CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO – Insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción – Facultad discrecional del nominador – Acto administrativo no motivado – Motivos de escogencia para ocupar el cargo son estrictamente personales o de confianza. Dentro de las causales de retiro, se encuentra el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral.
(…) Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literal a y parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
(…) Acorde con las anteriores remisiones de las normas y de la jurisprudencia, se concluye que, los actos de declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, de manera que, el nominador tiene la facultad de disponer del mismo y declarar la insubsistencia, sin que por dicha actuación se pueda aseverar que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación o desviación de poder.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad – Provisión de un cargo por necesidad del servicio – Equilibrio entre guarda de la moralidad y eficiencia administrativa. La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado (…) El Consejo de Estado, en sentencia de 02 de julio de 2020, destacó: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña (…)”.
DESVIACIÓN DE PODER – Carga probatoria de quien la alega – Decisión demandada atendió a facultad discrecional del nominador. El artículo 137 del CPACA, estipula que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, esto es, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
(…) como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en el plenario de cara a los argumentos expuestos en la demanda.
(…) En ese sentido, se evidencia que, en el Decreto 230 del 9 de noviembre de 2017 se aceptó la renuncia al señor Wilchez Carreño, cuando en su parte motiva solo se hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia; sin embargo, con la expedición del Decreto 231 de la misma fecha, se indica que se incurrió en un error involuntario y sin afectarse la parte motiva respecto del demandante, se aclaró solamente la resolutiva del decreto anterior, declarándolo insubsistente.
Por consiguiente, la Sala no encuentra en esta actuación de corrección una desviación de poder en la expedición de los mencionados actos administrativos, pues se colige que la decisión de la entidad demandada atendió a su facultad discrecional. INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS – Facultad discrecional de remoción del nominador – No se advirtieron intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado.
(…) se advierte que si bien los actos demandados fueron emitidos en vigencia de la Ley de Garantías Electorales – por elecciones atípicas convocadas mediante Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017-, lo cierto es que el Decreto que declaró la insubsistencia del cargo se fundamentó en la facultad discrecional de remoción del funcionario dada la naturaleza del empleo el cual apunta al mejoramiento del servicio, sin que se adviertan intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado, el favorecimiento a algún candidato a la alcaldía, ni la trasgresión de la objetividad y transparencia en la decisión adoptada.
INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS – Demandante se encontraba en situación de permiso al momento de su declaratoria – No se acredita que la situación de permiso tenga relación alguna con la declaratoria de insubsistencia. (…) según demandante, para la fecha en que fue declarado insubsistente se encontraba de permiso, lo cual fue señalado igualmente por el testigo Juan Manuel Ortega Cárdenas.
Al respecto, se observa en el plenario, certificación expedida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Penal municipal del municipio de Yopal, en la cual se deja constancia que, durante los días 7 a 10 de noviembre de 2017, el señor Wilchez Carreño hizo presencia en el palacio de justicia de Yopal para asistir a una audiencia dentro de un proceso penal.
De lo anterior, se colige que en efecto la parte actora compareció a una diligencia judicial en la mencionada fecha; sin embargo, no se acredita que esta situación tenga relación alguna con la expedición de los decretos 230 y 231 del 9 de noviembre de 2017, pues nada se dice al respecto en los mencionados actos administrativos y no obra prueba que permita establecer que la declaratoria de insubsistencia se desprendió del permiso concedido o de su ausencia en las instalaciones de la alcaldía durante los días en que estuvo en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal como lo asevera el demandante.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 85001-2333-000-2018-00036-00 Demandante: John Kennedy Wilchez Carreño. Demandado: Municipio de Yopal. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA FACULTAD DISCRESIONAL DE NOMINADOR PARA DELARAR INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN/NO SE CREDITA DESVIACIÓN DE PODER NI FALSA MOTIVACIÓN/SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE PERMISO NO TIENE RELACIÓN DIRECTA CON LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA ADMINISTRACIÓN EN LOS ACTOS ACUSADOS Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.ANTECEDENTES Pretensiones (pág. 1 y 2 – consecutivo 03) El señor John Kennedy Wilchez Carreño, por intermedio de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 100.24.230 de 09 de noviembre de 2017 emitido por la alcaldesa (E) del municipio de Yopal por medio del cual le aceptó renuncia del empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, código 020, grado 03 adscrito a la Oficina Asesora Jurídica y el Decreto No. 100.24.231 de 09 de noviembre de 2017 que aclaró el acto mencionado en el sentido de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo que venía ejecutando desde el 23 de octubre de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita sea reintegrado en el mismo cargo que venía ejerciendo o en otro de igual o superior jerarquía, además del reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro a su empleo, así como el pago de las costas procesales y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y siguientes del CPACA.
Finalmente, solicita la reparación del daño moral por la suma de 100 SMLMV en su favor padecido por el retiro injusto. Hechos de la demanda (pág. 7 a 10 - consecutivo 03) Se relatan los siguientes: El señor John Kennedy Wilchez Carreño, mediante Decreto 147 de 2017 fue nombrado secretario de Gobierno Municipal, código 020, grado 03, adscrito a la Secretaría de Gobierno, con una asignación básica de $6.140.703.
Posteriormente, el 23 de octubre de 2017 a través del Decreto 216 de 2017 fue nombrado en el empleo de jefe de Oficina, código 115, grado 04, adscrito a la Oficina Asesora Jurídica Municipal de Yopal, tomando posesión el mismo día y desempeñándose con excelencia en las funciones propias de su cargo. El 07 de noviembre de 2017, el citador el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal, expidió constancia en la que se indica que el demandante estaba cumpliendo citación durante los días 07, 08, 09 y 10 de noviembre de 2017 con el fin de llevar a cabo audiencia preliminar dentro del radicado No. 850016001172201401120.
Por lo anterior, el 07 de noviembre de 2017 se radicó ante la Sub-Secretaría de Talento Humano la constancia expedida por el servidor judicial para los fines pertinentes. El 03 de noviembre de 2017, la alcaldesa expidió el Decreto 54-644 en que encargó de las funciones al doctor Fabio Gregorio San Juan Quintero, indicando “que por estrictas necesidades del servicio se considera necesario asignar transitoriamente las funciones del empleo jefe de oficina, código 115, grado 04, adscrito a la Oficina Asesora Jurídica Municipal en un empleado de la Alcaldía teniendo en cuenta los lineamientos generales señalados en el manual específico de funciones de la Alcaldía, esto es que mientras dure la ausencia del titular”.
El 09 de noviembre de 2017, el demandante se enteró del Decreto 230 donde se acepta una renuncia irreal al cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de su parte, lo cual no ocurrió pues el demandante se encontraba de permiso atendiendo requerimiento judicial como se evidenció en el escrito radicado el 07 de noviembre de 2017 ante la Sub- Secretaría de Talento Humano, soportada con la constancia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal lo cual era de conocimiento de la alcaldesa y del jefe de Talento Humano. Que en las consideraciones del Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017 se señala: “que el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto Nacional 648 de 2017 dispone lo siguiente: en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados” Indica el actor, que al advertirles telefónicamente que no existía renuncia alguna, la alcaldesa procedió a expedir el Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017 con el propósito de aclarar el Decreto 230 de 2017.
Refiere, que la administración pasó por alto la Ley de garantías ya que existía prohibición legal de modificar la nómina de la entidad para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados. Manifiesta, que contaba con la idoneidad y experiencia necesarias para continuar en el ejercicio del cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Yopal.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación (pág. 10 a 17 - consecutivo 03) Sostiene el demandante que los actos administrativos demandados, se encuentran viciado de nulidad, ya que fueron expedidos con desviación de poder al desconocer la prohibición en las épocas electorales para evitar manipulación en las plantas de personal de las entidades del Estado.
Indica, que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y atendiendo a las circunstancias de tiempo y modo en que se produjo el acto administrativo de retiro del demandante en época preelectoral y sin justificación alguna ya que el actor se encontraba en capacidad de continuar desempeñando el cargo, se denota que la administración obró de forma arbitraria en relación con la declaratoria de insubsistencia, tornándose el retiro en una decisión caprichosa y arbitraria.
Afirma, que los actos demandados carecen de motivación y transgreden el debido proceso, porque mediante el Decreto 230 de 2017 suscrito por la alcaldesa del municipio de Yopal, se aceptó una renuncia imaginaria sin que para el 09 de noviembre de 2017 el demandante hubiere radicado renuncia alguna, aunado a que para la fecha de expedición de los actos demandados que decretaron la insubsistencia del señor Wilchez Carreño fueron expedidos en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, por las elecciones atípicas llevadas a cabo el 26 de noviembre de 2017.
Contestación de la demanda (Consecutivo 12) La entidad demandada, a través de apoderado judicial manifiesta oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de respaldo fáctico, jurídico y probatorio requerido para tal efecto, ya que el demandante pretende censurar los actos administrativos, sin tener en cuenta su inasistencia al trabajo, pues mediante la Resolución 644 de 03 de noviembre de 2017, le fueron concedidos dos días de permiso justificado sin que para los días 9 y 10 de dicho mes contara con este, pues en todo caso llegado el día 09 el demandante no reasumió funciones ni tampoco solicitó prórroga u otro permiso.
Señala, que el accionante pretende alegar situaciones particulares sin obrar prueba alguna y que no van al caso, pues no existe desviación de poder ya que los actos demandados mantienen su motivación, sin que hubiera cambios en el sentido material de la decisión la cual se funda en la facultad del nominador de remover y designar a sus funcionarios de libre nombramiento y remoción. Aduce, que la censura sobre el aspecto formal de los actos girados en torno a la corrección de la renuncia irreal por sí sola no implica incongruencia ni desviación de poder de la alcaldesa, pues el nominador tiene la discrecionalidad de remover a sus funcionarios dada la naturaleza del cargo, además que se encuentra demostrado que no obra constancia judicial externa en la hoja de vida allegada por la Subdirección de Talento Humano del municipio de Yopal.
Señala que con la expedición de los actos demandados no se pretendió burlar la Ley de garantías o favorecer de manera directa a una persona, por lo cual estos gozan de la presunción de legalidad de que no existe un propósito administrativo diferente, más allá de la sospecha e inconformidad subjetiva del demandante. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 10 de abril de 2018 y se admitió por auto de 19 de abril de 2018; mediante providencia de 26 de febrero de 2019 se tuvo por contestada; el 06 de agosto de 2020 la Sala declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y por auto de ponente de la misma fecha se declararon no probadas las de inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones.
A través de providencia de 31 de agosto de 2021, se declaró ineficaz el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Yopal contra la señora Zoila Rosa Angulo Rodelo. El 12 de mayo de 2022 se programó fecha para audiencia inicial que fue llevada a cabo el 08 de agosto de 2022. La audiencia de pruebas fue celebrada el 05 de septiembre de 2022 en la cual entre otros asuntos, se ordenó requerir al gobernador de Casanare y a la parte demandante para que allegaran algunos documentos.
Por auto de 29 de septiembre de 2022 fueron incorporados los mismos, se declaró terminada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para el respectivo concepto, lo cual hicieron en su oportunidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.6.1 Parte demandante (Consecutivo 55) Reitera los argumentos esbozados en la demanda, solicitando se declare la nulidad de los actos administrativos ya que está probado que los Decretos 100.24.230 y 100.24.231 de 09 de noviembre de 2017 fueron expedidos contrariando el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, porque no se encuentra dentro de las excepciones previstas en los literales d y m del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, la aplicación de carrera administrativa o cuando en la nómina se produzcan vacantes por muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada, lo cual desencadenó el error de la administración en cuanto accedió a una renuncia inexistente para luego aclarar de forma irregular el acto administrativo declarando la insubsistencia. Entidad demandada (Consecutivo 56) Refiere, que conforme lo indicado por el demandante y de acuerdo con los documentos aportados de la hoja de vida entre otros el acto administrativo de nombramiento, es claro que el presente caso es de un servidor público de libre nombramiento y remoción, siendo una característica de éste tipo de cargo la exigencia de un mayor grado de confianza por parte de sus nominadores y por tanto de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción circunstancia que se ajusta al acto administrativo demandado.
Aduce que la Ley 996 de 2005 que consagra un régimen especial de garantías para la defensa de principios y derechos fundamentales tiene como única finalidad la transparencia de procesos electorales y no la protección de derechos laborales. Explica, que la alcaldesa de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo, pues estos funcionarios pueden ser removidos por la alcaldesa en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.
Por lo anterior, solicita que sean negadas las pretensiones de la demanda. Ministerio Público (Consecutivo 57) El agente del Ministerio Público, indicó que en la parte resolutiva del Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017 se aceptó la renuncia del demandante en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía del municipio de Yopal; sin embargo, por ninguna parte de las consideraciones hace alusión a que el señor John Kennedy Wilchez Carreño haya efectuado presentación de renuncia al cargo que venía ejerciendo, lo cual denota que es contraria a la realidad la decisión adoptada en el artículo primero del mencionado acto administrativo.
A continuación, señala que en esa misma fecha se emitió el Decreto 231 por medio del cual se hace una aclaratoria, disponiendo declarar insubsistente al demandante y en las consideraciones de tal acto se indicó que se presentó un error involuntario que conllevó a que se aceptara la renuncia a un funcionario distinto de quien correspondía, pues lo que procedía era la declaratoria de insubsistencia, por tanto evidencia que la administración so pretexto de aclarar o corregir el presunto error cometido en el Decreto 230 de 2017, cambió el sentido material de la decisión que había tomado en el mismo.
De otra parte, el Ministerio Público señaló que el 09 de noviembre de 2017, momento en el cual se resolvió por la alcaldesa “declarar la insubsistencia del nombramiento del señor JOHN KENNEDY WILCHEZ CARREÑO como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica” estaba vigente y surtiendo efectos la prohibición inserta en la Ley de Garantías Electorales que preceptúa: “La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”, razón por la cual esa decisión va en contravía del ordenamiento jurídico.
En tal sentido, señala que debe declararse la nulidad de los actos demandados. Refiere que si bien es cierto la alcaldesa de Yopal profirió los dos actos administrativos contrarios a derecho y por tanto deben ser declarados nulos, no lo es menos que para la época de los hechos se vivía una circunstancia excepcional en la entidad territorial demandada, que conllevó precisamente a que se debiera convocar elecciones atípicas para elegir a su alcalde, que se efectuaron el 26 de noviembre de 2017 resultando electo el señor René Leonardo Puentes, a quien le asistía el derecho a conformar su propio equipo de trabajo, lo que significa que aún en el supuesto de que para esa fecha estuviera el señor JOHN KENNEDY WILCHEZ CARREÑO ocupando el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica podía ser removido, por ser de libre nombramiento y remoción y en ningún caso contaba o estaba amparado por un fuero especial de permanencia indefinida en el mismo.
Por lo anterior, concluye que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, el demandante tiene derecho a que se le ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir correspondientes al lapso de tiempo transcurrido entre el 10 de noviembre y el 26 del mismo mes y año 2017, esto es, día siguiente a su desvinculación por insubsistencia y fecha de elección y declaratoria del nuevo Alcalde Municipal, advirtiendo que en todo caso el pago no puede ir más allá de la fecha en que se posesionó el Alcalde electo y dictó su primer acto administrativo de conformación de su equipo de trabajo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia El numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En el caso bajo estudio, el demandante estimó la cuantía en la suma de $ 40.239.515 lo cual supera los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año en que se presentó la demanda1. Procedibilidad, caducidad y legitimación en la causa. La demanda reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C.P.A.C.A., en lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, esta se encuentra debidamente acreditada, pues el demandante es una persona natural quien se identificó al presentar memorial poder, quedando demostrada su existencia; y la demandada es una entidad pública del orden municipal, con autonomía administrativa y presupuestal, que actúa debidamente representada. 1 El salario mínimo para el año 2018 era de $781.242 luego los 50 smlmv equivalen a la suma de $39.062.100.
El artículo 164 numeral 2 literal d del C.P.A.C.A., señala que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. En el caso sub examine, se observa que los actos administrativos demandados fueron notificados al demandante el 09 de noviembre de 2017 por lo que tenía hasta el 10 de marzo de 2018 para presentar el medio de control, término que fue suspendido el 09 de marzo de 2018 con la presentación de la solicitud de conciliación, el 09 de abril de 2018 la Procuraduría 53 Judicial para asuntos administrativos expidió la constancia en la que se declaró fallida la conciliación y se dio por cumplido el requisito de procedibilidad2 y la demanda fue presentada el día 10 de abril de 20183 concluyéndose que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad procesal pertinente.
Problema jurídico ¿Los decretos números100.24.230 de 09 de noviembre de 2017 y 100.24.231, mediante los cuales se aceptó la renuncia del demandante y se aclaró que de la misma fecha que declaró su insubsistencia, se encuentran viciados de nulidad al haber sido expedidos con desviación de poder, violación al debido proceso y falsa motivación? Tesis de la Sala En el presente asunto no se demuestran las causales de nulidad endilgadas por el demandante, pues la insubsistencia fue declarada atendiendo a la facultad discrecional del nominador, dada la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba el señor Wilchez Carreño, sin que la parte actora pruebe actuación irregular alguna en la decisión del ente municipal demandado.
Si bien, los actos administrativos demandados fueron expedidos en el lapso en que se convocó a elecciones atípicas para elegir al alcalde del municipio de Yopal, no se observa que con dichas decisiones se hayan vulnerado los fines ni intereses del Estado. 2 Pág. 99 a 104 - consecutivo 04. 3 Consecutivo 05 En tal sentido, la actuación de la entidad demandada debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y por ende tales decisiones no resultan arbitrarias ni desviadas de los objetivos del buen servicio y la buena marcha de la administración. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda.
Premisas fácticas En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Decreto 147 de 2017, el señor John Kennedy Wilchez Carreño fue nombrado secretario de gobierno del municipio de Yopal, código 020 Grado 03, adscrito a la Secretaría de Gobierno, con una asignación de $6.140.703. En la parte motiva de este acto se señala que el demandante presentó renuncia al cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestando su voluntad de separarse de tal cargo, por tanto es nombrado como secretario de gobierno tomando posesión el 31 de agosto de 2017 (pág. 13 a 15-consecutivo 04 – tomo I) A través de Decreto 216 de 23 de octubre de 2017, el demandante fue nombrado en el empleo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 04, adscrito a la Oficina Asesora Jurídica municipal de Yopal, cargo del cual tomó posesión el 23 de octubre de 2017(pág 21 a 24 - consecutivo 04 – tomo I) Según certificación expedida el 22 de marzo de 2018 por el secretario del Juzgado Segundo Penal municipal del municipio de Yopal, se indica que el señor John Kennedy Wilchez Carreño, hizo presencia en el palacio de justicia de Yopal, durante los días 7, 8, 9 y 10 de noviembre de 2017, con el fin de asistir a la audiencia de imposición de medida de aseguramiento dentro del proceso No. 85001-6001-172-2014-01120 (pág. 6 -consecutivo 04 – Tomo I del expediente) Mediante Resolución No. 100.54-644 de 03 de noviembre de 2017, se concedió permiso remunerado al señor John Kennedy Wilchez Carreño, durante los días 07 y 08 de noviembre de 2017, quien presta su servicio de jefe de Oficina Código 115, Grado 04, adscrito al a Oficina Asesora Jurídica municipal; y, se asignaron las funciones del mencionado empleo al doctor Fabio Gregorio Sanjuan Quintero, en su calidad de secretario del Despacho, adscrito a la Secretaría de Hacienda municipal durante los días de permiso, sin separarse de las funciones del empleo donde es titular.
En dicho acto administrativo, se consignó: (pág. 74 y 75 -consecutivo 02 – tomo II del expediente) A través del Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017, fue aceptada la renuncia al demandante en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica y se encargó de dicho cargo al señor Fabio Gregorio Sanjuan Quintero. Igualmente se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Alberto Rangel en el empleo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación. En su parte motiva, se hace referencia al nombramiento del señor Wilchez Carreño y del señor Rangel Vera y se cita la norma relacionada con la insubsistencia de un nombramiento ordinario (pág. 17 a 19 -l consecutivo 04 – Tomo I) Mediante Decreto No. 231 de 09 de noviembre de 2017, se aclararon los artículos 1 y 3 del Decreto 230 de 2017 y en consecuencia, se declaró insubsistente al señor John Kennedy Wilchez Carreño en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica y se aceptó la renuncia del ingeniero Jairo Alberto Rangel Vera al cargo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación. En la parte considerativa se consignó lo siguiente: (pág. 11 y 12 -consecutivo 04 – Tomo I del expediente) A través de oficio No. 1191.136.14 de 05 de julio de 2018, la subsecretaria de Talento Humano de Yopal, informó: (pág. 73 -consecutivo 02 – tomo II del expediente) En el testimonio rendido por el señor Juan Manuel Ortega Cárdenas, relató que fue compañero de trabajo del demandante, que la alcaldesa para ese tiempo declaró insubsistentes a la mayoría de funcionarios públicos sin justificación alguna.
Indica, que el señor Wilchez se encontraba en situación de permiso para asistir a una audiencia sin embargo fue declarado insubsistente pese a contar con la autorización para ausentarse. Manifiesta que no conoce los motivos por los cuales fue declarado insubsistente el demandante (minuto 27:00 a 47:45 archivo de video – consecutivo 46), tampoco el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Wilches; sin embargo, reitera que cuando sucedió tal situación él se encontraba de permiso (minuto 1:20:00 archivo de video – consecutivo 46) En el testimonio rendido por la señora Johanna Mercedes Avella Calderón, narró que conoce al demandante en razón a que fue funcionario de la administración municipal de la Alcaldía de Yopal en varias oportunidades, señaló que elaboró los actos administrativos demandados y que no recuerda las circunstancias que rodearon el caso del demandante (minuto 1:35:00 a minuto 1:51:00 archivo de video – consecutivo 46) El señor John Kennedy Wilchez en el interrogatorio que rindió, manifestó que cuando fue declarado insubsistente tenía permiso para ausentarse de sus labores, pues había hecho tal solicitud por escrito ante la alcaldesa en razón a que debía asistir a una diligencia judicial y que estando en el segundo día de permiso le manifestó a la alcaldesa personalmente que la diligencia se había prolongado por toda la semana, frente a lo cual la mandataria le indicó que no tenía problema por esa situación. Señala que no recuerda si pidió permiso por escrito por los 4 días precisando que el documento debe obrar en la hoja de vida (minuto 2:04:35 a minuto 2:25:51 archivo de video – consecutivo 46) Premisas jurídicas Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales.
En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, consagra que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros. En relación con los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán en periodo de prueba o en ascenso.
Insubsistencia de funcionarios de la administración pública Dentro de las causales de retiro, se encuentra el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. Sobre este aspecto, el artículo 23 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre 1968 establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literal a y parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…).
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explicó: “[L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] [L]a ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] [Se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.”4 (negrilla fuera de texto).
Acorde con las anteriores remisiones de las normas y de la jurisprudencia, se concluye que, los actos de declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, de manera que, el nominador tiene la facultad de disponer del mismo y declarar la insubsistencia, sin que por dicha actuación se pueda aseverar que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación o desviación de poder.
DE LA LEY DE GARANTÍAS La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado, por lo cual dicha norma dispone: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN A; consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020);
Radicación número: 66001-23-33- 000-2014-00137-01(5272-16); Actor: ROSALBA LÓPEZ GÓMEZ; Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” El Consejo de Estado, en sentencia de 02 de julio de 2020, destacó: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña (…)5(negrilla fuera de texto) La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23- 39-000-2016-00154-01(2896-17), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar.
El artículo 137 del CPACA, estipula que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, esto es, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia previamente referenciado, precisó: “Este vicio está referido a la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario. En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.
La jurisprudencia de esta Corporación también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”6(negrilla fuera de texto) En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en el plenario de cara a los argumentos expuestos en la demanda.
Caso concreto En el presente asunto, el demandante pretende la nulidad del Decreto No. 100.24.230 de 09 de noviembre de 2017, mediante el cual se aceptó su renuncia y el Decreto No. 100.24.231 de la misma fecha que declaró su insubsistencia aduciendo que fue expedido sin tener en cuenta la prohibición reglamentada en la Ley de Garantías Electorales incurriendo Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar. violación al debido proceso, desviación de poder y falsa motivación. Igualmente refiere que, no presentó renuncia alguna, pues para la fecha en que fueron expedidos los aludidos actos administrativos, se encontraba de permiso atendiendo requerimiento judicial.
Revisado el material obrante en el plenario, la Sala observa que a través del Decreto 216 de 23 de octubre de 2017 el señor John Kennedy Wilchez fue nombrado en el empleo de jefe de Oficina, código 115, grado 04, adscrito a la Oficina Asesora Jurídica municipal de Yopal, cargo del cual tomó posesión en la fecha referida. Se acredita, que mediante Resolución No. 100.54-644 de 03 de noviembre de 2017, se concedió permiso remunerado al demandante durante los días 07 y 08 de noviembre de 2017, en el acto administrativo en mención se indicó que el señor Wilchez Carreño a través de formato de solicitud de permiso de 03 de noviembre de 2017, pidió le fuera concedido permiso por esos dos días con el fin de atender asuntos jurídicos.
Se observa igualmente que, mediante Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017, la entidad demandada aceptó la renuncia al señor Jhon Kennedy Wilchez en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica y además declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Jairo Alberto Rangel en el empleo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación. No obstante, se observa que el acto referido fue aclarado a través de Decreto No. 231 de 09 de noviembre de 2017 en el sentido de señalar que por error se había aceptado renuncia del señor Wilchez Carreño cuando lo procedente era declarar su insubsistencia en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
En ese sentido, se evidencia que, en el Decreto 230 del 9 de noviembre de 2017 se aceptó la renuncia al señor Wilchez Carreño, cuando en su parte motiva solo se hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia; sin embargo, con la expedición del Decreto 231 de la misma fecha, se indica que se incurrió en un error involuntario y sin afectarse la parte motiva respecto del demandante, se aclaró solamente la resolutiva del decreto anterior, declarándolo insubsistente.
Por consiguiente, la Sala no encuentra en esta actuación de corrección una desviación de poder en la expedición de los mencionados actos administrativos, pues se colige que la decisión de la entidad demandada atendió a su facultad discrecional. De otro lado, se advierte que si bien los actos demandados fueron emitidos en vigencia de la Ley de Garantías Electorales – por elecciones atípicas convocadas mediante Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017-, lo cierto es que el Decreto que declaró la insubsistencia del cargo se fundamentó en la facultad discrecional de remoción del funcionario dada la naturaleza del empleo el cual apunta al mejoramiento del servicio, sin que se adviertan intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado, el favorecimiento a algún candidato a la alcaldía, ni la trasgresión de la objetividad y transparencia en la decisión adoptada.
Ahora, según demandante, para la fecha en que fue declarado insubsistente se encontraba de permiso, lo cual fue señalado igualmente por el testigo Juan Manuel Ortega Cárdenas. Al respecto, se observa en el plenario, certificación expedida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Penal municipal del municipio de Yopal, en la cual se deja constancia que, durante los días 7 a 10 de noviembre de 2017, el señor Wilchez Carreño hizo presencia en el palacio de justicia de Yopal para asistir a una audiencia dentro de un proceso penal.
De lo anterior, se colige que en efecto la parte actora compareció a una diligencia judicial en la mencionada fecha; sin embargo, no se acredita que esta situación tenga relación alguna con la expedición de los decretos 230 y 231 del 9 de noviembre de 2017, pues nada se dice al respecto en los mencionados actos administrativos y no obra prueba que permita establecer que la declaratoria de insubsistencia se desprendió del permiso concedido o de su ausencia en las instalaciones de la alcaldía durante los días en que estuvo en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal como lo asevera el demandante.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no están acreditadas las causales de nulidad endilgadas por el demandante y que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, soportada en la facultad discrecional del nominador por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción en aplicación del artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017, dicha decisión no resulta arbitraria, caprichosa ni desviada de los objetivos del buen servicio y la buena marcha de la administración y en consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA7, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular del extremo procesal activo ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor John Kennedy Wilchez Carreño contra el municipio de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor (Aprobado en Sala del 2 de marzo de 2023, acta No. 9)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado KETC ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f0b72c774836088376a36ccf782dc86f0ef7f7181b9e41492005804cb8c7ee81 Documento generado en 02/03/2023 12:50:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica