TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-008-2020-00199-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 17 de junio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- DECLARAR NO probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada, denominadas “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”;
“detrimento patrimonial del Estado” y “Buena fé”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Y en consecuencia, DECLARAR la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 29 de enero de 2020 frente a la petición de fecha 29 de octubre de 2019, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de unas cesantías a favor del señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. - Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el día 04 de julio de 2019 hasta el día 27 de agosto de 2019, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por el actor, sin que en todo caso pueda exceder de CINCUENTA Y DOS (52) DÍAS DE MORA, en aplicación del principio de congruencia. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 2 TERCERO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Niéguense las demás súplicas de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI que éste, el día 20 de marzo de 2020, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 002736 del 24 de abril de 2019.
Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 26 de agosto de 2019, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 52 días. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 29 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 29 de enero de 2020, frente a la petición presentada el día 29 de octubre de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 1 Archivo 41 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 3 III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Señaló que de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria la Previsora S.A., de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.
Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. Propuso como excepciones: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, detrimento patrimonial del Estado, buena fe”. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la entidad demandada incurrió en mora desde el día 04 de julio de 2019 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) al 27 de agosto de 2019 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías), los cuales está obligado a pagar con sus propios recursos, a razón de un (1) día de salario por cada día de mora, para un total de cincuenta y cinco (55) días de mora.
No obstante, sólo condenó al pago de los 52 días de sanción moratoria pretendidos en la demanda, atendiendo para ello la salvaguarda del principio de congruencia procesal, y la prohibición de fallos ultra y extra petita en la Jurisdicción Administrativa. En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO.- El apoderado de la Fiduprevisora interpuso recurso de apelación, señalando en primer lugar, que el a quo cometió un error al momento de contabilizar los días de la sanción moratoria, pues tuvo como fecha de radicación de la petición de reconocimiento de las cesantías, una fecha que no corresponde a lo probado dentro del proceso, cual fue, el 20 de marzo de 2020, tal como se indicó en la demanda, y, admite la entidad en el acto de reconocimiento prestacional.
Expresa que bajo ese panorama, la entidad contaba con 70 días para realizar el pago de las cesantías, teniendo en cuenta que la expedición del acto administrativo por parte de la entidad territorial fue extemporáneo, contados a partir del 20 de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 4 marzo de 2019 y hasta el 5 de julio de 2019, momento en el que se cumplió ese término. Es decir, la mora iniciaba a causarse en el presente caso partir del 6 de julio de 2019, hasta el 25 de agosto de 2019, un día antes de la fecha en la que la entidad puso a disposición el dinero reconocido por concepto de cesantías, por lo tanto, se incurrió en una mora equivalente a 51 días, solicitando así que este tópico de la sentencia sea corregido.
Finalmente solicita, que se tenga en cuenta que la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, estableció que la sanción moratoria que se causaré, debe liquidarse con base en la asignación básica del docente para el momento en que se iniciaba la mora, respecto de las cesantías parciales, que son las solicitadas en este asunto, sin que varíe por la prolongación del tiempo de la mora, no obstante, el a quo tomó como referencia el último salario devengado por el docente, lo cual va en contravía de la sentencia alegada.
En consecuencia solicita, que se ordene modifique la sentencia apelada, teniéndose en cuenta la liquidación bajo los extremos temporales descritos y la asignación básica establecida para el momento en que se inició la mora. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, las partes no hicieron uso de este derecho.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae en determinar, si se debe modificar la sentencia apelada en cuanto a los extremos temporales que deben ser tenidos en cuenta para la contabilización de la sanción moratoria generada, por el pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas al actor, así como también, en lo referente al salario que debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar la sanción. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 5 de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 6 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 7 El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 8 “(…) 193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO. - 5 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 9 Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe analizar lo que se encuentra probado en el proceso: - Está acreditado, que el día 20 de marzo de 2019, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales6, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 002736 del 24 de abril de 2019, ordenando el pago de la misma por valor de $6.137.050.
(Folios 5 y 6, archivo 03 anexos OneDrive) - Se demostró, que a través de la Resolución No. 005478 del 9 de agosto de 2019, la Secretaría de Educación Departamental, modificó la resolución anterior, modificando entre otro, el considerando a) de la resolución anterior, quedando en el siguiente sentido: “Que mediante solicitud radicada bajo el número 2019-CES- 717504 de fecha 2019-03-18 el señor REINALNDO ENRIQUE MONTH FRIERI…solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial…” (Sic, folios 8 a 10, archivo 04 anexos OneDrive) - Se demostró, que el actor reclamó los dineros el día 30 de agosto de 2019, de conformidad con el comprobante de transacción expedido por el Banco Bbva, visto en el archivo 04, anexos, folio 11 del expediente digital. - Así mismo se comprobó, que los dineros de la cesantía fueron puestos a disposición del actor a partir del 28 de agosto de 2019, de conformidad con el certificado expedido por Fiduprevisora, visto en el archivo 11 OneDrive. - Se observa, que el actor solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria el día 29 de octubre de 2019, sin que la entidad hubiese dado respuesta a la petición. (Folios 1 y 2, archivo 03 anexos expediente digital) Así las cosas, lo primero que debe dejar claro la Sala, es que en el presente asunto no está en discusión la configuración de la sanción moratoria pretendida, pues la entidad admite que existió retrasos tanto en la expedición del acto administrativo de reconocimiento, como en el pago de la prestación, mostrando inconformidad solamente con la decisión de primera instancia, en cuanto a los extremos temporales que deben ser tenidos en cuenta para el computo, y, en el salario que debe servir de base para la liquidación. Ahora bien, para efectos de dilucidar lo anterior, esta Corporación debe analizar primeramente en cual de las hipótesis señaladas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación arriba transcrita, encuadra el presente asunto, para ello, se debe efectuar nuevamente la contabilización de los términos, teniendo en cuenta las pruebas que fueron arrimadas al proceso en aras de verificar los extremos temporales, y, finalmente, se mirará cual es el salario que debe ser tenido en cuenta por la entidad demandada al momento de liquidar la sanción, De conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad demandada incurrió en retraso tanto en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como en el pago de la misma, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 18 de marzo de 2019, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencieron el 9 de abril de 2019 y fue sólo hasta el 24 de abril de 2019 que la profirió. 6 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba, archivo 03 de One Drive, folios 5 y 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 10 En este punto conviene precisar, que le asiste razón al a quo en tomar como fecha de radicación de la petición del reconocimiento de las cesantías parciales, el día 18 de marzo de 2019, como quiera que, a diferencia de lo alegado por el recurrente, en el plenario existe prueba que demuestra que ello fue así, pues nótese que, aunque en la Resolución No. 002736 del 24 de abril de 2019 por medio de la cual se reconoció el pago de las cesantías parciales, se precisó como fecha de radicación el 20 de marzo de 2019, este aparte del acto administrativo fue posteriormente modificado a través de la Resolución No. 005478 del 9 de agosto de 2019, debido al error en que se incurrió, dejando claramente señalado que la fecha en que el demandante presentó su solicitud para el pago de sus cesantías parciales fue el 18 de marzo de 2019.
Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago, no comienzan a contabilizarse desde la fecha de la expedición de la resolución que lo reconoció, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma, debió expedir el acto de reconocimiento, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria7, lo cual nos remonta al 3 de julio de 2019, no obstante, los recursos fueron girados el 28 de agosto de 2019, es decir, por fuera del plazo de los 70 días de que trata la norma, de conformidad con la certificación expedida por la Fiduprevisora, aportada en el archivo 11 OneDrive.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI es menester realizarse desde el 4 de julio de 2019 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 27 de agosto de 2019 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 55 días calendario, tal como indicó el a quo.
Ahora bien, como se observa, los días de mora en el asunto de marras serían de 55 días calendarios, no obstante, guardando conformidad con lo argumentado por el juez de primera instancia al respecto, en el libelo introductorio el actor sólo solicitó 52 días de moratoria, por lo tanto, en aplicación al principio de congruencia entre lo solicitado y lo concedido, y, en aras de no proferir un fallo extra petita, este Tribunal también admitirá como días de mora, sólo 52 como fue peticionado.
Se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar8: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 7 Teniendo en cuenta que el acto que reconoció la cesantía parcial fue proferido en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 8 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 11 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto el demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
Finalmente, en cuanto al salario que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la sanción moratoria, advierte la Sala que le asiste razón a la entidad recurrente, pues se atisba que el a quo señaló que para ello, se debería tener en cuenta el último salario devengado por el actor, no obstante, según la regla de unificación del Consejo de Estado, “…tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, como en el asunto de autos el demandante solicitó, y se le reconoció unas cesantías parciales, la asignación básica que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria debe ser aquella vigente al momento de la causación de la mora, que para este caso lo fue en el año 2019.
Por lo tanto, este tópico de la sentencia debe ser modificado. Por lo expuesto, concluye la Sala, que el señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, en los términos que se determinó en párrafos precedentes, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, atendiendo lo dispuesto en el precedente de unificación arriba transcrito.
En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar debe ser MODIFICADA. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas 9 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 12 atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 17 de junio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor REINALDO ENRIQUE MONTH FRIERI, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el día 04 de julio de 2019 hasta el día 27 de agosto de 2019, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, en este caso año 2019, sin que en todo caso pueda exceder de CINCUENTA Y DOS (52) DÍAS DE MORA, en aplicación del principio de congruencia. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00199-01 Fallo segunda instancia 13 CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 091, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE