SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Auto decide solicitud de medida cautelar Medio de control: Nulidad Electoral Radicación: 23.001.23.33.000.2023.00012.00 Demandante: CRISTIAN DARIO BURGOS GALVAN Demandado (s): CONCEJO MUNICIPAL DE MOÑITOS - CÓRDOBA - YINA CAROLINA SANCHEZ FOLIACO –Secretaría Concejo Municipal de Moñitos –periodo 2023- ACTA DE ELECCIÓN N° 086 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022 Decisión: DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR Corresponde a la Sala1 resolver sobre la medida cautelar de suspensión del acto de elección de la Secretaría del Concejo Municipal de Moñitos – periodo 2023, solicitada por la parte actora, previos los siguientes I)
ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de medida cautelar La parte demandante solicita la suspensión provisional del Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se eligió a la señora Yina Carolina Sánchez Foliaco, como Secretaria del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba, por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2023. Para el efecto, aduce como primer cargo, que se desconoció lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018; que el Concejo Municipal de Moñitos conocía el deber de darle aplicación por analogía a dicha normativa, la cual establece las reglas de la convocatoria pública, que antecede a la designación del Contralor General República por parte del Congreso en pleno, aunque dicha Ley se dirige en principio a la designación Contralor General de la República, el parágrafo transitorio del articulo 12 consagró que sus preceptos se aplican por analogía a otras elecciones asignadas a las corporaciones públicas, mientras el Congreso expide la norma especial para ellos, por lo que el citado parágrafo transitorio cobijó la designación del secretario general de los concejos municipales al tratarse de un servidor público elegido por los concejos como corporación político-administrativa.
Sostiene que, con la actuación desplegada por el Concejo Municipal de Moñitos, se desconocieron los principios de la función pública de publicidad, transparencia y merito, así como el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, que dispone que la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de 10 días calendario antes del inicio de la fecha la 1 De conformidad con el artículo 125 del CPACA modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: “De ls expedición de providencias.
La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala.” Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 inscripción. No obstante, en el caso que convoca, arguye que se hizo de manera “exprés” dado que el plazo de la publicación de la convocatoria se realizó solo por 4 días, hecho que, a juicio de la parte demandante, limitó la aspiración y participación en dicha convocatoria, vulnerando el derecho participación de los posibles aspirantes al cargo de secretario general de esa corporación Como segundo cargo, señala que también procede la suspensión provisional del acto acusado, en razón a que los concejales recusados antes de la elección, procedieron a votar y no se apartaron de la actuación administrativa, estimando entonces que no dieron cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011; estimando que las recusaciones debieron ser remitidas a la Procuraduría Regional para que resolviera al respecto.
Para finalizar, afirma que la suspensión provisional del acto, es el único mecanismo electoral que puede formular para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia que se dicte; ello en tanto el Concejo Municipal de Moñitos, inicia su periodo de sesiones ordinarias el 1 de febrero del 2023, de manera que de no decretarse la medida no se protegería el debido proceso violado con el procedimiento establecido por la mesa directiva de la corporación en cita.
II. TRÁMITE 2.1 Traslado de la medida Mediante proveído de 01 de febrero de 2023, se ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar2 por el termino de cinco (5) días a la contraparte y al Agente del Ministerio Público. En dicho proveído, se señaló que, si bien la solicitud se presentó como una medida de urgencia, era procedente dar el trámite del procedimiento ordinario teniendo en cuenta el auto de unificación de 26 de noviembre de 2020 del Consejo de Estado, a fin de contar con los elementos de juicios necesarios para resolver de fondo la misma, pues, no se advirtió que la vigencia de la decisión contenida en el acto demandado, esto es, la elección de la Secretaria del Concejo Municipal de Moñitos, generara de manera inmediata y cierta un perjuicio de imposible o difícil reparación, como tampoco lesión de derechos susceptibles de amparo constitucional. 2.2 Concepto del Agente del Ministerio Público Mediante memorial de 9 de febrero de 2023, presentó concepto en orden a que se niegue la medida cautelar solicitada, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan.
En primer lugar, sostuvo que era necesario establecer si el procedimiento previsto en la Ley 1904 de 2018, para la elección del contralor general de la República, es aplicable indistintamente a las elecciones que realizan todos los concejos municipales. Considerando al respecto, que dicha ley no aplica indistintamente a todas las elecciones que realizan los concejos municipales, en razón de la restricción que trajo la Ley 2220 de 2022, que modificó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, de modo que solo aplica 2 Archivo “02AutoTrasladoMedidaCautelar.pdf” Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 dicho procedimiento a los municipios ubicados en las categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª.
A continuación, se refirió a la vigencia del citado parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, al momento de expedirse el acto acusado, indicando que la misma fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, no obstante, con sentencia C-133 de 2021, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aparte tachado3, dándose entonces la reviviscencia de la norma derogada, como así mismo se indicó en dicha providencia. Que al haber revivido el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, a partir de la ejecutoria de la Sentencia C-133 de 2021, el mismo fue modificado por la Ley 2200 de 2022, artículo 153: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio”.
Precisando que dicha ley entró a regir el 8 de febrero de 2022, por lo que se encontraba vigente para el momento de la elección objeto de cuestionamiento, siendo aplicable entonces el citado parágrafo transitorio con la modificación de la Ley 2200 de 2022. A su turno, se refirió a los alcances del parágrafo transitorio del artículo 12 la Ley 1904 de 2018, frente a la elección realizada por el Concejo Municipal de Moñitos, indicando que dicha ley regula la elección del contralor general de la República; no obstante, el legislador en aras de cumplir lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 126 de la Carta, dispuso que tal normativa fuera aplicada a las elecciones de los concejos municipales.
Tal aplicación analógica, a partir de la reforma contenida en el artículo 153 de la Ley 2200 de 2022, trajo una excepción consistente en que no cobijaría a los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, con el fin de preservar las finanzas de los mismos. De manera que solo se aplica a los municipios de 1ª, 2ª y 3ª. Así entonces, concluye sobre este punto, que no está probado en el proceso la categoría del municipio de Moñitos, prueba que debía allegarse por la parte que solicita la medida, en los eventos que la misma resulte indispensable para demostrar la infracción de las normas superiores invocadas, lo cual ocurre en el subjudice.
Por lo que, no es posible en este momento verificar si las elecciones a cargo del concejo se rigen por las disposiciones en comento. De otro lado, en segundo lugar, expresó el Agente del Ministerio, que debía determinarse si las recusaciones formuladas contra los concejales deben ser remitidas para estudio y decisión de la Procuraduría General de la Nación, como condición previa para votar los asuntos en relación con los cuales fueron objeto de recusación; estimando al respecto que para estas recusaciones existe norma especial, de la cual se puede inferir de manera preliminar que es la misma corporación la que debe estudiar y decidir las recusaciones, lo que excluiría en principio la aplicación de las disposiciones generales contenidas en el artículo 12 CPACA. 3 “la presente rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias 8…).
Deroga expresamente (…) el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 (…) Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 En torno a lo anterior, explicó que la remisión de las recusaciones a la Procuraduría tiene lugar cuando, al interior de la dependencia para la cual labora el servidor público recusado, no haya una instancia facultada legalmente para tramitar y resolver los impedimentos y recusaciones, siendo importante destacar que la norma en cita, al estar contenida en la parte primera del CPACA, solo aplica en la medida que no exista norma especial.
Sostuvo que para el caso de las recusaciones de concejos, la Ley 136 de 1994 artículo 70, es en principio la norma especial aplicable al asunto. Abordando en caso concreto en este aspecto, señaló que la recusación se presentó por la parte actora, de manera escrita durante la sesión del concejo municipal y fue recibida por la secretaria, como da cuenta el plenario; que aquél instó a los concejales respectivos para que manifestaran si aceptaban la misma o no, y que en caso de no aceptarla se remitiera la recusación a la Procuraduría Provincial de Montería. Que así mismo está probado, que el presidente de la corporación, sometió dicha recusación a la plenaria, la cual la rechazó con el voto de 7 concejales.
De manera que antes de la elección de la secretaria del concejo municipal de Moñitos, se resolvieron las recusaciones aplicando la norma correspondiente, esto es, la citada Ley 136 de 1994, por lo que no había lugar a remitir dicho trámite a la Procuraduría; destacando que si bien para resolver las recusaciones intervinieron los propios recusados, ello no fue objeto de cuestionamiento al momento de formular los cargos o de sustentar la medida, por lo que no hay lugar a pronunciarse al respecto, dado el carácter rogado del proceso de nulidad electoral.
Concluye entonces que, hasta este momento procesal, no se advierte la posible infracción de las normas superiores invocadas, por lo que no se cumple una de las exigencias para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, es decir, no concurre la llamada apariencia de buen derecho; solicitando así, que se niegue la medida 2.3 Intervención de la parte demandada A través de escrito de 10 de febrero de 2023, el Concejo Municipal de Moñitos, a través de apoderado se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora, expresando que no se encuentran satisfechas las exigencias para su procedencia. A manera de síntesis se encuentra entonces, que en primer lugar, se hace referencia a la improcedencia de la suspensión provisional del acto acusado, por incumplimientos de los requisitos procesales para su decreto –aspectos formales-; así, citando los artículos 229 y 231 del CPACA, como jurisprudencia del Consejo de Estado, indica que revisadas las justificaciones para solicitar la medida, de cara al contenido del acto administrativo, no existe trasgresión de norma superior alguna en la que debió fundarse este último, pues, contrario a lo sostenido por la parte actora, el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 invocado, no resulta aplicable al caso concreto.
Sostuvo que respecto a las demás exigencias adicionales y concurrentes que se señalan en el artículo 231 ibídem, tampoco se cumple. Para el efecto, i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, expresa si bien pudiera aceptarse que la demanda se funda en alguna situaciones jurídicas plausible, ello no es suficiente para el decreto de la medida solicitada, máxime cuando la norma que se invoca, es inaplicable al caso, y porque en todo caso, estima que no se vulneró norma constitucional o legal, y en concreto Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 los principios de publicidad, transparencia y merito en el proceso de selección, dado que la actuación para la elección de la secretaria del concejo municipal fue publica, y contó con la participación e inscripción de varios candidatos; aunado a que las sesiones también se hicieron de manera pública amparada por un procedimiento de votación democrático y establecido en el reglamento interno del municipio de moñitos. ii) En cuanto a que el demandante haya demostrado así fuere sumariamente la titularidad del derecho invocado, no existe discusión, dado la naturaleza pública y de interés general de este medio de control. iii) Respecto a que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, alega que tampoco se cumple, pues la norma exige que “esa información, argumento y justificaciones deben ser tales, que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses que resulta más gravoso para el interés público negar la medida que concederla”.
Que es más gravoso en este caso, conceder la medida que negar, ya que ello conllevaría a una innecesaria innecesaria interrupción de las labores secretariales del concejo, que afirma son de asistencia y apoyo para que a su vez la corporación despliegue con normalidad y estabilidad el resto de las competencias de la misma. Y en todo caso señala, que la decisión de fondo en el presente asunto, conforme la normativa que rige, debe expedirse en un tiempo rápido y razonable, que permite preservar el interés general involucrado en este proceso.
Y agrega: “Solo manifiesta, pero nada prueba el demandante de que en el caso de marras está comprometido gravosamente el interés público si la medida es denegada; por el contrario, del hecho de que el concejo iniciare sesiones a partir del primero de febrero de 2023 lo que se extrae con el juicio de ponderación, es que esa cercanía con el retorno a sesiones de los concejales, conllevaría de algún modo a obstaculizar el normal desarrollo y funcionamiento de la corporación, y porque no decirlo, hasta su parálisis, si se tienen en cuenta que su secretaria general es la única funcionaria de apoyo de la corporación, tal como suele suceder en municipios pequeños, pobres y de sexta categoría como moñitos, donde su planta de personal es reducida al máximo, y más aun la que concierne al concejo municipal.
Se anexa certificación.”4 Enseguida señala, iv) que tampoco se acreditan las exigencias contempladas en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA, esto es, a) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, y b) que existan serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios; pues no se exponen argumentos suficientes, ni se allega prueba alguna que demuestre lo anterior.
Se indica además que los requisitos adicionales contemplados en el numeral 2 del referido artículo 231, debe ser concurrentes, lo cual no se cumple en este asunto. Y sostiene también, que frente a las normas superiores invocadas, se presentan consideraciones respecto de una norma constitucional que establece para las elecciones de competencia de las corporaciones públicas un principio general, el cual es el de estar precedido por convocatorias públicas.
No obstante, ese principio general la misma constitución lo supedita a la regulación y desarrollo que de él haga el legislador. Siendo así no resulta suficiente alegar la invocación de la regla constitucional general sin el análisis de la reglamentación legal. 4 Cita providencia del Alto Tribunal de 14 de agosto de 2017 proceso con radicado 58820 Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 De otro lado, en segundo lugar, refiere la improcedencia de la medida cautelar, por ausencia de infracción de las normas invocadas – aspectos sustanciales-.
En ese orden, expone que a) el acto se expidió con respeto de las normas constitucionales, legales y reglamentarias en que debía fundarse, pues, si bien el actor plantea el desconocimiento de lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 2 del art 6 de la ley 1904 de 2018, cuestionando que la convocatoria para elección del secretario del concejo municipal se hubiera realizado solo con 4 días de anticipación a la apertura de las inscripciones y no con 10 días como lo exige dicha normativa, ello a juicio de la parte demandada es errado y no existe tal violación. Así entonces, arguye que el artículo 126 de la Carta, estable una norma general para la elección de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas consistente en que “deberá estar precedidas de una convocatoria pública reglada por la ley”, que garantice los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. La norma deja a salvo los concursos regulados por la ley, esto es, todos aquellos procesos de selección de los cuales se haya ocupado la ley.
Que como quiera que la norma constitucional tuvo su origen a partir del acto legislativo 02 de 2015, y en atención a que la elección del Contralor General de la Republica esta atribuida a una corporación pública, en este caso el congreso de la república, a fines de armonizar y acatar el texto constitucional, el legislativo expidió la ley 1904 por medio de la cual ”se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” Considera que lo anterior es de relevancia, pues, la ley en cita, afirma no es aplicable a este asunto.
Que su normativa constituye una sola de las tantas que puede expedir el congreso a efectos de regular el procedimiento de convocatorias pública previas a la elección de los servidores que sea de competencia de toda corporación pública dentro de las que se encuentran las de elección popular como el congreso de la república, las asambleas departamentales y los conoce os municipales.
Y ello porque la norma superior en cita es clara en referir a convocatoria pública reglada por la ley. Agrega que la mentada norma no tiene aplicación, dado que si bien es cierto que por mandato del parágrafo transitorio del artículo 12 de la misma ley 1904 de 2018, se estableció que “Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía”, y si bien dicha aplicación analógica en cuanto tienen que ver con la elección de secretario de los concejos municipales fue ratificada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2406 de 2018, debe recordarse que con la expedición de la ley 1955 de 2019 (por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022), dicha norma tuvo expresa derogatoria por mandato del art 336.
Artículo este último que fue demandado ante la Corte Constitucional, y en sentencia C333 de 2021 la norma derogada recobró su vigencia a partir del fenómeno de reviviscencia, reincorporándose al ordenamiento jurídico el parágrafo transitorio 12 de la Ley 1904 de 2018. Pese a lo anterior, destaca que se expidió la Ley 2200 de 2022, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos.”, y en el artículo 153 se introdujo una modificación al parágrafo transitorio del art 12 de la ley 1904 de 2018, disponiendo expresamente que esta norma no aplicara a la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 categorías 4a, 5a y 6.
Concluyendo así, que no se aplica para el caso de la elección convocada, agregando: “Y si se quisiera ahondar en más sobre el acierto de la posición de la defensa, debemos precisar, que la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico de la norma que le sirve de fundamento al actor para el petitorio de la cautela de suspensión provisional del acto demandando, no opera para el caso demandado porque la modificación introducida por el legislador a dicha norma fue posterior a la sentencia de la corte, si se tiene en cuenta que la ley 2200 fue expedida y rige desde el 08 de febrero de 2022 mientras que la sentencia es del 13 de mayo de 2021.
Es decir, el legislador para efectos de elección de secretario del concejo de municipios de categoría 4, 5 y 6, acabó con los efectos revividos del parágrafo transitorio del art 12 de la ley 1904 de 2018.” Posteriormente, en segundo lugar, se pronuncia respecto al cargo relacionado con las recusaciones presentadas contra los concejales Gilberto Arrieta Fuentes, Beida Bello Morelo y Armando Manuel Díaz López, sosteniendo que estás no están sometidas a la regla del artículo 12 del CPACA, pues, estima que está codificación no es la única que regula procedimientos y actuaciones administrativas, pues algunas, están contenidas en disposiciones especiales, como así se desprende de los artículo 2, 34 y 47 ibídem.
Arguye entonces que, al trámite de recusaciones de los concejales, les aplica la Ley 5 de 1992 –reglamento interno del Congreso de la República), artículos 291 y 292, que establecen que será la misma plenaria o la Comisión correspondiente la que resolverá sobre impedimentos; y que será ante el Presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa, ante quien se presente.
Y destaca que el reglamento interno del Concejo Municipal de Moñitos, el cual aporta, establece en su artículo 11 la aplicación de disposiciones normativas análogas, entre estas la metada Ley 5 de 1992; por tanto, arguye que no existió vulneración alguna, dado que la plenaria de concejo resolvió dichas recusaciones. Trae a colación providencia del Consejo de Estado, de 3 de mayo de 2018, radicado 63001-23-33-000-2017-00444-02.
En tercer lugar, presenta otras consideraciones, con miras a que niegue la medida cautelar, alegando entonces, i) que la actuación cumplió con los principios constitucionales de transparencia, publicidad, participación y selección por mérito que considera vulnerados el actor; refiriendo en este punto al trámite de la convocatoria surtido, afirmando que la resolución de convocatoria se expidió para ser publicada por un tiempo razonable y por medios idóneos, precisando que la publicación fue de 8 días y no 4 días como se afirma por la parte demandante (desde el 9 de noviembre hasta el 27 de noviembre de 2022).
Que la misma se dio a conocer no solo por medio electrónico, sino también directo a la comunica, como fue la utilización del “bando o megafoneo en toda la población”, indicando que dicho medio es permito por la ley, y resulta idóneo para divulgación de información, llegando inclus a ser más efectivos que otros, sobre todo en municipios pequeños como Moñitos.
Arguye que lo anterior se prueba, con la certificación y recibo de pago, del servicio contratado para perifoneo, la cual adjunta. Y expresa: “En conclusión, (…) con la sola página oficial y demás elementos de prueba se puede advertir no solo el cronograma, sino los tiempos transcurridos entre una y otra fase de la actuación, desarrollada para la formación del acto de elección de la secretaria general del municipio de moñitos, así: 1. convocatoria resolución 005 expedía el 09 de noviembre de 2022 2. publicación de dicha convocatoria para inscripción de los aspirantes: desde el 09 de noviembre de 2022, hasta el 17 del mismo mes. 3.
Publicación del listado de aspirantes: 17 de noviembre Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 4. Publicación del listado de aspirantes admitidos: 21 de noviembre 5. Realización de la sesión para elección: 22 de noviembre” ii) Sostiene que el procedimiento de elección cumplió con lo reglado en la Ley 136 y en el reglamento interno del concejo de Moñitos, por lo que el acto acusado no contiene una decisión discrecional ni caprichosa, sino que se respecto y aplicó la normativa correspondiente. iii) Expresa finalmente, que las recusaciones presentadas contra los concejales no tienen fundamentos de derecho.
Cumplido el trámite procesal, se procede a resolver de fondo la medida cautelar solicitada por el demandante, previas las siguientes III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la suspensión provisional del Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se eligió a la señora Yina Carolina Sánchez Foliaco, como Secretaria del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba, por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2023.
Para el efecto, se abordarán los siguientes aspectos i) marco normativo y jurisprudencia de las medidas cautelares; ii) del acto administrativo cuestionado; y iii) solución al caso concreto. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares La Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, en su artículo 229 regula lo atinente a la procedencia de medidas cautelares, indicando que en todos los procesos declarativos adelantados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, bien sea a petición de parte sustentada debidamente, podrá el juez o magistrado ponente, mediante decisión motivada decretar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar y proteger, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; destacando que este tipo de decisión no implica un prejuzgamiento.
Seguidamente el artículo 230 del CPACA, reglamenta el contenido y alcance de las medidas cautelares, señalando que aquellas podrán ser preventivas, anticipativas, conservativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, enlistando el tipo de medidas que podrá decretar el operador jurídico.
Y a su turno el artículo 231, establece los requisitos para decretar medidas cautelares, así: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretende el Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedente cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuera sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla. 4.
Que, adicionalmente se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” En torno a las medidas cautelares, recientemente el Alto Tribunal, a través de la Sección Quinta, en providencia de 19 de mayo de 20225, señaló: “59.
De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma15. 60.
Al respecto, la doctrina ha destacado16 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie17. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de esta, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar18. 61.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las normas invocadas por el demandante y confrontarlas con los argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso, para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 62. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.” (Negrillas fuera del texto original). 5 C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate – Expediente N° 11001-03-28-000-2022-00036-00 Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 Con anterioridad, en proveído de 4 de noviembre de 2021, esta misma Sección6, indicó: “Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.
Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación de este con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y sobre todo su legalidad.” 3.2 Del acto administrativo cuya suspensión provisional se solicita Pretende la parte actora, que se suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo contenido en el Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se eligió a la señora Yina Carolina Sánchez Foliaco, como Secretaria del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba, por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2023. 3.3 Del caso concreto Corresponde entonces determinar la procedencia del decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora, por lo que pasará la Sala a establecer el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto; así entonces, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 229 y 230 del CPACA, i) se tiene que efectivamente se trata de un proceso declarativo y la medida cautelar solicitada tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de demanda; además, se advierte ii) que se cumple el requisito establecido en el artículo 231 del CPACA referente al deber de sustentar la solicitud de la medida excepcional, pues en acápite separado, la parte demandante expresa los fundamentos normativos que considera fueron desconocidos con el acto administrativo demandado.
Establecido lo anterior, procede entonces analizarse entonces, si el acto demandado vulnera la normativa invocada en el escrito de solicitud de medida cautelar, que es a lo que debe ceñirse en esta oportunidad la Sala; destacando que con la Ley 1437 de 2011, no se trata de que se evidencie una manifiesta infracción a los normas invocadas, sino que el operador jurídico está facultado para hacer un análisis también a la luz del material probatorio obrante en el plenario, sin que la decisión que se produzca luego de tal estudio, implique un prejuzgamiento, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado en providencias citadas en el acápite 3.1 de este proveído. 6 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio – Expediente 11001-03-28-000-2021-00208-00 Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario referirse inicialmente a los argumentos que soportan la solicitud del decreto de la medida cautelar en comento y en el acápite del concepto violación contenido en el cuerpo de la demanda, así como las pruebas obrantes en el expediente, a fin de determinar si es necesario acceder a lo solicitado.
En ese orden, se observa que la parte demandante estima que el Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se eligió a la señora Yina Carolina Sánchez Foliaco, como Secretaria del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba, por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2023, está viciada de nulidad, por haber sido expedida de manera irregular y con violación del debido proceso; ello formulando como primer cargo, que se desconoció lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, que regulan lo atinente a la convocatoria pública para la designación del Contralor General de la República por parte del Congreso, pero que se aplica por analogía a las elecciones asignadas a las corporaciones públicas, mientras el Congreso excede la norma especial para el efecto, conforme se dispone en el parágrafo transitorio del artículo 12 ibídem.
Actuación con la que afirma se desconocieron los principios de la función pública de publicidad, transparencia y merito, dado que la publicación de la convocatoria se efectuó con no menos de 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripción. Y como segundo cargo, cuestiona que los concejales recusados antes de la elección, procedieron a votar y no se apartaron de la actuación administrativa, estimando entonces que no dieron cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011; y señalando que las recusaciones debieron ser remitidas a la Procuraduría Regional para que resolviera al respecto, lo cual no se hizo.
Pues bien, para resolver al respecto es menester traer a colación el trámite adelantado por el citado concejo municipal, a efectos de la elección de la secretaria de dicha corporación; observándose que el material probatorio, da cuenta de lo siguiente: - Con Resolución 005 de 9 de noviembre de 2022 (sic), se dio apertura a la convocatoria pública previa para la elección del secretario (a) del Concejo de Moñitos Córdoba, para el periodo legal comprendido entre el 01 de enero de 2023 al 31 de diciembre de 20237, invocando para el efecto, lo dispuesto en los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994; se ordenó la publicación del aviso sobre la convocatoria, así como se fijó el correspondiente cronograma, del que se observa: ETAPAS FECHA Publicación de la convocatoria, en carteleras institucionales del Concejo Municipal y la Alcaldía Municipal 10 de noviembre de 2022 Inscripción y recepción de documentos a los aspirantes en las instalaciones de la secretaria del concejo municipal Del 11, 16 y 17 de noviembre de 2022 Horario 80:00 am a 12:00 m 2:00 pm a 4:00 pm Lugar Secretaria General del Concejo Municipal Publicación de la lista de aspirantes inscritos 17 de noviembre de 2022 7 Cuaderno de medidas cautelares –archivo “06PronunciamientoSobreMedidad.pdf” fl 147-158 Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 (…) (..) Además, en el artículo 8°, se ordenó la publicación de la convocatoria en todas sus etapas, en las carteleras del concejo y de la alcaldía, así como en la página web del municipio de Moñitos.
Obrando constancia de la publicación en la página web en fecha 9 de noviembre de 20228. Así mismo, se allegó certificación sin fecha, suscrita por la Secretaría del citado concejo municipal, en la que se señala que el señor Eugenio Guerrero Torres, fue contratado para la difusión (perifoneo) de la convocatoria en mención, aportándose un recibo de caja menor, de fecha 10 de noviembre de 20229. - Milita el listado de aspirantes a la convocatoria a la cual se viene haciendo referencia, observándose un total de 4 personas inscritas, así como el listado de admitidos y no admitidos, este último de 12 de noviembre de 202210. - Se observa además, el Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, en la cual se llevó a cabo la elección del secretario (a) del Concejo Municipal de Moñitos – Córdoba, resultando electa la señora Yina Carolina Sánchez Foliaco11; y el acta 001 de 2 de enero de 2023, en la cual consta la toma de posesión del cargo por parte de aquélla.12 -Obra el Decreto 0073 de 3 de octubre de 2022, por medio del cual, el alcalde municipal de Moñitos, fija la categoría de municipio, para la vigencia fiscal 2023; para el caso en la categoría sexta13.
De cara a establecer la normativa que debía aplicarse por el concejo municipal de Moñitos en la elección del secretario de la corporación, es menester traer a colación, la disposición que el demandante estima vulnerada, esto es, Ley 1904 de 2018, por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República, que en su artículo 6 reza: “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1.
La convocatoria. (…) 2. Inscripción. En esta etapa serán registrados los aspirantes al cargo de Contralor General de la República que cumplan los requisitos establecidos en la Constitución y en esta ley, debiendo acompañar la hoja de vida junto con los soportes y acreditaciones de estudios y experiencia y los demás anexos, en la forma, términos y condiciones previstos en la convocatoria.
La publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones, al vencimiento del término de inscripción serán rechazadas, devueltas y no serán valoradas, para ningún efecto, las hojas de vida, anexos o cualquier otro documento que se aporte de manera extemporánea.” 8 Se consultó el 16 de febrero de 2023 en el siguiente link http://www.monitos- cordoba.gov.co/normatividad/apertura-a-la-convocatoria-publica-previa-para-la-eleccion 9 Cuaderno de medidas cautelares –archivo “06PronunciamientoSobreMedidad.pdf” fl 160-161 10 Ibidem fl 162-164 11 Ibidem fl 35-42 12 Ibidem fl 62-69 13 Cuaderno de medidas cautelares –archivo “06PronunciamientoSobreMedidad.pdf” fl 144-145 Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 Si bien en principio podría pensarse que, existe un desconocimiento por parte la parte accionada, en tanto, en efecto la convocatoria no se efectuó con no menos de 10 días calendario antes del inicio de las fechas de inscripciones; pues, conforme el cronograma la convocatoria se profirió el 9 de noviembre de 2022, y las inscripciones comenzaron desde el 11 hasta el 17 de noviembre de 2022; lo cierto es que, para la Sala, dicha normativa no resultaba aplicable al asunto, como pasa a explicarse.
La citada Ley 1904 de 2018, inicialmente dispuso en el parágrafo transitorio del artículo 12 lo siguiente: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía.” No obstante, la anterior disposición, fue derogada por el artículo 336 la Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”: “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Se derogan expresamente (…) el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4o de la Ley 1951 de 2019.” Ahora, la expresión tachada arriba, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-133 de 13 de mayo de 2021, para lo cual argumentó: “(…) En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas.
En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.” En ese orden, como se señala en dicha providencia, nuevamente cobro vigencia el citado parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que se invoca por la parte actora como vulnerado; sin embargo, se tiene que dicho artículo posteriormente fue modificado por la Ley 2200 de 2022, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, el cual estableció: “ARTÍCULO 153.
Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, el cual quedará así:
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.” De manera que, al encontrarse vigente la citada Ley 2200 de 2022, desde el 8 de febrero de 2022, es claro que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, si era aplicable a la elección del secretario (a) del concejo municipal de Moñitos Córdoba, pero atendiendo a las modificaciones introducidas por la referida Ley 2200 de 2022, dado que la elección mención se llevó a cabo hasta el mes de noviembre de 2022.
En ese hilo de consideraciones, es claro, que dicho parágrafo transitorio no era aplicable a la elección mencionada, ya que el municipio de Moñitos, conforme da cuenta la prueba obrante en el plenario, es de categoría sexta, siendo esta, una de las excluidas en el referido artículo 153 de la Ley 2200 de 2022. Por lo que, hasta esta etapa procesal, conforme el material probatorio recabado, y bajo el análisis de los argumentos presentados por la parte actora, así como por las demás partes intervinientes, no hay lugar a declarar la suspensión provisional del acto acusado, en razón del primer cargo propuesto; máxime cuando se ha observado que, en principio si se garantizó el principio de publicidad, pues, como se advierte de las pruebas, se hizo la publicación de la convocatoria a través de distintos medios, y varias personas procedieron a realizar su inscripción, sin que se avizore alguna otra situación que de cuenta, de falta publicidad de dicho trámite, y la consecuente afectación de otros derechos, entre estos el debido proceso.
De otro lado, respecto al segundo cargo propuesto, relacionado con el desconocimiento del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, al no remitirse a la Procuraduría Provincial de Montería, las recusaciones presentadas contra algunos de los concejales de Moñitos, es preciso señalar que dicho cargo tampoco prospera, en razón a los argumentos que a continuación se exponen.
El artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, establece el trámite de los impedimentos y recusaciones así: “ARTÍCULO
12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.” Es de señalar que, si bien la citada Ley 1437 de 2011, establece el trámite a seguir frente a impedimentos y recusaciones, lo cierto es que, cuando existe una norma especial que regule el asunto, será está la que se debe aplicar, y solo ante la falta de normativa especial, se recurre a la mentada codificación; notase, que en el artículo 2 ibídem, se señala: “Ámbito de aplicación. (…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” De igual forma, en el artículo 34 ibídem, se indica que las actuaciones administrativas se sujetaran al procedimiento administrativo común y principal que establece dicho estatuto, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados en leyes especial.
En ese orden, se tiene que la parte demandada, manifiesta que en el reglamento interno de la entidad –Acuerdo 03 de 24 de enero de 202014- se establece la aplicación de disposiciones normativas análogas, de la doctrina constitucional y de los principios generales del derecho, así: Al mismo tiempo, en el artículo 51 del mentado acuerdo, se hace referencia a la integración de la comisión de ética, y con claridad se dispone, que las recusaciones, se podrán presentar ante dicha comisión: Así entonces, siendo claro que se debe dar aplicación a la Ley 5 de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes, se observa que está regula lo atinente a los impedimentos, pero también puntualmente lo relativo a las recusaciones; obsérvese: 14 Por medio del cual se abroga el Acuerdo 003 de febrero 24 de 2014 y se determina el Nuevo Reglamento Interno del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba.
Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 “ARTÍCULO 291. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 2003 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El autor del proyecto y el ponente presentarán en el cuerpo de la exposición de motivos un acápite que describa las circunstancias o eventos que podrían generar un conflicto de interés para la discusión y votación del proyecto, de acuerdo al artículo 286.
Estos serán criterios guías para que los otros congresistas tomen una decisión en torno a si se encuentran en una causal de impedimento, no obstante, otras causales que el Congresista pueda encontrar. Antes o durante la sesión en la que discuta el proyecto de ley, o de acto legislativo el congresista manifestará por escrito el conflicto de interés. Una vez recibida dicha comunicación, el Presidente someterá de inmediato a consideración de la plenaria o de la Comisión correspondiente el impedimento presentado, para que sea resuelto por mayoría simple.
Los Congresistas que formulen solicitud de declaratoria de impedimento no podrán participar en la votación en la que se resuelva su propio impedimento. Si el impedimento resulta aprobado, tampoco podrá participar en la votación de impedimentos presentados por los otros congresistas. Cuando se trate de actuaciones en Congreso Pleno o Comisiones Conjuntas, el impedimento será resuelto previa votación por separado en cada cámara o Comisión. Las objeciones de conciencia serán aprobadas automáticamente.
Los impedimentos serán votados. Para agilizar la votación el presidente de la comisión o la plenaria podrá agrupar los impedimentos según las causales y las circunstancias de configuración, y proceder a decidirlos en grupo respetando la mayoría requerida para la decisión de los impedimentos. El Congresista al que se le haya aceptado el impedimento se retirará del debate legislativo o de los artículos frente a los que estuviera impedido hasta tanto persista el impedimento.
Si el impedimento es negado, el congresista deberá participar y votar, y por este hecho no podrá ser sujeto de investigación o sanción por parte de los órganos judiciales o disciplinarios del Estado. Cuando el congresista asignado como ponente considera que se encuentra impedido, podrá renunciar a la respectiva ponencia antes del vencimiento del término para rendirla.”
ARTÍCULO 292. COMUNICACIÓN DEL IMPEDIMENTO. Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento. (…) “ARTÍCULO 294. RECUSACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 2003 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas, procediendo únicamente si se configura los eventos establecidos en el artículo 286 de la presente ley.
En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva Corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada. La decisión será de obligatorio cumplimiento.” En razón de lo antes expuesto, y una vez verificado el trámite dado por el Concejo Municipal de Moñitos, en la sesión de 22 de noviembre de 2022 – Acta 086-, se tiene que i) el señor Cristian Darío Burgos Galván, presentó por escrito, recusación contra los concejales Beida Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 Bello Morelo, Gilberto Arrieta Fuentes, y Armando Manuel Díaz López (este último Presidente del concejo en cita). ii) Cada uno de los concejales citados, se pronunció, no aceptando la recusación. iii) Así entonces, el Presidente de la corporación, sometió a consideración de la plenaria las recusaciones en cita, las cuales no fueron aceptadas.15 Así entonces, se evidencia que, el concejo municipal no aplicó el trámite establecido para resolver recusaciones, cual era, que se diera traslado a la Comisión de Ética, la cual, en un término de 3 días, debía dar a conocer sus conclusiones a través de resolución motivada; más la plenaria, carecía de facultades para resolver sobre tales recusaciones.
En ese orden, en principio, para la Sala existe un vicio, siendo necesario en todo caso analizar, si la participación de los tres citados concejales recusados, en la elección del secretario de dicha corporación, tiene incidencia alguna en los resultados de la misma. Para tal efecto, se tiene que el Acuerdo 03 de 24 de enero de 202016, establece en el artículo 8 –quorum y mayorías-, que “en el Concejo en Pleno y en las comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución, la ley o el presente reglamento exija expresamente una mayoría especial.” Ahora, en el artículo 24, se indica que la plenaria del Concejo Municipal estará conformada por la totalidad de los concejales de la corporación, y que esta elige, entre otros, al secretario de la corporación. Y más adelante, en los artículos 48 y 49, se dispone sobre los requisitos y periodo, así como sobre las funciones, de dicho secretario.
Luego en el artículo 80 ibídem, se establecen unas reglas en materia de votaciones, disponiendo entre otras cosas que, “en toda votación el número de votos deber ser igual al número de concejales presentes al momento de ejercer este derecho; si el resultado no coincide, el presidente anulará la elección y ordenará su repetición.” A su turno, el parágrafo del artículo 81 ibídem, dispone que “solo se podrá efectuar votación secreta para la elección de funcionarios que corresponda al Concejo y elección de Mesa Directiva cuando por plenaria fuere aprobada esta forma de votación”.
En este evento, se señala que, el secretario, llamará a cada concejal por orden alfabético de apellidos, para que deposite la papeleta en la urna, y deberá indicar el nombre por quien se manifieste su intención; el concejal puede solicitar que su voto conste en el acta, si así lo indica inmediata y públicamente. Seguidamente el artículo 84, establece unas reglas especiales en materia de elecciones, del que se destaca: “(…) Previamente, el presidente designará una comisión escrutadora, encargada de contar las papeletas depositadas e informar del resultado, indicando el número de votos obtenido por cada uno de los candidatos, los votos en blanco, los votos nulos, y el total de votos.
Entregado el resultado, la presidencia preguntará a la corporación si declara legalmente elegido para el cargo o dignidad de que se trata y en el periodo correspondiente, al candidato que ha obtenido la mayoría de votos (…)”. Ahora bien, el acto acusado, da cuenta de los siguientes resultados en la elección del secretario del concejo demandado: 15 Ver Acta 086 de 2022 – fl 40-41 16 Por medio del cual se abroga el Acuerdo 003 de febrero 24 de 2014 y se determina el Nuevo Reglamento Interno del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba.
Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 CANDIDATO VOTACION LORENA DURANGO BARRIOS 0 VOTOS SAMIA SAMIRA JULIO MARTINEZ 5 VOTOS LUZ MERY FUENTES ALVAREZ 0 VOTOS YINA CAROLINA SANCHEZ FOLIACO 6 VOTOS Del mismo acto se observa, que el concejo está conformado por 13 concejales; de estos, se declararon impedidos para votar los cabildantes Francisco Javier Fuentes Doria y Gilberto Arrieta Fuentes (quien además fue uno de los recusados), impedimento que fue aceptado.
Por lo que, los restantes 11 concejales participaron de la elección. Así entonces, teniendo en cuenta que los señores Armando Manuel Díaz López y Beida Bello Morelo, fueron recusados, no habiendo surtido debidamente el trámite para resolver al respecto; no había lugar a que estos participaran en la elección del secretario (a) del Concejo Municipal de Moñitos, para el periodo 2023; concluyendo la Sala que, al haberlo hecho, la participación de aquéllos si tiene incidencia en el resultado de dicha votación. Ello es así, en tanto, dado que la votación para dicha elección fue secreta, desconoce esta Sala, quienes manifestaron su apoyo a una u otra candidata; de manera que, si se descuentan dos votos a cada una de aquéllas, se obtiene lo siguiente: SAMIA SAMIRA JULIO MARTINEZ 3 VOTOS YINA CAROLINA SANCHEZ FOLIACO 4 VOTOS Pese a que, aun así, la señora Sánchez Foliaco (electa) mantiene un número mayor de votos, lo cierto es que, al tenor de las disposiciones consagradas en el acuerdo contentivo del reglamento interno del Concejo Municipal de Moñitos, la votación debe obedecer a la mayoría de los votos de los concejales que estuvieron presentes al momento de ejercer dicho derecho.
En ese orden, para la Sala, los concejales habilitados para votar en la elección mencionada era en total 9, pues como se dijo, habían sido recusados 217, y 2 más se habían declarado impedidos. De manera que, para resultar elegido secretario del concejo, era necesario obtener una votación total de por lo menos 5 votos; lo cual, bajo el análisis precedente, realizado hasta esta etapa procesal, no se cumple por ninguna de las dos candidatas; por lo que, se acredita a prima facie, la expedición irregular del acto acusado, avizorándose con el caudal probatorio existente, la apariencia de buen derecho, que conlleva a que se acceda a la medida cautelar deprecada, esto es, la suspensión provisional de los efectos del Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual el Concejo Municipal de Moñitos, eligió el secretario (a) de dicha corporación por el periodo de 01 de enero a 31 de diciembre de 2023.
Cabe destacar, que si bien el concejo municipal demandado, al descorrer el traslado de la medida cautelar, aportó jurisprudencia del Consejo de Estado, con la que pretende respaldar el trámite impartido respecto a las recusaciones en cita; debe mencionarse, que dicha providencia soporta la actuación, en cuanto a que no era aplicable las normas del CPACA en el trámite de dichas recusaciones; sin embargo, si bien en aquél caso el Alto Tribunal estimó ajustada la actuación del Concejo Municipal de Armenia, dicho análisis se 17 En total fueron recusados 3 concejales, pero uno de ellos, Gilberto Arrieta Fuentes, se declaró impedido posteriormente, lo cual fue aceptado, razón por la que no participó en dicha elección. Radicación N° 23-001-23-33-000-2023-00012-00 concretó a unos impedimentos, para lo cual se siguió lo dispuesto en la Ley 5 de 1992; mientras que en el asunto que convoca, se trata de recusaciones, respecto de lo cual existe un trámite establecido en la mentada Ley 5 de 1992 y en el Acuerdo 03 de 24 de enero de 202018, el cual no se aplicó a cabalidad por el Concejo Municipal de Moñitos – Córdoba, y que es diferente al de los impedimentos.
Vale advertir, que lo manifestado hasta este momento, no es óbice para que en el transcurso del proceso se llegue a una conclusión diferente, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Decretar medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Acta 086 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se eligió al secretario (a) del Concejo Municipal de Moñitos, para el periodo 2023; conforme la motivación.
SEGUNDO: Téngase al doctor Héctor Sebastián Milanés Julio, identificado con C.C. 6.893.899 y T.P. N° 65.840 del C.S. de la J., como apoderado judicial del Concejo Municipal de Moñitos, en los términos y para los fines señalados en el poder que le fue conferido y que milita en el plenario. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO AUSENTE CON PERMISO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE 18 Por medio del cual se abroga el Acuerdo 003 de febrero 24 de 2014 y se determina el Nuevo Reglamento Interno del Concejo Municipal de Moñitos Córdoba.