TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JUAN MISAEL DUQUE HERMINE DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-005-2021-00132-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 29 de julio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR la configuración y nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No. 20201092606921 del 22 de septiembre de 2020, expedido por la Dirección de Servicio al Cliente y Comunicaciones Fiduprevisora S.A., mediante el cual, la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada al demandante.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar al señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE, la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a ciento diecinueve (119) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
TERCERO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.
CUARTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 2 QUINTO. - Sin condena en costas.. (…)”1 (Sic) II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada del señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE que éste el día 1° de agosto de 2019, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 5413 del 8 de agosto de 2019.
Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 28 de abril de 2020, con posterioridad al plazo de 60 días que establece la ley para su pago, los cuales vencían el 28 de julio de 2019. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 23 de junio de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que fue negada a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20201072895881 del 26 de octubre de 2020, indicando que el pago de la cesantía fue realizado en tiempo, no obstante adujo, que al actor no se le comunicó por ningún medio, que el pago estaba a su disposición. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20201092587701 del 21 de septiembre de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
A título de restablecimiento del derecho solicita, que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 7 de noviembre de 2019 hasta el 28 de abril de 2020, equivalente a la suma de $19.142.042, valor que solicita debe ser indexada para el día del pago. Así mismo solicita, que la demandada de cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA, que sobre las sumas adeudadas se incorpore los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, al tenor del artículo 187 del CPACA, y, se condene al pago de los intereses moratorios.
Finalmente solicita, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL.- 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la 1 Archivo 27 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 3 sanción moratoria pretendida.
Adujo, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero, si la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, se causa desde el 1° de enero de 2020, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.
Agregó, que en el caso sub judice, estábamos frente a lo que bien puede denominarse una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente, como quiera que una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería presuntamente el FOMAG; y, otra parte del mismo, se causó desde el 1° de enero de 2020, y se prolongó hasta el día de pago de la prestación, 13 de marzo de 2020, en cuyo caso el responsable sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.
Propuso como excepciones: “Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho, pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por parte del Fomag, desvinculación del proceso de las entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019, inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante, ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación, cobro de lo no debido, frente a mis representadas, por pago de la obligación.” (sic) IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la entidad demandada incurrió en 119 día de mora, al cancelarle las cesantías definitivas solicitadas por el actor, como quiera que la petición de reconocimiento prestacional fue radicada el día 1° de agosto de 2019, debiéndose cancelar hasta el 14 de noviembre de 2019,l no obstante, los dineros fueron puestos a disposición del actor el día 13 de marzo de 2020, configurándose la mora desde el 15 de noviembre de 2019 al 12 de marzo de 2020.
En cuanto a la entidad responsable de cancelar la moratoria, indicó que quien estaba llamado a responder por la sanción moratoria generada era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que para el tiempo en que se presentó la solicitud de las cesantías, ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, y, el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue expedido por la entidad territorial dentro de los 15 días siguientes a la solicitud.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 4 V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho, como quiera que no analizó ni estudió la responsabilidad de la entidad territorial, lo cual en este tipo de casos de acuerdo a lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es indispensable.
Destaca, que al tenor de la mencionada ley, la entidad no puede ser responsable de la sanción moratoria generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, pues ello recaería en cabeza del ente territorial. Agrega, que el que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley, obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, por lo tanto, debe ser la responsable del pago de la sanción. Advierte, que si bien es cierto el acto administrativo de reconocimiento y pago No. 5313 del 8 de agosto de 2019, fue emitido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en tiempo, teniendo en cuenta que la petición de cesantías fue radicada el 1° de agosto de 2019, también lo es que no actuó en el mismo sentido para lo demás, ya que no realizó la notificación del acto administrativo al docente, así como tampoco remitió a tiempo la documentación para el pago de las cesantías.
En consecuencia, aduce, que la entidad territorial tardó en radicar la documentación ante la Fiduciaria La Previsora S.A., pues sólo lo hizo hasta el 3 de febrero de 2020, es decir, más de cinco meses después de haber expedido el acto administrativo, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador. De conformidad con lo narrado asevera, que los términos liquidados por el a quo no son correctos, como quiera que la mora atribuible a la Fiduprevisora sólo es hasta el 31 de diciembre de 2019, lo que conlleva sólo a 47 días.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.- Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES.- 8.1.- COMPETENCIA.- Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 5 De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, que ordenó el pago de la sanción moratoria a favor del señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE, por cuanto ordenó que dicho pago fuera asumido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, desconociendo lo contemplado en el artículo 57, parágrafo 1 de la Ley 1955 de 2019, esto es que dicha entidad no puede ser responsable de la mora generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, además, por cuanto pese a que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se efectuó en tiempo, la documentación no fue remitida de manera oportuna al Fomag, lo que los exonera de responsabilidad. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 6 En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 7 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 8 firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) (…) 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 9 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO.- Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 10 docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante en el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida. - Está acreditado, que el día 1° de agosto de 2019 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas7, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 005413 del 8 de agosto de 2019, ordenando el pago de la misma por valor de $27.010.263 como neto a pagar.
(Folios 5 y 6 archivo 04 expediente digital) - Se evidencia, que el actor cobró los dineros de las cesantías, el día 28 de abril de 2020, de conformidad con el soporte de pagos en efectivo expedido por Bbva, visto en el archivo 04, folio 7 OneDrive. - Así mismo se observa, un certificado expedido por la Fiduprevisora, en donde se deja constancia la fecha en la cual fueron girados los dineros de las cesantías definitivas al demandante, el día 13 de marzo de 2020.
(Folio 25 del expediente digital, archivo 04). - Así mismo, se comprobó, que el día 23 de junio de 2020, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, y, que la entidad a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20201092606921 del 22 de septiembre de 2020 negó la petición incoada.
(Folios 1 a 4 y 23 a 24, archivo 04 OneDrive) Así las cosas, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que la entidad demandada – Fomag, no muestra inconformidad con la configuración de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas del actor, sino que su descontento con la sentencia se primera instancia se centra, en la entidad que debe responder por el pago de la sanción, pues considera que el a quo no tuvo en cuenta lo contemplado en el artículo 57, parágrafo 1° de la Ley 1955 de 2019, según la cual cuando la mora se configura luego del 31 de diciembre de 2019, el pago de la misma le corresponde a la entidad territorial, más aún, cuando si bien el ente departamental expidió el acto de reconocimiento de la prestación en tiempo, no allegó la documentación respectiva a la Fiduprevisora en tiempo.
Ahora bien, pese a que en el expediente no está en discusión la configuración de la sanción moratoria, este Tribunal si debe establecer los presupuestos en los cuales ésta se configuró, para efectos de determinar cuál de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, se aplica al caso concreto. De igual forma, debe quedar claro, que la solicitud de liquidación de cesantías definitivas se efectuó el 1° de agosto de 2019, tal como se evidencia en la resolución que reconoció la prestación, lo que significa que fue con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA.
En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, no incurrió en retraso en 7 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba, archivo 01 expediente digital, folios 24 y 25 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 11 la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía definitiva, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 1° de agosto de 2019, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 26 de agosto de esa anualidad, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías definitivas, el día 8 de agosto de 2019, es decir, en tiempo.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley; pero como no existe constancia de notificación del acto administrativo, se aplicará el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 67 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 12 días para notificar la resolución8; ii) 10 días de ejecutoria del acto9; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así las cosas, como el demandante presentó la solicitud para el reconocimiento de las cesantías definitivas el 1° de agosto de 2019, los 67 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías fenecían el 8 de noviembre de 2019, no obstante, los recursos fueron girados el 13 de marzo de 2020, es decir, por fuera del plazo de los 67 días de que trata la norma, de conformidad con la certificación expedida por la Fiduprevisora.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE es menester realizarse desde el 9 de noviembre de 2019 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 67 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 12 de marzo de 2020 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 125 días calendario.
Es de resaltar, que la contabilización de los días de mora difiere de lo señalado por el a quo, como quiera que éste no contabilizó 67 días calendario, tomando como partida que el acto de reconocimiento de la prestación fue oportuno, sino que contabilizó 70 días como si dicho acto hubiese sido de manera extemporáneo, por ese motivo, este aparte de la sentencia deberá ser modificado.
De otro lado, se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar10: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta 8 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días 9 Como quiera que el acto administrativo se emitió en vigencia del CPACA 10 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 12 cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto el demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías definitivas, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
Ahora bien, tal como se indicó en precedencia, la entidad condenada en su escrito de alzada, muestra inconformidad con la sentencia de primera instancia, por cuanto considera que éste, no tuvo en cuenta la Ley 1955 de 2019, artículo 57, que prohibió pagar sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones con cargo a los recursos del fondo, cuando la mora se presenta con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, señalando que la ley definió dicha responsabilidad en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial que la hubiese propiciado, por lo tanto, insiste en que de existir una condena, ésta debe quedar a cargo de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y no del FOMAG.
En ese orden de ideas, se acota que la Ley 1955 de 201911, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”; norma que cobró vigencia desde el pasado 26 de mayo de 2019; señaló respecto a los procesos en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales 11 Declarada exequible mediante sentencia C-415 de 2020 de la Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 13 y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” (Subrayas fuera del texto) De conformidad con la norma en cita, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Ahora bien, en cuanto al trámite que se debe surtir para el reconocimiento de prestación, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo respectivo.
Así las cosas, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria; ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; y iii), Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala tenemos, que la solicitud de pago de cesantías definitivas fue incoada el 1° de agosto de 2019, y que el 8 de agosto de 2019 se expidió el acto administrativo de reconocimiento; lo que implica que el ente territorial proyectó el mismo de manera oportuna, y que la FIDUPREVISORA lo aprobó inmediatamente.
De conformidad con lo expuesto, la mora se presentó en la consignación de los recursos reconocidos al señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE, actuación que recaía exclusivamente en el FOMAG, trámite que resulta ajeno al ente territorial, por lo que éste no está llamado a responder patrimonialmente en esta oportunidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 14 En consecuencia, la Ley 1955 de 2019 fue clara en puntualizar que el ente territorial debe cancelar la sanción moratoria, cuando se demuestre que el pago extemporáneo de la prestación se causó por razones atribuibles a aquel, lo que implica que, si no se cumple ese presupuesto, quien está llamado a pagar esa penalidad, es el FOMAG.
Por lo expuesto, concluye la Sala que la entidad que debe responder por el pago de la sanción moratoria aquí analizada, si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como acertadamente consideró el a quo, por lo que este tópico de la sentencia debe ser confirmado. En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar debe ser MODIFICADA, en cuanto a los días de sanción moratoria que debe cancelar el Fomag. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. 12 Artículo 361 del Código General del Proceso. 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00132-01 Fallo segunda instancia 15 DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 29 de julio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar al señor JUAN MISAEL DUQUE HERMINE, la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías definitivas, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a ciento veinticinco (125) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 091, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE