TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (Segunda Instancia - Oralidad) DEMANDANTE: MARÍA TERESA PARADA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO RADICADO No: 20-001-33-33-006-2016-00083-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 20 de abril de 2020, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR por los Perjuicios Inmateriales causados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por el menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar al MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR a pagar a los demandantes Perjuicios Inmateriales por las siguientes sumas de dinero, previa disminución del 50% de los mismos con ocasión de la CONCURRENCIA DE CULPAS: A. Por Concepto de PERJUICIOS MORALES. - Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades: B. Por Concepto de DAÑO A LA SALUD. - Tasación PERJUICIOS MORALES núcleo familiar de HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ Salarios Mínimos Legales Mensuales HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ (afectado directo) 5 SMLMV YADIS PAOLA DIAZ PARADA (Madre) 5 SMLMV HEINER JESUS GARIA NARANJO (Padre) 5 SMLMV JOHAN SANTIAGO GARCIA DIAZ (Hermano) 2.5 SMLMV Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades:
TERCERO: Negar la indemnización de los Perjuicios Inmateriales en la modalidad de Daño Moral en relación a la señora MARIA TERESA PARADA MARTINEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin Condena en COSTAS a la parte demandada en esta instancia, conforme a la parte motiva de la presente providencia QUINTO: El MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
SEXTO: En firme esta Sentencia, por Secretaría Comuníquese a la entidad Accionada con copia Íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante copia Íntegra y autentica y debidamente ejecutoriada de la misma, en los términos de los artículos 114 - 115 del C.G.P.
SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, désele cumplimiento conforme al artículo 298 del CPACA.” -sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - Se afirma en la demanda que durante los días 12 a 19 de agosto de 2013, fueron instalados en el parque principal del MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO unos juegos y dispositivos de entretenimiento móviles, entre los que se encontraba un “brinca brinca”, y que el día 18 de agosto acudieron al lugar con el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ para recrearse, adquiriéndose el cupo para acceder a ese juego, que se afirmó por parte de sus administradores era seguro.
Se indica que dos niños mayores que su hijo también ingresaron a la atracción, causando un accidente, en el que el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ resultó lesionado en uno de sus brazos, con secuelas que han impactado negativamente su desarrollo y han afectado de manera permanente a su núcleo familiar y sus relaciones con el entorno. Aseguran los demandantes que con posterioridad tuvieron posibilidad de establecer que esos juegos y demás elementos de recreación fueron instalados sin contar con los permisos de funcionamiento que debió expedir el MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO, pese a lo cual desarrollaron sus actividades sin que ninguna autoridad se los impidiera, ni siquiera la POLICÍA NACIONAL, por lo cual consideran que ambas entidades deben responder por los perjuicios causados.
Demandante Salarios Mínimos Legales Mensuales HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ (afectado directo) 5 SMLMV Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Insisten que las omisiones en mención, se evidenciaron aún más, ya que los juegos y atracciones estuvieron disponibles aún después de ocurrido el accidente y que en fechas posteriores han sido instalados nuevamente en el mismo sitio. 2.2. -PRETENSIONES. – Se incoaron en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: En base a los hechos que expondré a continuación, solicito se declaren administrativamente responsables, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a mis poderdantes a las siguientes entidades: LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL Y LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO y EL MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO --CESAR.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior se ordene cancelar en favor de los señores YADIS PAOLA DIAZ PARADA, Y HEINER JESUS GARC/A NARANJO quien actúa en nombre propio y como PADRES, del menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ y a este por ser la víctima directa en una suma de cien (100) S.M.L.M.V, es decir SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/cte.
($64.435.000.00), a la señora MARIA TERESA PARADA MARTINEZ como abuela y al menor hermano JHOAN SANTIAGO GARCIA D/AZ, representado por sus padre, en una suma de Cincuenta (50) S.M.L.M.V, es decir TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS M/cte. ($32.217500.00) por los DAÑOS MORALES; que ha sufrido la familia por los sucesos y el accidente del que fue víctima el menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ, en donde las autoridades omitieron el cumplimiento del deber, que es proteger la vida e integridad física de las personas. … TERCERO: Se Ordene cancelar en favor de los señores los señores YADIS PAOLA DIAZ PARADA, Y HEINER JESUS GARCIA NARANJO quien actúa en nombre propio y como PADRES, del menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ y a este por ser la victima directa en una suma de cien (100) S.M.L.M.V, es decir SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/cte.
($64.435000.00), a la señora MARIA TERESA PARADA MARTINEZ como abuela y al menor hermano JHOAN SANTIAGO GARCIA DIAZ, representado por sus padre, en una suma de Cincuenta (50) S. M. L. M. V, es decir TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS M/cte. ($32.217500.00) por los DAÑOS EN LA V/DA EN RELACION SOCIAL Y FAMILIAR (DAÑO A LA SALUD)1, que ha sufrido la familia por los sucesos y el accidente del que fue víctima el menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ, en donde las autoridades omitieron el cumplimiento del deber, que es proteger la vida e integridad física de las personas. … CUARTO: Se cancelen a favor de la DEMANDANTE, de conformidad con el vincula que existía entre los padres YADIS PAOLA DIAZ PARADA y HEINER JESUS GARCIA NARANJO, la señora MARIA TERESA PARADA MARTINEZ abuela,el menor hermano JHOAN SANTIAGO GARCIA DIAZ, y HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ ( EL AFECTADO) quien actúa en nombre propio, y representado a su hijos menores, la relación hijo -padre, nieto- abuela se ha vista deteriorada por las afecciones físicas y psicológicas acusadas al menor HEINER, que el mismo niño al verse en ese estado se apoda el manito de CHOPO, no juega con su abuela por el temor a ser lastimado en su brazo, se siente incompleto como lo afirma el niño cuando habla con su madre y su abuela, causando pena moral y tristeza a parte de la familia e alterando las condiciones de existencia, por lo anterior se debe reconocer el concepto de PERJUICIOS POR ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, se deberá reconocer en favor de la señora Se concilie en favor de los señores YADIS PAOLA DIAZ PARADA, Y HEINER JESUS GARCIA NARANJO quien actúa en nombre propio y coma PADRES, del menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ y a este por ser la víctima directa en una suma de den (100) S.M.L.M.V, es decir Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/cte.
($64.435.000.00), a la señora MARIA TERESA PARADA MARTINEZ coma abuela y al menor hermano JHOAN SANTIAGO GARCIA DIAZ, representado por sus padre, en una suma de Cincuenta (50) S.M.L.M.V, es decir TREINTA Y DOS M/LLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS M/cte. ($32.21750a00), que ha sufrido la por los sucesos y el accidente del que fue víctima el menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ, en donde las autoridades omitieron el cumplimiento del deber, que es proteger la vida e integridad física de las personas. … QUINTO: Condenar en Costas Procesales a las entidades demandadas, en especial la labor en derecho como lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 392 y 393 del Código de procedimiento civil modificado por el articulo 366 y siguientes del Código General del Proceso y el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.”-Sic para lo trascrito- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 30 de julio de 2015, por este Tribunal, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público; posteriormente fue remitida por competencia a los JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en donde se profirió sentencia de primera instancia. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida ambas entidades presentaron sus escritos de contestación oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: 2.3.2.1.- NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL: Estima que en el asunto bajo examen no se configuran los requisitos esenciales para que se declare su responsabilidad administrativa y patrimonial por los hechos descritos en la demanda, a lo que se suma que en ellos intervino la conducta de un tercero y fueron denunciados con el objeto de que se adoptaran los correctivos requeridos.
De igual forma, insiste en que en el proceso no existen medios de prueba que permitan acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto no existe forma de establecer la veracidad de los hechos descritos en la demanda. Propuso como excepciones de fondo: i) Hecho exclusivo y determinante de un tercero, ii) Falta de configuración del nexo de causalidad entre el hecho y el daño antijurídico, iii) Inexistencia de obligación de indemnizar y iv) Genérica. 2.3.2.2.- MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO: De igual forma, estima que en el asunto bajo examen no se configuran los elementos para declarar la responsabilidad extracontractual del ente territorial, pues no se evidencia la configuración de falla en el servicio o algún otro título de imputación, a lo que se suma que la actividad en la cual resultó lesionado el menor fue realizada por un particular y de la cual se omitió informar a la autoridad.
Destaca que no existió relación funcional, contractual o misional, con el particular que instaló la actividad recreativa en la que resultó lesionada la víctima directa, circunstancia que estima lo exonera de responsabilidad, y que convoca a que el asunto sea definido ante la jurisdicción ordinaria civil. Así mismo, destaca que las indemnizaciones exigidas por la parte actora resultaban desproporcionadas, bajo la óptica de la jurisprudencia emitida por el H. Consejo de Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Estado y propone como excepciones de fondo: i) Hecho exclusivo de un tercero como causante del daño y ii) Genérica. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 6 de julio de 2017 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se estableció la fijación del litigio, se decretó la práctica pruebas, y ante la ausencia del ánimo conciliatorio, se declaró fallida la etapa de conciliación. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: La etapa probatoria se llevó a cabo entre los días 24 de octubre de 2017 y 1° de junio de 2018, recaudándose la totalidad de las pruebas decretadas.
Con fundamento en el inciso final del artículo 181 del CPACA, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, plazo en el que el Agente del Ministerio Público podía presentar su concepto. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre las entidades demandadas, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Documentos que dan cuenta de las relaciones de parentesco entre los demandantes y la víctima directa del daño y poderes debidamente conferidos: VÍCTIMA PARENTESCO PODER REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ Afectado directo Cuad. 1 fl 1 Cuad. 1 fl 22 YADIS PAOLA DÍAZ PARADA Madre Cuad. 1 fl 1 Cuad. 1 fl 22 HEINER JESÚS GARCÍA NARANJO Padre Cuad. 1 fl 1 Cuad. 1 fl 22 JOHAN SANTIAGO GARCÍA DÍAZ Hermano Cuad. 1 fl 1 Cuad. 1 fl 23 Historia clínica del menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ, en donde constan la atención y los procedimientos que le fueron efectuados a raíz de la lesión que padeció el 18 de agosto de 2013, tanto en el HOSPITAL CAMILO VILLAZÓN PUMAREJO del municipio de Pueblo Bello, como en las Clínicas Laura Daniela y ERASMVS de esta ciudad. Denuncia por lesiones personales culposas, incoada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a raíz del accidente que padeció la víctima directa. Oficio de fecha 23 de septiembre de 2014, expedido por el Secretario de Gobierno del municipio de Pueblo Bello, en el que se indica que no se tenía conocimiento de la instalación de juegos mecánicos en el parque Jorge Eliécer Gaitán los días 17, 18 y 19 de agosto de 2013, por lo que esa actividad se habría desarrollado sin contar con los permisos respectivos. Actas de novedades correspondientes a los días 18 a 24 de agosto de 2013, elaboradas por el Departamento de Policía de Pueblo Bello, en los que no se advierte anotación alguna respecto al accidente padecido por el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ. Informe Pericial de Clínica Forense elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, en el que se valoró el esto físico del menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ, dejándose constancia de: “Miembros superiores: Cicatriz hipercrómica, hipertrófica, ostensible de 8 x 0.9 cm, a nivel de cara posterior externa que va desde tercio inferior de brazo izquierdo, Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 hasta tercio superior de antebrazo izquierdo, con deformidad marcada a nivel de codo izquierdo, sin compromiso de arcos del movimiento.
ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA CUARENTA (40) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1. Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.” Declaración de PEDRO MANUEL GONZÁLEZ MELÉNDEZ, en su calidad de Intendente de la Policía Nacional para la época de la ocurrencia de los hechos. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad procesal tan sólo intervino el apoderado de la parte actora, quien reiteró los argumentos expuestos en el trámite de la primera instancia. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. III.- SENTENCIA APELADA.
El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR mediante sentencia de 20 de abril de 2020 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: “... De acuerdo a lo expuesto, es evidente que por mandato legal el MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR, debió expedir el Permiso o Autorización para el funcionamiento de los Juegos o Parque de Diversiones no permanentes instalados en el Parque Principal Jorge Eliecer Gaitán de esa municipalidad, sumado a que tenía la obligación de ejercer Inspección, Control o Vigilancia sobre los dispositivos de entretenimiento temporales ubicados en el referido parque para los días 17, 18 y 19 de agosto de 2013, a través de visitas cada vez que se instalaran dichos juegos, para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de los servicios inherentes a esas atracciones.
En efecto, conforme a las Pruebas aportadas en el proceso, específicamente el Oficio SG Y SE-0280-14 del 23 de septiembre de 2014, suscrito por el Secretario de Gobierno de la época, visible a folio 59, es evidente que para el funcionamiento de las atracciones instaladas en el parque principal del casco urbano del ente territorial accionado, para el día 18 de agosto de 2013 no se expidió el referido Permiso y Autorización por parte de la autoridad competente, en este caso el Municipio de Pueblo Bello, para efectos de garantizar a los usuarios de dichas atracciones la idoneidad en la prestación del servicio y los elementos de protección y seguridad, evitando así accidentes como el ocurrido al menor GARCIA DIAZ.
Así las cosas, para esta agencia judicial se encuentra acreditado la Falla en el Servicio del MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR, por la omisión del deber legal de expedir la respectiva Licencia y/o Autorización para el funcionamiento de los juegos recreativos temporales instalados en el Parque Principal de dicho municipio el día 18 de agosto de 2013, operados por la señora CARMEN ALICIA JAIME, así como las respectivas visitas de supervisión al lugar donde operaban dichos juegos, por lo que a este ente territorial le son imputables los Perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por el menor GARCIA DIAZ cuando disfrutaba de una de las atracciones.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 … En efecto, en el caso en estudio, esta agencia judicial no desconoce que la Policía Nacional en cabeza del Comandante de Estación de Policía de Pueblo Bello-Cesar, podía exigir a los operadores de los juegos recreativos el permiso que acreditara el cumplimiento de las exigencias legales para su funcionamiento; sin embargo, no hacerlo no constituye una omisión suficiente para atribuirle el Daño causado a los demandantes e imputarle responsabilidad bajo el título de imputación Falla en el Servicio, ya que la obligación de Inspección y Vigilancia descrita en precedencia y la competencia para la expedición de Licencia y/o Autorización de funcionamiento y realizar las visitas de vigilancia recaía en el Municipio de Pueblo Bello, salvo que se hubiere acreditado que se hizo un requerimiento a esa institución en el sentido que los juegos recreativos no contaban con autorización o que el municipio hubiera requerido su apoyo y no hubieran procedido de conformidad.
Así las cosas, esta agencia judicial considera que LA NACION/MINISTERIO DE DEFENSA/POLICIA NACIONAL no le es imputable responsabilidad en el presente proceso, con fundamento en la tesis de la Relatividad de la obligación del estado de prestarle seguridad a las personas residentes en Colombia citada con anterioridad. En consecuencia, el Daño sufrido por los demandantes como con ocasión de las lesiones sufridas por el menor HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ cuando usaba una de las atracciones recreativas instaladas en el PARQUE PRINCIPAL JORGE ELIECER GAITAN del Municipio de Pueblo Bello-Cesar se torna Antijuridico, comoquiera que no tenían el deber jurídico de soportarlo y es atribuible a esa entidad territorial bajo el título de imputación Falla en el Servicio, por la omisión de permitir el funcionamiento de la mencionada atracción sin la respectiva Autorización, teniendo el deber legal de ejercer funciones de Inspección, Vigilancia y Control sobre esa actividad. … En este sentido, observa el despacho que, si bien es cierto, la operación del Parque de Diversiones temporal instalado en la Parque Principal del municipio de Pueblo Bello-Cesar no contaba con el debido permiso expedido por este ente territorial para su funcionamiento, también lo es, que los padres del menor, libre y voluntariamente permitieron que su hijo usara el juego sin verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad respectivas o de las condiciones de calidad e idoneidad en la que operaba, por lo que los padres de la víctima asumieron un riesgo a su propia cuenta contribuyendo en el hecho dañino como CO-CAUSANTE.
Por lo expuesto, es evidente que los padres del menor o Victima Directa, hoy demandantes en el presente proceso, contribuyeron en la producción del Daño y en consecuencia se declarara por el despacho la CONCURRENCIA DE CULPAS entre las partes, circunstancia que habilita al despacho para reducir en un 50% la liquidación de los Perjuicios reconocidos en esta sentencia. … Las entidades accionadas alegan este eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta que las atracciones recreativas donde resultó lesionado el menor GARCIA DIAZ eran propiedad de un tercero, la señora CARMEN ALICIA JAIME, quien sería la directa responsable por el Daño alegado por los demandantes; sin embargo, si bien es cierto, no se desconoce que el Parque de Diversiones temporal pertenecía un tercero que no tenía ningún vínculo con las entidades accionadas, también lo es, que dicha situación no exime de responsabilidad al MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO- CESAR, por la omisión en que incurrió al no expedir la Autorización para el funcionamiento de los juegos en ejercicio de sus funciones legales de Inspección y Vigilancia de estas actividades, por lo que, no se encuentra configurado este eximente de responsabilidad, y los demandantes podían reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, como efectivamente lo hicieron. [...]” -sic- IV.- RECURSOS INTERPUESTOS.
En contra de la decisión de primera instancia, tanto el apoderado de la parte actora como el ente territorial condenados, interpusieron recursos de apelación, cuyos argumentos se resumen a continuación: Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 4.1.- MUNICIPIO D EPUEBLO BELLO: Aduce que la falta de licencia o permiso de funcionamiento de la atracción administrada por un particular, donde resultó lesionada la víctima directa, no es razón suficiente para endilgar responsabilidad a ese ente territorial, más aún cuando no se acreditó la existencia del nexo causal con el daño que motivó el medio de control que nos ocupa.
Finalmente, insiste que el daño que conllevó a que se impetrara esta demanda, fue producido exclusivamente del hecho de un tercero, con el cual el municipio no tenía relación alguna, por lo que estima que esa situación le resulta ajena, así como las consecuencias que se desencadenaron. De este modo, solicita que se revoque la providencia recurrida, y en su lugar se nieguen las súplicas incoadas por la parte actora. 4.2.- PARTE DEMANDANTE: Recalca que la lesión que padeció el menor le causó una afectación física permanente, además de diferentes traumas por no poder llevar una vida normal, por lo que estima que la indemnización reconocida resulta irrisoria.
Así mismo cuestiona la aplicación de la concurrencia de culpas, ya que afirma que la responsabilidad de lo sucedido recayó exclusivamente en las entidades demandadas, por lo que insiste en que la sentencia sea modificada accediendo a la totalidad de las pretensiones incoadas. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 15 de abril de 2021, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió los recursos de apelación interpuestos, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. No obstante, el apoderado judicial de la parte actora presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró lo manifestado en el recurso de apelación. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VII.- CONSIDERACIONES.
Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 20 de abril de 2020, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 7.1.- COMPETENCIA. - Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación incoados por el apoderado judicial de la parte demandante, así como por el MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR el 20 de abril de 2020, corresponde a esta Corporación determinar si es dable deducir responsabilidad extracontractual a cargo del ente territorial por las lesiones padecidas por el menor HEINER GARCÍA DÍAZ, el día 18 de agosto de 2013, cuando accedió al centro de juegos y atracciones que operaba en espacio público sin el cumplimiento de los requisitos legales y de seguridad que debían ser exigidos, o por el contrario, los daños ocasionados al infante y su núcleo familiar deben ser imputados en forma exclusiva al tercero que desarrolló esa actividad y no bajo la figura de la concurrencia de culpas.
De concluirse que procede la declaratoria de responsabilidad extracontractual, corresponde a la Sala establecer, si el monto de los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia deben ser incrementados, en tanto la condena impuesta resulta irrisoria y no satisface el principio de reparación integral, si se tiene en cuenta que la lesión padecida por el menor tiene secuelas permanentes (deformidad física) y ello repercute en su pleno desarrollo. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90, en virtud del cual, “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
La anterior disposición Constitucional fija los presupuestos para que sea viable la declaración de responsabilidad de una entidad pública, por una actuación que haya dado lugar a la producción de un daño. Estos requisitos son: a) el daño antijurídico; y b) la imputación del mismo al Estado. Con respecto al daño, podemos decir que consiste en la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la angustia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, o en su patrimonio.
Pero para que haya lugar a responsabilidad, el daño debe ser antijurídico, es decir, causado por un comportamiento irregular de la administración, o por una conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio general de igualdad ante la ley. Por daño antijurídico debe entenderse aquel que quien lo sufre no está obligado a soportarlo.
En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “...[s]in que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que “... [l]a fuente de la responsabilidad patrimonial 1 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Radicado No. 15932. C.P. Enrique Gil Botero. Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable [...]”2.
En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”3; en consecuencia, “...[l]a denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política [...]”4, tales como la denominada falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial, entre otros.
En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable al caso que nos ocupa, resulta pertinente referirse a los lineamientos pedagógicos que al respecto ha establecido el H. Consejo de Estado, así: “... La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, en el cual se discute la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.
Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro5.
En este sentido, la Sala ha sostenido6: “ la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Nacional] no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada. (Negrilla nuestra) […] … Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. […] 2 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-333 de 1996. 3 Ibídem, Sentencia 15932 del 30 de agosto de 2007. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1993. Proceso No. 7622. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 CITA TEXTUAL: “Al respecto se puede consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14335, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 27434, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16192, Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18375, Consejera Ponente: Dra. Gladys Agudelo Ordóñez.” 6 CITA TEXTUAL: “Sentencia de 11 de septiembre de 1997, Radicación 11764, Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, providencia reiterada por la Sección en sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 27434, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.” Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 … En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos -la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala7: “Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.
En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal”. […] -Se subraya- Así las cosas, resalta la Sala que en los asuntos en los que se debate sobre el daño antijurídico causado a los particulares como consecuencia de la omisión al deber legal y/o constitucional por parte de la administración, debido al incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, depende de acreditar entonces si la conducta fue inadecuada, siendo así, surgiría la denominada falla en el servicio.
No obstante, para que proceda dicha responsabilidad, es necesario la acreditación de los elementos que permiten estructurarla con base en un título jurídico subjetivo de imputación, iniciando por la existencia de un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, resaltando que el daño debe generarse habiéndose acreditado algún grado de incumplimiento o inobservancia del mismo sin que se hubiese podido configurar, eximente alguno de responsabilidad estatal Atendiendo la teoría tradicional de falla en el servicio, se tiene que la responsabilidad del Estado surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: i) el daño antijurídico sufrido por el interesado, ii) el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente iii) una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
En cuanto al primero de los elementos, esto es, el daño, corresponde a la parte que lo alega probarlo, pues es apenas natural que los elementos que lo componen sean expuestos por quien lo ha sufrido, para lo cual se valdrá de los diferentes elementos de prueba que permitan dar a conocer su existencia y extensión y que constituyen en últimas, fundamento de lo pedido.
En segundo término, corresponde igualmente a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, referente a la carga de la prueba, que impone a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que en ellas se persiguen, demostrar la falla del servicio, llamada así por la jurisprudencia y la doctrina y que se traduce en la presencia de la acción u omisión, ejecutada o no por el funcionario de la administración, señalada en el artículo 90 Superior; y, en tercer lugar, debe 7 CITA TEXTUAL: “Sentencia de 21 de febrero de 2002, Radicación: 12789;
Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.” Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 estar claramente determinado que dicha acción u omisión fue la que produjo el daño. El H. Consejo de Estado8, indicó cuáles son los elementos que necesariamente deben acreditarse para que se configure la responsabilidad del Estado por el título de imputación falla en el servicio por omisión, así: “Pues bien, la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño.” Conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, se requiere que esta omisión sea la causa eficiente y determinante del daño. En consecuencia, el régimen de responsabilidad para analizar en el caso que nos ocupa, es el subjetivo bajo el título de imputación de falla en el servicio, en lo que se coincide con el tratamiento dado al asunto por la primera instancia. Habida consideración que en el caso concreto se imputa al Municipio de Pueblo Bello, responsabilidad por haber omitido ejercer control y vigilancia sobre una actividad desarrollada por un particular en jurisdicción de dicho municipio, se hace indispensable reiterar lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, respecto a que en materia del título de imputación denominado falla del servicio, el Consejo de Estado ha precisado que la responsabilidad de la Administración se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el presente asunto gira entorno a establecer la responsabilidad de la entidad demandada por la presunta omisión en que habría incurrido frente a las causas del accidente acaecido el 18 de agosto de 2013, en las instalaciones del parque Jorge Eliécer Gaitán, en donde fueron ubicados temporalmente diversas atracciones mecánicas, en una de las cuales el menor HEINER GARCÍA DÍAZ resultó con una fractura en uno de sus brazos, se entrará a determinar las obligaciones legales y constitucionales de cada una de las entidades involucradas, con base en las cuales se desarrollará el caso concreto, no sin antes atender a la normatividad que regula las atracciones mecánicas que se lleguen a instalar en los mismos.
Ahora bien, en virtud de la Ley 1225 de 2008, “Por la cual se regulan el funcionamiento y operación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, atracciones mecánicas y ciudades de hierro, parques acuáticos, temáticos, ecológicos, centros interactivos, zoológicos y acuarios en todo el territorio nacional y se dictan otras disposiciones”, el funcionamiento de los dispositivos de entretenimiento, deben cumplir una serie de requisitos tal como pasa a verse: 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 10 de febrero de 2016. Expediente No. 38092.M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 “ARTÍCULO 3°. REGISTRO PREVIO PARA LA INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LOS PARQUES DE DIVERSIONES Y LAS ATRACCIONES O DISPOSITIVOS DE ENTRETENIMIENTO.
La instalación y puesta en funcionamiento de los Parques de Diversiones y Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento, existentes y nuevos, en cualquiera de las categorías señaladas en el artículo anterior, requerirá registro previo ante la respectiva autoridad distrital o municipal, para lo cual se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.
Certificado de existencia y representación legal, por parte de las personas jurídicas que pretendan instalar Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento en un Parque de Diversiones, ponerlos en funcionamiento, usarlos y explotarlos o registro mercantil o cédula de ciudadanía o RUT, por parte de las personas naturales. … 3. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubra la responsabilidad civil derivada de lesiones a los visitantes y usuarios de los Parques de Diversiones y Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento, cuyo valor será determinado por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, previa evaluación de los riesgos involucrados que incluya una certificación de inspección técnica de las instalaciones, la cual deberá amparar como mínimo, los siguientes: lesiones y/o muerte de personas, rotura de maquinaria e incendio. 4.
Hoja técnica de cada atracción o dispositivo de entretenimiento expedida por el fabricante o instalador, la cual deberá contener, como mínimo, la siguiente información: capacidad, condiciones y restricciones de uso, panorama de riesgos, plan de mantenimiento, número de operarios requerido y descripción técnica del equipo. 5. Plan de señalización con las condiciones y restricciones de uso recomendadas por el fabricante o instalador, en lugares visibles en cada una de las Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento existentes en el Parque de Diversiones. 6.
Plan de emergencias del sitio donde opera el Parque de Diversiones. 7. Certificación de existencia de un contrato de servicios médicos para la atención de emergencias celebrado con una entidad legalmente constituida. 8. Certificación de la realización de pruebas previas a la puesta en marcha, de conformidad con las recomendaciones del fabricante o instalador.” -Subraya fuera de texto- Adicional a lo anterior, el artículo 5° de la norma citada previamente, determina la operación de las atracciones o dispositivos de entretenimiento y las obligaciones de los operadores de los mismos, entre las que se destacan: “… 1.
Establecer prácticas de seguridad y aplicarlas en sus instalaciones. 2. Aplicar el contenido de las normas de operación recomendadas por el fabricante o instalador. 3. Implementar un Manual de operación para cada Atracción o Dispositivo de Entretenimiento, el cual deberá incluir listas de chequeo, estar disponible para cada persona que participa en la operación, tener una programación para cada una de las Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento […]...
C) DESARROLLAR PROGRAMAS DE INSPECCIÓN. Previa a la puesta en funcionamiento y ofrecimiento al público de alguna Atracción o Dispositivo de Entretenimiento, el Operador deberá someter la Atracción o Dispositivo de Entretenimiento a inspecciones documentales (lista de chequeo de operación), con Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 base en las instrucciones contenidas en los instructivos de operación y mantenimiento.[... ]”-Se subraya por fuera del texto original- Establecidas las obligaciones de los operadores de las atracciones de entretenimiento y el funcionamiento de las mismas, se hace necesario precisar quién es el encargado de ejercer su control, pues no se puede pretender dejar al arbitrio de los propietarios de los referidos elementos de diversión. En ese sentido, los artículos 8° y 9° de la Ley 1225 de 2008, determinan al respecto que: “ARTÍCULO 8°.
INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. Modificado por el art. 1, Ley 1750 de 2015. Es obligación de las autoridades nacionales, departamentales, distritales y municipales competentes, de conformidad con las disposiciones expedidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o por la entidad que haga sus veces, ejercer la inspección, vigilancia y control para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de los servicios inherentes a los parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento y el cumplimiento de la presente ley. … ARTÍCULO 9°.
SANCIONES. Modificado por el art. 2, Ley 1750 de 2015. Para efectos de la presente ley, las sanciones que podrán imponer las autoridades competentes por violación de sus disposiciones, son las siguientes: Multas sucesivas hasta por cinco (5) salarios mínimos legales vigentes por cada día de incumplimiento y hasta por treinta (30) días.
Orden de suspensión de operación de la respectiva Atracción o Dispositivo de Entretenimiento, hasta por el término de treinta (30) días. Orden de cese de actividades de la respectiva Atracción o Dispositivo de Entretenimiento, si pasados sesenta (60) días haber sido sancionado con la orden de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente ley.
Cancelación del registro del Parque de Diversiones. […]” -Se subraya- Ahora bien, en desarrollo de la normatividad mencionada, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Resolución No. 0958 de 20 de abril de 2010, señalando en su artículo 31: “ARTÍCULO 31. COMPETENCIA. La inspección, vigilancia y control de la actividad de los parques de diversiones y dispositivos de entretenimiento de que trata la Ley 1225 de 2008, serán ejercidas por las siguientes entidades y autoridades: Los alcaldes distritales y municipales, a través de la Secretaría de Gobierno o de la dependencia que designe el Alcalde, ejercerán la inspección, vigilancia y control de los parques de diversiones de cualquier clase que ellos sean y de los demás dispositivos de entretenimiento de que trata la Ley 1225 de 2008, respecto de las condiciones de operación y mantenimiento contempladas en esta resolución.” De otra parte, es preciso tomar en consideración que los Alcaldes son los representantes legales de la administración local y tienen a su cargo la conservación del orden público y como primera autoridad y jefes de policía del municipio, al tenor del artículo 315 de la Constitución Política de 1991, tienen entre otras, las siguientes obligaciones en función de policía y en relación directa con la Policía Nacional de Colombia: Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Cumplir y hacer cumplir las leyes, los decretos del gobierno, las ordenanzas de las asambleas departamentales y los acuerdos de los concejos municipales. Impartir órdenes a la Policía Nacional por conducto del respectivo comandante, las cuales serán cumplidas con prontitud y diligencia. Conservar el orden público en el municipio. Imponer la medida correctiva de suspensión de obra al que necesitando de permiso para acometer la ejecución de obra, la inicie sin tal permiso o la haya adelantado con violación o desconocimiento de las condiciones fijadas en el permiso. La imposición de las medidas correctivas a cargo de los Alcaldes debe hacerse mediante resolución escrita y motivada, la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que este quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el Despacho del Alcalde o del Inspector. Ejercer la inspección, vigilancia y control para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de los servicios inherentes a los parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento, de conformidad con las disposiciones expedidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o por la entidad que haga sus veces.
A la luz de los parámetros estudiados, la Corporación abordará el análisis de los recursos interpuestos en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, adoptada el pasado 20 de abril de 2020. 7.4.- CASO CONCRETO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, la parte demandante estructuró su argumentación apuntando a la configuración de una falla del servicio derivada de la omisión de la demandada en el control y vigilancia de una atracción de diversiones ubicada provisionalmente por un particular en el parque Jorge Eliécer Gaitán del municipio de Pueblo Bello, sin que contara con la autorización exigida en esos casos.
Así las cosas, el título de imputación en este asunto corresponde al de la falla en el servicio, por la presunta omisión del deber como ya se afirmó, por lo que se deberán analizar las circunstancias particulares del caso a fin de establecer si hay lugar a la prosperidad parcial de las pretensiones tal como lo estimó el a quo o si, por el contrario, éstas deben ser negadas o modificadas, conforme a los argumentos planteados por las partes apelantes. 7.4.1.- DEL DAÑO ANTIJURÍDICO.- El daño constituye desde la óptica de los hechos un fenómeno de orden físico, esto es, la aminoración o alteración de una situación favorable de la persona (elemento material); ahora, la calificación de su antijuridicidad depende de su oposición directa con el ordenamiento jurídico, en la medida en que éste no imponga la obligación de soportar la carga dañosa (elemento formal).
En tal sentido, se observa que el daño deprecado en la demanda, se ocasionó el 18 de agosto de 2013, cuando el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ sufrió Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 una fractura en su brazo izquierdo mientras jugaba en un “brinca brinca” ubicado provisionalmente en el parque Jorge Eliécer Gaitán del municipio de Pueblo Bello.
Lo anterior, se advierte de la valoración de la historia clínica de la víctima directa, en donde consta la atención y los procedimientos que le fueron efectuados a raíz de la lesión que padeció el 18 de agosto de 2013, tanto en el Hospital Camilo Villazón Pumarejo de Pueblo Bello, como en las Clínicas Laura Daniela y ERASMVS de esta Ciudad.
Adicionalmente, en el Informe Pericial de Clínica Forense elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se valoró el esto físico del menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ, en el que se estableció´: “Miembros superiores: Cicatriz hipercrómica, hipertrófica, ostensible de 8 x 0.9 cm, a nivel de cara posterior externa que va desde tercio inferior de brazo izquierdo, hasta tercio superior de antebrazo izquierdo, con deformidad marcada a nivel de codo izquierdo, sin compromiso de arcos del movimiento.
ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA CUARENTA (40) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1. Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.” Así las cosas, los demandantes y en especial el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ, padecieron una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no están en la obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se los impone, y en ese sentido, está, por tanto, demostrado el primer elemento de la responsabilidad. 7.4.2.- DE LA FALLA EN EL SERVICIO QUE CONLLEVA EL NEXO CAUSAL.- Para detectar la presencia de la falla, se hace indispensable determinar las obligaciones jurídicas dispuestas sobre los agentes estatales a quienes, definitivamente, se les endilga la prestación inadecuada, para luego sí establecer si se configuró la inobservancia alegada.
Retomando el marco normativo expuesto en precedencia, para la operación de los parques o atracciones de diversiones no permanentes, se requiere lo siguiente: (i) Previo al funcionamiento, obtener el registro en el respectivo municipio con el cumplimiento pleno de los requisitos previstos en el artículo 3° de la Ley 1225 de 2008; (ii) Obtener la certificación del Cuerpo de Bomberos y el respectivo Comité Local de Prevención y Atención Emergencia, actualmente, Comité de Gestión de Riesgos de Desastres, el que debe evaluar las condiciones de ocupación (plan de emergencia, salidas y rutas de evacuación adecuadas de acuerdo con su tamaño y tipo de operación); y (iii), Acreditar programa de mantenimiento, el que deberá incluir listas de chequeo disponibles para cada persona que lo hace, disponiendo una programación para cada una de las atracciones de entretenimiento (artículo 31 de la Resolución Nº 958 de 2010).
Conforme al material probatorio allegado al plenario, encontramos el Oficio de fecha 23 de septiembre de 2014, expedido por el Secretario de Gobierno del municipio de Pueblo Bello, en el que se indica que no se tenía conocimiento de la instalación de juegos mecánicos en el parque Jorge Eliécer Gaitán los días 17, 18 y 19 de agosto de 2013, por lo que esa actividad se habría desarrollado sin contar con los permisos respectivos.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Aunado con lo anterior, en la etapa probatoria se recopiló la declaración del encargado de la Estación de Policía del municipio de Pueblo Bello, en la época en que sucedieron los hechos que motivaron esta demanda, quien afirmó que no recuerda si las atracciones instaladas por un particular en el parque principal del referido ente territorial, contaban con permiso, o que se hubiera adelantado actuación alguna para establecer si la referida actividad estuviera autorizada.
De las pruebas referidas en precedencia, lo primero que advierte la Sala, es que la entidad demandada a través de la Secretaría de Gobierno, no cumplió a cabalidad con las funciones de su competencia y el deber legal de exigir al particular que instaló provisionalmente en el parque Jorge Eliécer Gaitán atracciones de diversión, que solicitara el permiso respectivo, acreditando el cumplimiento de los requisitos del artículo 3º de la Ley 1225 de 2008, tales como la certificación del Cuerpo de Bomberos y el concepto favorable del Comité Municipal de Gestión de Riesgos de Desastres (CMGRD), antes de abrir al público y de la instalación de cualquier atracción o dispositivo de entretenimiento.
Al valorar las pruebas documentales, se concluye que tampoco se llevó a cabo la inspección y vigilancia que le correspondía ejercer al Secretario de Gobierno; es decir, que esa dependencia omitió su deber legal de verificar que se cumplieran con las exigencias para operar ese tipo de actividades; desconociendo así las obligaciones y competencias constitucionales y legales que le son impuestas como máxima autoridad local.
Así las cosas, del material probatorio allegado y valorado por la Sala, se encuentra acreditado que estando en funcionamiento sin contar con el permiso respectivo, el 18 de agosto de 2013 se presentó un accidente en una atracción de diversión, lo que conllevó a que el menor el menor HEINER FERNANDO GARCÍA DÍAZ se fracturara el brazo izquierdo, lo que implicó un tratamiento médico-asistencial, con intervenciones quirúrgicas para procurar su rehabilitación, a pesar de lo cual, quedó con secuelas de carácter permanente, las que se traducen en una incapacidad por 40 días, en los términos establecidos con los medios de prueba ya reseñados.
En efecto, con las pruebas valoradas y de acuerdo con lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, se insiste que el ejercicio de la función del municipio de Pueblo Bello, encuentra sustento en el numeral 2° del artículo 315 de la Constitución Política de 1991 (autoridad de policía) y en el artículo 31 de la Resolución 0958 de 2010, toda vez que la administración municipal es el organismo que debe tener control respecto de las actividades que se realicen al interior de su jurisdicción y el permitir el funcionamiento de atracciones de diversión sin el lleno de los requisitos conlleva a una falla imputable a su negligencia y desatención de las cargas impuestas.
En consecuencia, define la Sala que la entidad demandada, a través de la Secretaria de Gobierno, como autoridad de policía, tenía el deber legal de ejercer actividades de inspección, vigilancia y control sobre las actividades que se desarrollaban en el parque principal de dicha localidad, referentes a la instalación provisional de juegos y elementos de diversión; en el sentido de establecer si estas contaban con el permiso de operación respectivo.
Lo expuesto, conlleva a compartir los argumentos del juez de primera instancia respecto de la responsabilidad del municipio de Pueblo Bello, siendo procedente confirmar la declaración de responsabilidad del ente territorial demandado, con ocasión de los hechos ocurridos el 18 de agosto de 2013. Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 En este estado de la decisión, al encontrarse configurados los elementos de la responsabilidad estatal bajo el título de imputación de falla en el servicio por omisión, procede entonces analizar si se configura alguno de los eximentes de responsabilidad que exonere al municipio de Pueblo Bello, a saber, hecho de un tercero o si la concurrencia de culpas debe ser analizada en mayor o menor proporción a la ordenada por el Juez de Primera Instancia. Los recurrentes demandante y demandado, discrepan respecto de la declaratoria de responsabilidad del municipio; de un lado porque la parte actora considera que teniendo en cuenta la falla del servicio por el incumplimiento de los deberes legales, corresponde el resarcimiento de los perjuicios causados en el 100% de las cuantías indicadas; y de otro el extremo pasivo, considera que la decisión de primera instancia, sin más argumentos declaró infundada la concurrencia de culpas en un 50%.
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos de los recurrentes, la Sala replica que la jurisprudencia ha sido reiterativa en enseñar que la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia de éste y solo se exonera cuando no se acredite la omisión o cuando esta no dependía de la administración. De lo expuesto, es menester estudiar el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad; sobre el particular, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado9, se ha pronunciado de la siguiente manera: “...
El hecho del tercero será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. También sobre este aspecto ha dicho la Sala: … (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.
(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor [...]”-Se subraya- 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 18 de marzo de 2010. Expediente No. 25000-23-26-000-1998-00668-01(19287). Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Así las cosas, el hecho de un tercero, al estar plenamente comprobado, serviría para señalar que los daños imputados a una entidad estatal, se desencadenaron o fueron determinantes de un tercero, lo cual alejaría el nexo de causalidad, liberándolo de responsabilidad extracontractual.
En efecto, para que el hecho de un tercero exonere de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo y ajena la prestación del servicio derivado en los deberes legales. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, del material probatorio expuesto y analizado en precedencia, considera esta Corporación que en efecto se advierte una falla por omisión por parte de la entidad demandada, al incumplir con el deber legal de ejercer actividades de inspección, vigilancia y control sobre las actividades desarrolladas por un particular en su jurisdicción; así como verificar que los juegos y elementos de diversión instaladas en el parque principal cumplimieran los requisitos para el respectivo funcionamiento, lo que no se puede endilgar al tercero en este caso.
No obstante, es del caso analizar la conducta y participación del particular en la producción del daño sufrido por los demandantes y si la misma era imprevisible e irresistible a la entidad. En efecto, las pruebas que obran en el expediente únicamente dan cuenta que un particular instaló provisionalmente en el parque principal del municipio de Pueblo Bello, las atracciones en las que resultó lesionada la víctima directa.
Es decir, pese a que los juegos se instalaron en un sitio de amplia circulación, que colinda tanto con la Alcaldía municipal, así como con la Estación de Policía del municipio de Pueblo Bello, se omitió el deber legal de ejercer actividades de inspección, vigilancia y control sobre dicha actividad; aun cuando esta se desarrolló durante varios días.
Se destaca que la aludida actividad de entretenimiento, no se adelantó de manera clandestina, o en un sitio recóndito de difícil acceso, ya que se insiste, se instalaron en el parque Jorge Eliécer Gaitán, por donde transitan constantemente un alto flujo de personas; es decir, que ejercer control y vigilancia sobre esos elementos, no resultaba imprevisible ni irresistible a la administración municipal.
De conformidad con lo expuesto, no se estima configurada en esta oportunidad la causal eximente de responsabilidad denominada hecho determinante de un tercero. En cuanto a la concurrencia de culpas, cabe indicar que el comportamiento de la víctima habilita al juzgador para reducir la suma que se reconocerá a título de indemnización en la medida en que la misma hubiere dado lugar al daño; es decir, cuando la conducta de los perjudicados participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado.
Frente a este tema, el artículo 2357 del Código Civil dispone: “ARTICULO 2357. <REDUCCION DE LA INDEMNIZACION>. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Por su parte, el H. Consejo de Estado10 ha indicado que “Tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales –daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal–, la conducta del perjudicado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quántum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento adquiera las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co- causalmente en la producción de la cadena causal.” A la luz de esas consideraciones, estima la Sala que en este caso sí concurrió la culpa del tercero en la materialización del daño, así como de los padres del menor al no retirarlo del “brinca brinca” en el momento en que se facilitó el acceso a niños de mayor edad, cuya acción y peso podía conducir a la causación de la lesión que se presentó en el menor de edad, de cuatro años de edad para la época de ocurrencia de los hechos, además que para garantizar el acceso de los otros menores se debió retirar la malla que le sirve acceso y en ese momento les era posible acceder a su hijo.
En síntesis, estima esta Corporación que la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, en reconocer únicamente el 50% de los perjuicios causados a los demandantes, resulta ponderada, ya que, a los padres del menor, que cuando ocurrió el siniestro tenía cuatro años, les bastó únicamente que la administradora de la atracción les afirmara que esta era segura para su hijo, para someterlo a la misma; sin que cuestionaran sobre las medidas de seguridad en que se desarrollaría dicho juego y tampoco se aseguraran que al menor le proporcionara elementos de protección. Ahora, en cuanto al reconocimiento de los perjuicios reclamados en la demanda y que tan sólo fueron acogidos por la primera instancia en la modalidad de daños morales, al no contar con elementos de prueba suficientes para establecer que la fractura sufrida por el menor le causó una limitación en el movimiento de su brazo izquierdo de manera permanente, pues fueron varias las cirugías que se le practicaron con el objeto de corregir esa secuela y se desconoce si los tratamientos brindados le permitieron superarla.
Lo que sí quedó evidenciado en la actuación, son las cicatrices que tiene el menor a nivel del codo izquierdo, parte de su cuerpo en la cual sufrió la fractura, que si bien inicialmente no conllevó la ruptura de tejidos, se produjeron por las cirugías realizadas y que generaron inicialmente unas incapacidades por 40 y hasta 60 días, condición que eventualmente si puede incidir en el desarrollo del menor y su desenvolvimiento escolar, social y familiar, por lo que se accederá a reconocer a su favor un monto equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales por concepto de daño a la salud, en los términos actualmente decantados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el cual se reducirá a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de adopción de esta decisión dada la configuración de la concurrencia de culpas.
De esa manera esta Corporación procederá a modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, a efectos de incluir el reconocimiento al que se acaba de hacer alusión, manteniendo los demás aspectos de la decisión apelada. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 7 de abril de 2011. Expediente No. 52001-23-31-000-1998-00349-01(19256). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 De conformidad con lo expuesto, esta Corporación MODIFICARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 20 de abril de 2020, de acuerdo con las consideraciones expuestas. 7.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso12.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso, a lo que se suma que ambas partes apelaron la decisión. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la sentencia apelada, proferida el 20 de abril de 2020, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará redactado en los siguientes términos: “...
SEGUNDO: Condenar al MUNICIPIO DE PUEBLO BELLO-CESAR a pagar a los demandantes Perjuicios Inmateriales por las siguientes sumas de dinero, previa disminución del 50% de los mismos con ocasión de la CONCURRENCIA DE CULPAS: A. Por Concepto de PERJUICIOS MORALES. - Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades: 11 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 12 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Reparación Directa Proceso No. 2016-00083-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 B. Por Concepto de DAÑO A LA SALUD. - Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades:
SEGUNDO: Dejar incólumes los demás ordinales de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 20 de abril de 2020, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 098 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada (Salva voto) JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Tasación PERJUICIOS MORALES núcleo familiar de HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ Salarios Mínimos Legales Mensuales HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ (afectado directo) 5 SMLMV YADIS PAOLA DIAZ PARADA (Madre) 5 SMLMV HEINER JESUS GARIA NARANJO (Padre) 5 SMLMV JOHAN SANTIAGO GARCIA DIAZ (Hermano) 2.5 SMLMV Demandante Salarios Mínimos Legales Mensuales HEINER FERNANDO GARCIA DIAZ (afectado directo) 15 SMLMV