargo que usted mencionó que tenía ella? RESPUESTA: Ella era la encargada de las muestras del laboratorio porque ella trabajaba con la doctora Helena Delgado, que era la encargada de ese laboratorio....PREGUNTA: ¿señor Omar usted tiene conocimiento si la señora Katty Yoleydis Herrera Rivera recibía órdenes, directrices de algún jefe inmediato, y si estaba sometida al cumplimiento de horario? RESPUESTA: Claro, la doctora Helena Delgado como lo había dicho, era la jefe directa de Katty Herrera, cumplía horario porque nosotros llegábamos de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 y por lo general ellos que estaban en laboratorio tenían … las muestras las toman muy temprano, entonces les tocaba irse más temprano a ellos....PREGUNTA:¿La señora Katty Yoleydis rendía informes a alguien del hospital? RESPUESTA: Claro, porque ella siempre recogía lo que te estaba comentando la parte de lo que nosotros aprobábamos para las citas, de las diferentes citas que apartaban para laboratorio y ella lo consolidaba para entregarlo mensualmente.
PREGUNTA: ¿Y usted sabe a quién le rendía informe, tiene el nombre? RESPUESTA: La doctora Helena era la encargada del Laboratorio. PREGUNTA. ¿Qué cargo tenía la doctora Helena? RESPUESTA: Bacterióloga del hospital. [...]” Adicionalmente, el declarante afirmó que se vinculó formalmente al hospital demandado en el año 2012; sin embargo, su inducción la recibió en el trimestre final del año 2011, fecha en la cual la demandante suscribió los contratos de prestación de servicios expuestos previamente, circunstancia que no fue desvirtuada por la entidad demandada.
Así, no existe impedimento alguno que evite dar validez al referido testimonio. En este contexto, al efectuar el análisis de las funciones que se demostraron en el plenario, se puede llegar a concluir que ellas son de carácter asistencial, es decir, que siempre van a depender de la orientación y la dirección de un superior, en este caso la bacterióloga, en consecuencia, en este tipo de oficios no se podría hablar de independencia o autonomía en su ejecución, pues siempre deberán estar supeditados al cumplimiento de órdenes o directrices impartidas por los profesionales de la salud, que pasan a detentar el cargo de jefes directos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 De otro lado, en lo que respecta a que, si el cargo está creado o no en la planta de personal, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en providencia de fecha 11 de mayo de 2020, proferida en el expediente 23001-23-33-000-2013-00245-01(4398-15), al analizar un caso similar al que nos ocupa, señaló: “...
Así las cosas, a pesar de que en la planta de personal no existe el cargo de Auxiliar de Laboratorio ni su respectiva carta descriptiva de funciones, esto no es óbice para demostrar la subordinación, que casos como el particular salta a la vista, pues no habría la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones.
Además, si a lo anterior le adicionamos que una vez revisados los lapsos de tiempo en que estuvieron vigentes las órdenes de prestación de servicios, es un claro y contundente indicio de que las funciones ejercidas por el demandante eran de carácter permanente en la ESE, pues aunque entre unos y otros hubo una aparente interrupción de la relación, en términos generales se mantenían en el tiempo, lo que indica que la situación real es que la planta de personal creada o vigente a la fecha de los sucesos era insuficiente para prestar eficientemente los servicios a la comunidad y debían cubrirlo, por medio de la contratación de personal a través de las ordenes de prestación de servicios, hecho que según la sentencias estudiadas en el marco teórico de la presente providencia es considerado inconstitucional, debido a que vulnera los derechos laborales y prestacionales de los empleados. [...]” Tal y como lo definió el H. Consejo de Estado, el hecho que no existe la labor desempeñada en la planta de personal, no impide que se configure la subordinación. En ese sentido, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, y siguiendo las reglas de la sana crítica, esta Sala de Decisión concluye que en este caso se configuraron los elementos que caracterizan la relación laboral como son: (i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora mediante contratos de prestación de servicios;
(ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas; (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo; (iv), el cumplimiento de funciones que tenían el carácter de permanentes en la entidad; (v) el pago de una remuneración por los servicios prestados, (vi) la existencia de una subordinación de la actora a la entidad en el cumplimiento de sus funciones.
Por lo tanto, a juicio de esta Corporación, efectivamente en este caso se trató de ocultar una relación laboral con la suscripción de los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora. En consecuencia, confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, como quiera que el Estado no puede verse beneficiado de su actuar irregular y pretender trasladar su responsabilidad a quien ha sido contratado ilegalmente, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre las formas implica el reconocimiento con certeza y efectividad de todo derecho que deviene de una real actividad laboral, reiterando que dicho trabajador no adquiere la categoría de empleado público.
No obstante, se puntualiza que el reconocimiento de los emolumentos propios de una relación laboral, se reconocerán durante el periodo de tiempo en que existió contrato vigente entre las partes en litigio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 En ese orden de ideas, se despacharán desfavorablemente los argumentos expuestos por el recurrente. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación MODIFICARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 19 de diciembre de 2019, en la que se accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al criterio de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso17.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, y en lo que se refiere a las agencias en derecho se estima que estas no se causaron en la medida en que la intervención de la entidad demandada se limitó a los trámites previstos en las diferentes etapas del proceso.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍQUENSE los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 19 de diciembre de 2019, los cuales quedarán redactados en los siguientes términos: “SEGUNDO. DECLARAR que entre la señora KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA y el HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA CESAR, existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 y el 3 de febrero del 2012, sin que se cuente el periodo de tiempo durante el cual no existió contrato vigente.
TERCERO. CONDENAR al HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- CESAR a pagar a favor de la demandante KATTY YOLEIDYS HERRERA RIVERA el valor equivalente a las prestaciones sociales recibidas por los empleados públicos de la planta de personal del HOSPITAL SAN MARTIN DEL MUNICIPIO DE ASTREA- 16 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 17 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-003-2015-00094-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 CESAR, que desempeñaban similar labor, y reintegrar a la demandante los porcentajes de ley que debieron ser trasladados por la entidad como aportes al Sistema de Seguridad Social según se indicó en la parte motiva, teniendo en cuenta para ello, las sumas pactadas en cada contrato de prestación de servicios dentro del extremo temporal comprendido entre el 7 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero del 2012, excepto el periodo de tiempo en el cual no existió contrato vigente.”
SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás la providencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 101 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado