15001333300820200014401 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN DOCENTE - Reconocimiento de acuerdo con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 por estar en el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si deben revocarse los numerales séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia de primera instancia, mediante los cuales se i) declaró la nulidad de las Resoluciones No.010040 de 27 de noviembre de 2018 y No.003381 de 8 de mayo de 2018, que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante, y como consecuencia de ello, ii) a título de restablecimiento del derecho se ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación, conforme las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, como entidad recurrente indicó que no es dable declarar la nulidad de los referidos actos administrativos, en razón a que la demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su estatus pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, en tanto el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Argumentó además que, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, y otra, la condición de empleado público, la cual se obtiene de forma exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión, de manera que, si bien el contratista desvirtúa su situación, ello no lo convierte automáticamente en empleado público.

Conforme a las precisiones hechas en precedencia, dirá la Sala que el recurso controvierte únicamente lo relativo al reconocimiento pensional ordenado por el A quo, y en esa medida, las preguntas que orientan el problema jurídico en esta instancia son las siguientes: ¿Es procedente o no la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 010040 de 27 de noviembre de 2018 y No. 003381 de 8 de mayo de 2019, proferidas por el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, mediante las cuales se negó el reconocimiento pensional de la demandante conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985? En ese orden, deberá dilucidarse si ¿la señora María Isabelina Echeverria tiene o no derecho a que el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM reconozca y pague a su favor una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985? (…) La Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, al advertir que la conclusión en el caso concreto, no puede ser una diferente a la que asumió el a quo, en tanto del material probatorio se advierte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida en que se demostró que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1° de marzo de 1974 en provisionalidad, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme la Ley 100 de 1993, como en efecto fue reconocida en los numerales séptimo y octavo de la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda (archivo 7) La señora María Isabelina Echeverria de Reyes, por conducto de apoderado judicial solicitó: “1. Declarar la nulidad de la resolución No.010040 del 27 de noviembre de 2018, que niega pensión de jubilación a favor de mi mandante y la resolución No.003381 de 08 de mayo de 2019 que resuelve recurso de reposición, confirmando la resolución anterior, ambas proferidas por LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO.

Declarar la nulidad del oficio 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada bajo el requerimiento Nº 2017PQR20684 de fecha 26 de abril 2017 presentado ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA GOBERNACION DE BOYACA - LA SECRETARIA DE EDUCACION. 3.Declarar la nulidad del oficio 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada bajo el requerimiento Nº 2017PQR25654 de fecha 24 de mayo 2017 presentado ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA GOBERNACION DE BOYACA - LA SECRETARIA DE EDUCACION. 4.Declarar la nulidad del oficio 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada bajo el requerimiento Nº 2017PQR20706 de fecha 26 de abril 2017 presentado ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA GOBERNACION DE BOYACA - LA SECRETARIA DE EDUCACION 5.

Declarar la nulidad del oficio 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada bajo el requerimiento Nº 2017PQR20712 de fecha 26 de abril 2017 presentado ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA GOBERNACION DE BOYACA - LA SECRETARIA DE EDUCACION. 6.Declarar la nulidad del oficio 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada bajo el requerimiento Nº 2017PQR20695 de fecha 26 de abril 2017 presentado ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA GOBERNACION DE BOYACA - LA SECRETARIA DE EDUCACION. 7.

Declarar la nulidad del oficio OFAM – No. 075 del 07 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada ante la ALCALDÍA DE SORACA de fecha 24 de mayo 2017, en cuanto niega la existencia de la relación laboral entre mi mandante y LA ALCALDÍA DE SORACA. 162 C. de P.A. y de lo C.A. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Se ordene reconocer que entre LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE SORACA Y MARIA ISABELINA ECHEVERRIA DE REYES, existió una relación laboral, por cuanto se dan los elementos de: Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración; dentro del lapso comprendido DESDE EL 01 DE FEBRERO DE 1986 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1986, Periodos en los que mi mandante se desempeñó como docente, vinculado a través de órdenes de prestación de servicio.

Se ordene reconocer que entre LA GOBERNACION DE BOYACA – SECRETARIA DE EDUCACION - Y MARIA ISABELINA ECHEVERRIA DE REYES, existió una relación laboral, por cuanto se dan los elementos de: Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración; dentro del lapso comprendido EL 07 DE FEBRERO DE 1997 HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, DESDE EL 01 DE JULIO DE 1997 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1997, DESDE EL 02 DE FEBRERO DE 1998 HASTA EL 15 DE JUNIO DE 1998 Y DESDE EL 13 DE JULIO DE 1998 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1998, DESDE EL 23 DE JULIO DE 1999 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1999, DESDE EL 31 DE ENERO DE 2000 HASTA EL 09 DE JUNIO DE 2000 Y DESDE EL 10 DE JUNIO DE 2000 HASTA EL 01 DE DICIEMBRE DE 2000, DESDE EL 21 DE FEBRERO DE 2001 HASTA EL 15 DE JUNIO DE 2001, DEL 09 DE JULIO DE 2001 HASTA EL 05 DE DICIEMBRE DE 2001 Y DESDE EL 02 DE ENERO DE 2002 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2002 Y EL 04 DE FEBRERO DE 2003 HASTA EL 12 DE DICIEMBRE DE 2003., Periodos en los que mi mandante se desempeñó como docente, vinculado a través de órdenes de prestación de servicio.

Se ordene efectuar el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de O. P. S. al Fondo de Pensiones que se determinará, a efecto de proteger la expectativa pensional de mi mandante MARIA ISABELINA ECHEVERRIA DE REYES, igualmente se reconozca el tiempo laborado EL 07 DE FEBRERO DE 1997 HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, DESDE EL 01 DE JULIO DE 1997 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1997, DESDE EL 02 DE FEBRERO DE 1998 HASTA EL 15 DE JUNIO DE 1998 Y DESDE EL 13 DE JULIO DE 1998 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1998, DESDE EL 23 DE JULIO DE 1999 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1999, DESDE EL 31 DE ENERO DE 2000 HASTA EL 09 DE JUNIO DE 2000 Y DESDE EL 10 DE JUNIO DE 2000 HASTA EL 01 DE DICIEMBRE DE 2000, DESDE EL 21 DE FEBRERO DE 2001 HASTA EL 15 DE JUNIO DE 2001, DEL 09 DE JULIO DE 2001 HASTA EL 05 DE DICIEMBRE DE 2001 Y DESDE EL 02 DE ENERO DE 2002 HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2002 Y EL 04 DE FEBRERO DE 2003 HASTA EL 12 DE DICIEMBRE DE 2003., se compute para efectos pensiónales.

Se ordene a las Demandadas NACION MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, GOBERNACION DE BOYACA - SECRETARIA DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A. reconocer, liquidar y pagar a mi mandante, la Pensión de Jubilación a la que tiene Derecho, por haber laborado por más de 20 años de servicio y tener más de 55 años de edad, incluyendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el año status, conforme Según lo establece la Ley 91 de 1989, Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985, Decreto 1848 de 1969, Decreto 3135 de 1968, Decreto 3752 del 2003.

Que se condene a las demandadas a reconocerle y pagarle a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de PENSION DE JUBILACION, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año status. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.

Condenar a LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE SORACA, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Condenar a GOBERNACION DE BOYACA- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)”

HECHOS 2. Como hechos relevantes, expuso: La demandante prestó sus servicios en el municipio de Chiquinquirá, de la planta docente de la entidad territorial, a través de ordenes de prestación de servicios durante el tiempo comprendido desde el 1° de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989. Indicó que prestó los servicios como docente en los municipios de Tibasosa, Combita, San Miguel de Sema, Chivor y Almeida, de la planta docente de la entidad territorial Departamental, mediante ordenes de prestación de servicios en los siguientes períodos: Señaló que desempeñó sus funciones como docente bajo las órdenes de la Secretaría de Educación de Boyacá, en idéntico calendario y jornada laboral que los demás funcionarios públicos del sistema educativo.

Dijo que desempeñó sus funciones como docente bajo las órdenes de la alcaldía de Soracá, en idéntico calendario y jornada laboral que los demás funcionarios públicos del Sistema Educativo. Sostuvo que la demandante mantuvo una relación de carácter laboral con la Gobernación de Boyacá – Secretaría de Educación y con la alcaldía del municipio de Soracá, al cumplirse con los requisitos de salario, subordinación, y al efectuar la prestación personal del servicio público encomendado.

Afirmó que la entidad territorial no le reconoció, liquidó ni pagó las prestaciones sociales consagradas en las normas legales vigentes para la época, en igualdad de condiciones en que lo hizo para los empleados públicos docentes. Expresó que durante la vigencia de la relación laboral era obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones en igualdad de condiciones que los demás servidores públicos docentes.

Manifestó que, en ejercicio del derecho de petición, solicitó ante la entidad las mismas pretensiones indicadas en la presente demanda, frente a la cual recibió una respuesta negativa. Agregó que a la fecha de presentación de la demanda la demandante cuenta con más de 55 años de edad, adquirió su estatus pensional en el mes de julio de 2011, fecha para la cual se encontraba trabajando como docente de planta para la Gobernación de Boyacá. Refirió que la demandante ingresó al servicio público de educación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que, la pensión de jubilación debe ser reconocida de acuerdo con la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año del estatus pensional.

Indicó que le ha sido negado el reconocimiento pensional pese a cumplir con los requisitos desde el mes de julio de 2011, en tanto ha laborado y cotizado por más de 20 años. Que el 13 de septiembre de 2018 solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; petición a la que se dio respuesta de forma negativa mediante Resolución No.010040.

El 10 de diciembre de 2018 interpuso recurso de reposición en contra de la resolución que negó el reconocimiento pensional, el cual indica fue resuelto por la Secretaria de Educación de Boyacá mediante Resolución No.003381 de 8 de mayo de 2019, confirmando en todas sus partes la Resolución recurrida Relacionó los tiempos en que ha prestado sus servicios como docente de la Secretaría de Educación de Boyacá, así: II.

TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda 3. La demanda fue presentada el 2 de octubre de 2020 (Archivo No.7 pdf-05) y repartida al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, el cual, mediante auto de 30 de octubre de 2020 dispuso su admisión (Archivo No.7 pdf-07). Contestación de la demanda El Departamento de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, fundó su argumento de defensa al señalar que la modalidad del contrato de la docente no le da derecho a percibir prestaciones sociales, por lo tanto, el acto administrativo demandado no infringió ninguna de las normas legales ni constitucionales, pues a pensar de que la demandante desarrolló labores de docencia, su vinculación no se hizo de forma regular, sino basada en contratos cuyas reglas se encuentran establecidas en la Ley 80 de 1993, normativa que en su artículo 32 señala que el contrato de prestación de servicios, no genera una prestación de carácter laboral.

Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sola existencia de una jornada no implica relación de subordinación con la administración sino de coordinación, e indicó que el sólo hecho de estar bajo políticas que fija el Ministerio de Educación Nacional o la entidad territorial, no es la atadura para consagrar la relación laboral.

Solicitó que se declare la prescripción de los derechos prestacionales reclamados, por cuanto la prescripción se presenta cuando el derecho no es reclamado tres años después de ser causado; para sustentar su posición trajo en cita pronunciamientos proferidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá y por el Consejo de Estado, luego de los cuales concluyó que, la demandante debió realizar la reclamación de la existencia de la relación laboral dentro de un término no superior a 3 años a partir de que se finiquitó la relación, lo cual no sucedió en el presente caso, por lo que el derecho se encuentra extinguido y no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó: i) cobro de los no debido, ii) inexistencia de la relación laboral, y iii) prescripción del derecho. El Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Soracá, guardaron silencio. Audiencia Inicial (Archivo No.7 – pdf.045) La audiencia inicial se realizó el día 19 de abril de 2021, agotándose las etapas de saneamiento del proceso, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.

En el decreto de pruebas el A quo, resolvió: i) tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y la contestación de la demanda del Departamento de Boyacá, ii) ofició a la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la Secretaría de Educación de Boyacá para que remitan los antecedentes administrativos relacionados con las Resoluciones No.010040 de 27 de noviembre de 2018 y 003381 de 8 de mayo de 2019 expedida por el Fomag, iii) ofició a la Secretaría de Educación de Boyacá, para que remita los antecedentes administrativos del Oficio 1.2.11-38 de 13 de julio de 2017, los factores salariales devengados y tiempo de servicios de los últimos diez años, e informe si se realizaron los aportes a pensión durante el tiempo que tuvo vinculación en la modalidad de contrato de prestación de servicios, iv) ofició al municipio de Soracá Para que remita los antecedentes administrativos del oficio OFAM-No.075 de 7 de julio de 2017, los contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Soracá, e informe si se realizaron los aportes a pensión durante el tiempo que tuvo vinculación en la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Audiencias de Pruebas. (Archivo n.°7 – Pdf 83) 11. La audiencia de pruebas se llevó a cabo los días 3 de junio y 26 de agosto de 2021, diligencias en las que se incorporaron las documentales decretadas, y se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión El Departamento de Boyacá, reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, y precisó que la vinculación de la demandante fue mediante ordenes de prestación de servicio, pero no existió una relación laboral en tanto solo existió una relación contractual.

(Archivo No.7 Pdf-111) El Ministerio de Educación Nacional (Archivo No.1), sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con la normatividad pensional aplicable a la demandante, y agregó que de acuerdo con las pruebas allegadas se acredita que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, el régimen pensional aplicable corresponde al de la prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión que será de 57 años tanto para hombres y mujeres.

Trajo en cita la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para señalar que, dada la fecha de vinculación de la demandante, los factores salariales a tener en cuenta en el IBC son los contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, siempre que se hubiesen hecho los respectivos aportes. Conforme a lo expuesto, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

El municipio de Soracá (Archivo No.3), señaló que entre el municipio y la demandante se suscribió una orden de prestación de servicios como docente, por el término de 10 meses comprendidos entre el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1986, por lo que, no existió relación laboral alguna, pues la vinculación se dio de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual no da lugar al pago de prestaciones sociales.

Sostuvo que, en todo caso de haber lugar al pago de prestaciones sociales, las mismas ya se encuentran prescritas, en el entendido en que la terminación del contrato de prestación de servicios se dio el 30 de noviembre de 1986 y el acto administrativo de reclamación administrativa se notificó el 7 de julio de 2017 a través del Oficio OFAM-No.075.

Dijo que la demandante no cumplía horario de trabajo y jornada laboral, toda vez que las actividades profesionales se efectuaban según su disposición de tiempo en apoyo a la gestión de prestar sus servicios en el sector educativo del municipio; y aseveró que aun cuando existieron ciertas jornadas con horario ello correspondía a la mera coordinación del vínculo contractual.

En relación con la subordinación recibida por parte de los rectores y coordinadores del centro educativo, aseveró que la demandante confunde la relación de coordinación, apoyo a la gestión desempeñada bajo toda la vigencia de su vinculación contractual; en esa medida precisó que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso no se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, ni los elementos de subordinación y del pago de salario.

Precisó que recibir instrucciones y reportar informes de resultado, no denota la configuración del elemento de subordinación, en tanto la coordinación entre la entidad contratante y la persona contratista es necesaria para el desarrollo eficiente del objeto del contrato. La parte demandante (Archivo No.5), señaló que la demandante prestó de forma personal el servicio durante el tiempo que laboró como docente en el municipio de Soracá y la Secretaría de Educación de Boyacá; en relación con la subordinación dijo que recibía órdenes expresas de la dirección de la institución tendientes al óptimo desarrollo de las actividades que le fueron encomendadas, debiendo realizarlas en el horario asignado, sin tener autonomía en la prestación de sus servicios.

Agregó que la demandante recibía a manera de contraprestación una remuneración por las labores realizadas, con lo cual es posible concluir que existió una verdadera relación laboral, la cual da lugar al reconocimiento de las acreencias que le fueron negadas por las entidades demandadas. Dijo que, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad sustancial sobre las formalidades, debe tenerse en cuenta que mediante las Ordenes de Prestación de Servicios, solo se pretendió enmascarar una verdadera relación laboral.

Agregó que debe ser reconocido el derecho pensional de la demandante conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, al poseer el lleno de los requisitos para adquirir el estatus pensional, esto es contar con más de 55 años de edad y 20 años de servicios. Sentencia de Primera instancia 24. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Departamento de Boyacá, frente a la existencia del contrato realidad denominadas “Cobro de lo no debido, inexistencia de la relación laboral y prescripción del derecho”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio OFAM– No. 075 del 07 de julio de 2017 en respuesta a la petición radicada el 24 de mayo 2017, expedido por el Municipio de Soracá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Declarar la nulidad de los oficios 1.2.11-38 del 13 de julio de 2017 por medio del cual se da respuesta a los requerimientos 2017 PQR20684 de fecha 26 de abril 2017, 2017PQR25654 de fecha 24 de mayo 2017, 2017PQR20706 de fecha 26 de abril 2017, 2017PQR20712 de fecha 26 de abril 2017 y 2017PQR20695 de fecha 26 de abril 2017, expedidos por el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Declarar la existencia del contrato realidad para efectos pensionales entre la señora María Isabelina Echeverría de Reyes y el Municipio de Soracá por el periodo comprendido entre el 01/02/1986 al 30/11/1986; y con el Departamento de Boyacá entre el 07/02/1997 al 30/06/1997, 01/07/1997 al 30/11/1997, 02/02/1998 al 15/06/1998, 13/07/1998 al 11/09/1998, 24/09/1998 al 30/11/1998, 05/08/1999 al 26/11/1999, 31/01/2000 al 09/06/2000, 10/07/2000 al 10/08/2000, 21/02/2001 al 15/06/2001, 09/07/2001 al 05/12/2001, 04/02/2002 al 31/11/2002 y del 04/02/2003 al 12/12/2003, con base en lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Municipio de Soracá y al Departamento de Boyacá a liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor de la señora María Isabelina Echeverría de Reyes identificada con C.C. No 23.963.494, en el porcentaje que le corresponda por ley al empleador y los consigne en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, para que le sean computados a efectos pensionales.

Municipio de Soracá por los períodos comprendidos para el entre el 01/02/1986 al 30/11/1986 y el Departamento de Boyacá entre el 07/02/1997 al 30/06/1997, 01/07/1997 al 30/11/1997, 02/02/1998 al 15/06/1998, 13/07/1998 al 11/09/1998, 24/09/1998 al 30/11/1998, 05/08/1999 al 26/11/1999, 31/01/2000 al 09/06/2000, 10/07/2000 al 10/08/2000, 21/02/2001 al 15/06/2001, 09/07/2001 al 05/12/2001, 04/02/2002 al 31/11/2002 y del 04/02/2003 al 12/12/2003, aclarando que estas sumas deben indexarse de conformidad con el índice de precios al consumidor y según lo establecido en el artículo 187 del CPACA y devengarán los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de esta sentencia. El Municipio de Soracá debe transferir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, los descuentos pensionales actualizados que se le efectuaron a señora María Isabelina Echeverría de Reyes durante el periodo comprendido entre el 01/02/1986 al 30/11/1986.

La demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, durante el tiempo que duró su vinculación con el Departamento de Boyacá, y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, debe pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

SEXTO: El Municipio de Soracá y el Departamento de Boyacá, darán cumplimiento a la sentencia en la forma y términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SÉPTIMO: Declarar la nulidad de las Resoluciones 010040 del 27 de noviembre de 2018 y 003381 de 08 de mayo de 2019 expedidas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante señora María Isabelina Echeverría de Reyes identificada con C.C. No 23.963.494, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG a reconocer, liquidar y pagar la pensión vitalicia de jubilación de la señora María Isabelina Echeverría de Reyes identificada con C.C. No 23.963.494, a partir del 06 de octubre de 2012, fecha en la que adquirió el status, de acuerdo a lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía del 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo para el efecto los factores de asignación básica y horas extras, pero con efectos fiscales a partir del 13 de septiembre de 2015 por haber operado el fenómeno prescriptivo, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Las sumas que se paguen por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG en favor de María Isabelina Echeverría de Reyes, se actualizarán en los términos del inciso final del artículo 187 del CPACA.

DÉCIMO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. (…)” (Resaltado de texto original). El a-quo estableció como problema jurídico determinar “si los actos demandados incurren en alguna causal de nulidad y si la señora María Isabelina Echeverria de Reyes tiene derecho al reconocimiento de la existencia del contrato realidad con el Departamento de Boyacá y el municipio de Soracá, al estar vinculada mediante órdenes de prestación de servicios y en consecuencia si es procedente ordenarles que sobre los periodos contratados realicen los aportes a pensión, para que por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG se reconozca la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para acreditar el tiempo de servicios, los períodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dentro de los que se encuentran los tiempos laborados bajo los contratos de prestación de servicios que suscribió.”.

Se refirió al marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, así mismo indicó la normativa que regula el contrato de prestación de servicios -Ley 80 de 1993- y posteriormente hizo alusión el pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, de fecha 9 de septiembre de 2021, indicando que en esté se estableció una serie de criterios para identificar la existencia de una relación laboral por manera que se refirió a: i) los estudios previos, ii) subordinación continuada, iii) prestación personal del servicio y iv) remuneración. Seguidamente precisó que de acuerdo a la sentencia de unificación del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en cuanto a la subordinación de los docentes preciso: “ …Dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que el igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo al calendario académico…” Expuso sobre el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales en cuanto al reconocimiento pensional, luego de lo cual coligió que las pensiones ordinarias de los docentes nacionales, los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes nombrados hasta el 1° de enero de 1990, se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, régimen vigente para los empleados del sector público nacional.

Señaló que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, se estableció que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del mismo régimen de pensión de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por su parte, a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, con los requisitos allí establecidos, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Trajo en cita sentencias proferidas por el Consejo de Estado en relación con los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, con lo cual concluyó: “(…) es posible computar tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docente con efectos únicamente pensionales de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento pensional docente, frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad a cuyo cargo este el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al rembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

No obstante debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente (…)” Al descender al caso concreto, se refirió al material probatorio allegado al expediente, para concluir que: i) la demandante suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Soracá para ejercer la labor docente para el periodo comprendido entre el 1° de febrero a 30 de noviembre de 1986, tiempo durante el cual le fueron efectuados los descuentos por aportes pensionales durante su vinculación con el municipio para un total de 43 semanas de cotización, ii) suscribió contrato de prestación de servicios docente con el Departamento de Boyacá, durante los siguientes periodos: 7 de febrero de 1997 a 30 de junio de 1997, 1° de julio de 1997 a 30 de noviembre de 1997, 2 de febrero de 1998 a 15 de junio de 1998, 13 de julio de 1998 a 11 de septiembre de 1998, 24 de septiembre de 1998 a 30 de noviembre de 1998, 5 de agosto de 1999 a 26 de noviembre de 1999, 31 de enero de 2000 a 9 de junio de 2000, 10 de julio de 2000 a 1° de diciembre de 2000, 21 de febrero de 2001 a 15 de junio de 2001, 9 de julio de 2001 a 5 de diciembre de 2001, 4 de febrero de 2002 a 30 de noviembre de 2002 y 3 de febrero de 2003 a 12 de diciembre de 2003, tiempo durante el cual no se hicieron aportes a pensión. Además precisó que: iii) la demandante prestó de manera personal el servicio, iv) recibió remuneración incluso en algunas ocasiones con recursos presupuestales de la entidad territorial y en otras con recursos del situado fiscal, v) la actividad realizada como docente lleva inmersa la subordinación continuada, y de la cual no se puede predicar la coordinación, en tanto se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de los superiores del centro escolar, al estar sujeta a los reglamentos propios del magisterio y las funciones se desarrollan durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico, sin que sean distintas a las desempeñadas por el personal docente oficial de planta; y en esa medida, aseveró que la prestación del servicio docente desarrollado por la demandante no se llevó a cabo de forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, circunstancia que llevan a declarar la existencia del contrato realidad.

En relación con la pretensión de reconocimiento pensional, señaló que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 1° de marzo de 1974, por lo que el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993.

Y en esa medida sostuvo que, de acuerdo con las reglas de unificación establecidas en la Sentencia de 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación es el comprendido en el anterior a la adquisición del estatus, con los factores salariales indicados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales haya efectuado aportes. Por lo anterior, ordenó el reconocimiento y liquidación de la pensión con base en el 75% de lo devengado en el año anterior al que adquirió el estatus pensional, esto es, entre el 6 de octubre de 2011 y el 6 de octubre de 2012, incluyendo los factores de asignación básica y horas extras, efectiva a partir del 6 de octubre de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 13 de septiembre de 2015, por prescripción. Recurso de apelación (Archivo No.11) Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- presentó recurso de apelación, sostuvo que la demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, pues de acuerdo con lo acreditado en el proceso, la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 5 de marzo de 2004, de tal suerte que el régimen pensional que le es aplicable es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad que será de 57 años para hombre y mujeres.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, y otra, la condición de empleado público, la cual se obtiene de forma exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión, de manera que, si bien el contratista desvirtúa su situación, ello no lo convierte automáticamente en empleado público.

Dijo que, la parte demandante no ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, por lo que, no ha surgido para la administración el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, y afirmó que la demandante no ha perseguido dicha pretensión. Sostuvo que el régimen prestacional aplicable a los docentes se establece tomando como referencia la fecha de vinculación, por lo que, si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, corresponde aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1985 y demás normas aplicables hasta ese momento, y cuando el ingreso al servicio ocurrió el 27 de junio de 2003, debe darse aplicación al régimen de prima media dispuesto en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Se refirió a la reglamentación de la pensión de jubilación por aportes, para indicar que la pensión por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, se debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios para aquellas personas que son beneficiaras del régimen de transición. De acuerdo con lo expuesto, solicitó se revoque los numerales séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia recurrida.

Trámite de Segunda Instancia Admisión del recurso de apelación (Archivo No.12) El 19 de mayo de 2022, la suscrita Magistrada Sustanciadora manifestó su impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en la causal descrita en el numeral 4°del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, señalando que la misma comprendía igualmente al Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, como integrante de esta Sala de Decisión (Archivo No.4).

Sin embargo, dicho impedimento fue resuelto mediante auto de 18 de octubre de 2022 por el Magistrado Fabio Iván Afanador García, en el que dispuso abstenerse de avocar conocimiento y devolver el expediente a este Despacho para continuar el trámite, con fundamento en que la causal de impedimento a la fecha se encuentra superada (Archivo No.7).

Mediante auto proferido el 28 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y se dispuso el ingresó del expediente conforme a las previsiones del numeral 5° del artículo 274 de CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021.

III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso2, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20073: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por la parte demandante. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si deben revocarse los numerales séptimo, octavo, noveno y décimo de la sentencia de primera instancia, mediante los cuales se i) declaró la nulidad de las Resoluciones No.010040 de 27 de noviembre de 2018 y No.003381 de 8 de mayo de 2018, que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante, y como consecuencia de ello, ii) a título de restablecimiento del derecho se ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación, conforme las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Conforme a las precisiones hechas en precedencia, dirá la Sala que el recurso controvierte únicamente lo relativo al reconocimiento pensional ordenado por el A quo, y en esa medida, las preguntas que orientan el problema jurídico en esta instancia son las siguientes: ¿Es procedente o no la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 010040 de 27 de noviembre de 2018 y No. 003381 de 8 de mayo de 2019, proferidas por el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, mediante las cuales se negó el reconocimiento pensional de la demandante conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985? En ese orden, deberá dilucidarse si ¿la señora María Isabelina Echeverria tiene o no derecho a que el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM reconozca y pague a su favor una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985? Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, al advertir que la conclusión en el caso concreto, no puede ser una diferente a la que asumió el a quo, en tanto del material probatorio se advierte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida en que se demostró que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1° de marzo de 1974 en provisionalidad, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme la Ley 100 de 1993, como en efecto fue reconocida en los numerales séptimo y octavo de la sentencia de primera instancia. Esquema metodológico para respaldar la tesis y resolver el problema jurídico.

En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales se estudiará ii) el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para, con ello iii) atender el caso concreto Régimen Pensional de los docentes oficiales Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.

(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó. “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[…]”.

(Resalta la Sala). Es así que el legislador profirió la Ley 812 de 2003, compilando el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su artículo 81, regló: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.( )” Colofón de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.

Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.

En este punto debe indicarse que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91ª de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, en los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Ahora, es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, igualmente es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados». Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. Entonces, puede verificarse la situación de la docente con base en la Ley 33 de 1985, siempre que sea beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

Análisis del caso concreto El A quo en la sentencia recurrida ordena el reconocimiento pensional conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, al concluir que la demandante estuvo vinculada a la docencia con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo que la pensión reclamada debe ser reconocida bajo las reglas de la Ley 33 de 1985.

En tanto, el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el recurso de apelación argumentó que la demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su status pensional se cumple, contando con 1300 semanas de cotización y al haber cumplido 57 años de edad, por lo que debe darse aplicación a las reglas normativas previstas en la Ley 812 de 2003, y en esa medida no es procedente reconocer la pensión en los términos de la sentencia de primera instancia. Para dilucidar lo anterior, a partir de los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple los cuales serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues no fueron objeto de tacha.

De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: La señora María Isabelina Echeverria de Reyes, nació el 25 de julio de 1956, de lo cual da cuenta la cédula de ciudadanía (Archivo No. 7 Pág. 27). De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 2236 expedido el 6 de julio de 2018 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en el Departamento de Boyacá como docente en provisionalidad, durante los siguientes periodos: (Archivo No. 7.

Pdf.003-Págs. 60-61 y 86-89) De acuerdo con lo certificado por el municipio de Soracá, la demandante prestó sus servicios como docente mediante ordenes de prestación de servicios durante el siguiente periodo: (Archivo No.7 – Pdf. 003, págs. 37-38). De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 2236 expedido el 6 de julio de 2018 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en el Departamento de Boyacá como docente mediante Orden de Prestación de Servicios, así: (Archivo No. 7 Págs. 62-85) De acuerdo al Formato Único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 2236 expedido el 6 de julio de 2018 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante prestó sus servicios en el Departamento de Boyacá como docente en propiedad con vinculaciones Nacional y Nacionalizado, así: (Archivo No. 7Págs. 54-59) La anterior información se corrobora con las ordenes de prestación de servicio suscritas entre la señora Nubia Stella Pérez Rojas y la Secretaria de Educación de Boyacá (Archivo No. 7, Pdf-003 Págs. 90-113) Mediante Resolución No.010040 de 27 de noviembre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la demandante, al concluir que ingresó al servicio de la docencia el 5 de marzo de 2004, esto es, en vigencia de la Ley 812 de 2006, por lo que, el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la ley 100 de 1993; y precisó que los tiempos laborados de 1997 a 2003 no se fueron incluidos, en tanto fueron laborados como OPS.

(Archivo No.7 – Pdf-003, págs. 30-32). Por Resolución No.003381 de 8 de mayo de 2019 se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándose en todas sus partes la Resolución No.010040 de 27 de noviembre de 2018. (Archivo No.7 – Pdf. 003, págs. 34-36). A partir de los hechos que se encuentran probados, dilucidará la Sala si a la señora María Isabelina Echeverria de Reyes le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus, atendiendo a su vinculación como docente.

A manera de síntesis de los hechos que se encuentran probados, dirá la Sala que la demandante ha laborado como docente con vinculaciones en provisionalidad, ordenes de prestación de servicios y en propiedad, así: En este punto, debe decirse que la demandante, acredita la calidad de docente oficial, en tanto en la actualidad ostenta vinculación en calidad de docente en propiedad, lo que necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para los docentes, que en este caso se trata de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Atendiendo a que el reconocimiento pensional fue el único aspecto en el que fue recurrida la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala necesario establecer el régimen pensional aplicable a la demandante, y en esa medida se procede a verificar si estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior, veamos: Para el asunto, se observa que la demandante fue vinculada por primera vez como docente en provisionalidad el 1° de marzo de 1974, condición que mantuvo durante los siguientes periodos: del 1° de marzo de 1974 al 17 de junio de 1978, del 16 de marzo de 1987 a 30 de julio de 1987, del 1° de agosto de 1987 al 6 de junio de 1988 y del 12 de junio de 1995 al 11 de febrero de 1996.

Posteriormente fue vinculada mediante Ordenes de Prestación de Servicios suscritas con el municipio de Soracá y la Secretaría de Educación de Boyacá, y finalmente fue nombrada como docente en propiedad desde el 5 de marzo de 2004. En el sub examine la fecha que debe tenerse en cuenta como inicial de todo el tiempo de servicio en orden a determinar el régimen normativo aplicable es la primera vinculación de la demandante como docente oficial, la cual aconteció el 1° de marzo de 1974, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su derecho prestacional en litigio debe regirse por el régimen prestacional establecido en la Ley 33 de 1985.

Entonces, teniendo en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, dado que, como ya se dijo, su vinculación al servicio de la docencia oficial se dio con anterioridad a su entrada en vigencia, la Sala encuentra que el reconocimiento de la prestación de aquella es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, como en efecto fue reconocido en los numerales séptimo y octavo de la sentencia de primera instancia. Ahora, resulta oportuno precisar en relación con el argumento expuesto por el Ministerio de Educación Nacional en el que señala que el tiempo laborado por prestación de servicios puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales, pero no otorga la condición de empleado público, por lo que, aun cuando el contratista desvirtúa su situación, ello no lo convierte automáticamente en empleado público, y en esa medida dicha vinculación no debe ser tenida en cuenta a efectos de determinar la fecha de vinculación a la docente.

Al respecto dirá la Sala que, en este caso, para determinar el régimen pensional aplicable a la docente se tuvo en cuenta la primera fecha de vinculación a la docencia, la que se recuerda no fue mediante Ordenes de Prestación de Servicios, sino su vinculación en provisionalidad del 1° de marzo de 1974, relación legal y reglamentaria que sostuvo como docente del Estado.

Así las cosas, carece de sustento alguno el argumento esgrimido por la entidad recurrente, pues el vínculo a la docencia que se tuvo en cuenta a efectos de determinar el régimen aplicable de la demandante, fue el de docente en provisionalidad acontecido con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Las anteriores consideraciones, conducen indefectiblemente a que la Sala confirme la sentencia apelada.

Conclusión 87. Al no prosperar los argumentos de disenso formulado por el Ministerio de Educación Nacional – Fomag en sede de apelación, la Sala confirmará la sentencia apelada. IV.COSTAS Costas en primera instancia  88. En la sentencia de primera instancia, el A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume.

Costas en segunda instancia  En relación con la procedencia de emitir condena en costas, es preciso señalar que entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202117 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues en el sub lite, no se advierte que concurra dicha circunstancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin costas en esta instancia. Tercero. - En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.