TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
RADICADO: 20-001-33-33-002-2021-00277-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 22 de marzo de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA que éste el día 30 de agosto de 2018, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 8362 del 26 de noviembre de 2018. Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 27 de febrero de 2019, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 78 días.
Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 17 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada guardó silencio, por lo que se configuró el silencio negativo respecto de la petición. 2.2.- PRETENSIONES.- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 2 En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de junio de 2021, frente a la petición presentada el día 17 de marzo de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL.- 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto el actor no tenía derecho al reconocimiento de la sanción pretendida.
Trae a colación fundamento normativo y jurisprudencial. Propuso como excepciones: “Culpa de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficio de régimen retroactivo de cesantías, condena con cargo a título de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estudio de situaciones que ameritan abstenerse de la imposición de la condena en costas”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que teniendo en cuenta que la demandante ingresó a laborar como docente el 4 de noviembre de 1977, se le aplicaba el sistema retroactivo de cesantías, por lo que sus cesantías fueron liquidadas con el último salario devengado, ascendiendo a un valor de $153.248.900, por lo tanto, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, estando así ajustado a derecho el acto ficto atacado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 3 V.- RECURSO INTERPUESTO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que la sentencia sea revocada, como quiera que la Ley 1071 de 2006 regula el pago de las cesantías definitivas o parciales, pero en ningún caso discrimina bajo qué régimen de cesantías deben estar supeditados los servidores públicos para que le puedan ser reconocidas las sanciones.
Sostiene, que el a quo incurrió en un error determinante, al no solucionar el conflicto planteado, que según la pretensión, era imponer a la parte demandada la sanción por mora, consecuencia de la falta de pago oportuno de las cesantías solicitadas, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Agrega, que la decisión se basó en unas normas que no eran aplicables al asunto que era sometido a consideración, inaplicando las Leyes 244 de 2005 y 1071 de 2006, por considerar que las cesantías de los docentes debían ser reconocidas por las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, cuando, no se trataba de un proceso para el reconocimiento de cesantías, sino de la sanción generada por el pago oportuno de las mismas, aspecto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en estudiar.
A continuación, trae a colación diferentes precedentes en donde se analizó una situación similar al presente, y, finaliza solicitando que se acceda a las pretensiones de la sanción moratoria, así como a la indexación de la suma, al tenor de un precedente del Consejo de Estado de fecha 26 de agosto de 2019, el cual transcribe. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES.- 8.1.- COMPETENCIA.- Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- Se contrae en determinar, en primer lugar, si la sanción moratoria únicamente opera para los docentes pertenecientes al régimen anualizado de cesantías, o si, por el contrario, el Consejo de Estado al unificar jurisprudencia, no hizo distinción alguna al respecto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 4 Finalmente, en caso de encontrar la Sala expedita la vía para resolver el fondo del asunto, se analizará si le asiste o no derecho al actor en el reconocimiento de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 5 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 6 Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado2 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a 2 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 7 este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia3, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la 3 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 4 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 8 asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) 8.5.- CASO CONCRETO.- Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
Ahora bien, en cuanto al primer litigio esbozado, atinente a si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sólo se aplica a los docentes que pertenecen al régimen anualizado de cesantías, excluyéndose a los del sistema de retroactividad, tal como señaló el a quo, advierte esta Corporación, que el régimen aplicable a los docentes en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como se vio, es el reglado en las leyes referidas, sin que para ello se deba hacer distinción alguna entre el sistema de liquidación de cesantías, es decir que para su aplicación no es necesario tener en cuenta si es retroactivo o anualizado.
Lo anterior, pues al analizar las sentencias de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado y SU-332-19 de 25 de julio de 2019 de la Corte Constitucional, en dichas providencias no se hizo distinción alguna para la procedencia de la sanción moratoria, de hecho, en el precedente vertical de nuestra máxima autoridad, el docente se vinculó a la docencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que fue el argumento expuesto por el a quo, y, aun así, la Sección Segunda de esa Corporación una vez fijó las reglas de unificación, al estudiar el asunto concreto, accedió al pago de la sanción moratoria en cita.
Conforme a lo anterior, se concluye que para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en favor de los docentes en los términos de la mencionadas leyes, no es necesario acreditar que no se pertenece al régimen retroactivo de cesantías, advirtiendo eso sí, que en el caso de cesantías definitivas, dicha sanción debe calcularse teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.
Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar el segundo problema jurídico planteado, en aras de establecer, con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante en el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida. - Está acreditado, que el día 30 de agosto de 2018 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales5, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la 5 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía definitiva que solicitaba, archivo 04, folios 5 y 6 expediente digital Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 9 Resolución No. 008362 del 26 de noviembre de 2018, ordenando el pago de la misma por valor de $31.858.835 (Folios 5 y 6 archivo 04 expediente digital) - Así mismo se corrobora, que el pago anterior, fue puesto a disposición del actor el día 27 de febrero de 2019, tal como se observa de la certificación emitida por la Fiduprevisora visible a folio 9, archivo 04 del expediente digital.
De conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad demandada incurrió en retraso tanto en el reconocimiento de la prestación como en el pago de la misma, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 30 de agosto de 2018, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencieron el 20 de septiembre de 2018, pero la entidad emitió el acto administrativo reconociendo las cesantías parciales, el 26 de noviembre de 2018.
Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago, no comienzan a contabilizarse desde la fecha de la expedición de la resolución que lo reconoció, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma, debió expedir el acto de reconocimiento, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria6, lo cual nos remonta al 11 de diciembre de 2018, no obstante, el pago fue puesto a disposición del demandante el día 27 de febrero de 2019, es decir, por fuera del plazo de los 70 días de que trata la norma, de conformidad con lo certificado por la entidad demandada en el archivo 04, folio 9 del expediente digital.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA es menester realizarse desde el 12 de diciembre de 2018 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 26 de febrero de 2019 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 77 días calendario.
Se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar7: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 6 Teniendo en cuenta que el acto que reconoció la cesantía parcial fue proferido en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 7 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 10 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto el demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
Por lo expuesto, concluye la Sala, que el señor HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, en los términos que se determinó en párrafos precedentes, por lo que la entidad demandada debe efectuar dichos pagos, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, sin la indexación de las sumas resultantes de la condena y sin que sea posible incluir factores salariales adicionales, atendiendo lo dispuesto en el precedente de unificación arriba transcrito.
Finalmente, en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que desde cuando le asistió el derecho a la sanción moratoria al actor y cuando ésta presentó la solicitud de reconocimiento, no transcurrieron los 3 años que señala la ley. En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar debe ser REVOCADA. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho8, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en 8 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 11 cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado9en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 22 de marzo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto frente a la petición presentada el día 17 de marzo de 2021, mediante la cual el demandante, HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague al señor HÉCTOR ADOLFO PACHECO ARDILA, un total de 77 días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria, con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para tal efecto, la entidad demandada, deberá tomar como salario devengado por el docente la asignación básica vigente en la fecha de la causación de la mora, esto es, el año de 2018.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones solicitadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 9 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00277-01 Fallo segunda instancia 12 CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Además, se tendrá en cuenta lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 088, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE