SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Diva Cabrales Solano Montería, nueve (09) de septiembre de dos mil veintidós (2022) AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.005.2021.00417.01 Demandante(s): Miguel Jacinto Sánchez Sánchez Demandado(s): Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduprevisora S.A. El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha trece (13) de junio del año dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual resolvió declarar probada, de oficio, la excepción denominada «inepta demanda por demandar un acto administrativo no susceptible de control judicial» y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES a). Lo pretendido en la demanda. Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, expedido por la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones de la Fiduprevisora S.A. y como consecuencia de ello; se condene a las entidades demandadas a que se le reconozca el derecho a la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y cesantías de la vigencia 2020; y así mismo, se le reconozca, liquide y pague, respectivamente, la indemnización moratoria por el retardo en el pago de los intereses a las cesantías y la consignación del auxilio de las cesantías vigencia 2020, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, artículo 57 y ss. b).
Auto apelado. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, resolvió por auto de fecha 13 de junio de 2022, declarar probada, de oficio, la excepción de «inepta demanda por demandar un acto administrativo no susceptible de control judicial» y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. El A quo en la aludida providencia, trajo a colación lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 175 del C.P.A.C.A. -modificado por la Ley 2080 de 2021-; los artículos 43, 138 -inciso 1°-, 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 9° de la Ley 91 de 1989; los artículos 57 y 336 de la Ley 1955 de 2019; y los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005.
Así mismo, citó el Auto de fecha 21 de octubre de 2021, proferido por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado; providencia en la cual se realiza una definición de acto administrativo en los siguientes términos: «toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular que ejerce funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos».
Advirtió que revisado el contenido del oficio demandado, se tiene que no se trata de una respuesta de fondo a la pretensión de la parte actora, por cuanto, de un lado, solo hace un Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 recuento de las normas que se consideran aplicables en materia de cesantías y sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, y de otro, solo se le indica a los peticionarios el procedimiento previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual comprende, que la petición sea radicada a la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente.
Destacó -luego de realizar un recuento normativo sobre el procedimiento para el reconocimiento y pago de prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- que es la Secretaría de Educación territorial certificada donde labora el docente, la que por delegación legal tiene la competencia y facultad de expedir actos administrativos, relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales docentes y sanción moratoria derivada del pago tardío de cesantías, mientras que a la Fiduciaria La Previsora en su condición de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solo le asiste la competencia de aprobar los proyectos de actos administrativos de reconocimiento prestacional y realizar el correspondiente pago a cargo del mencionado fondo, mas no para expedir actos administrativos relacionados con reconocimiento de prestaciones sociales, ya que esa facultad solo le asiste a las Secretarías de Educación delegadas legalmente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Señaló que sobre las funciones de la Fiduciaria La Previsora, en su condición de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión de la suscripción del contrato de fiducia mercantil entre la primera y el Ministerio de Educación Nacional, la Corte Constitucional ha indicado que quien detenta la competencia para expedir actos administrativos sobre peticiones de reconocimiento de prestaciones, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que la sociedad fiduciaria La Previsora, le asiste el deber de cancelar los recursos dados en fiducia, una vez se encuentra reconocida la respectiva prestación por parte del FOMAG.
En síntesis, considera el A quo que el oficio acusado no goza del revestimiento de acto administrativo definitivo, y por consiguiente, no es susceptible de control judicial y, así entonces, se observa una «ineptitud de la demanda», que impide la continuación del proceso, dado que de continuarse no se podría emitir una decisión de fondo. c).
Recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación frente a la decisión tomada por el A quo, solicitando que se revoque la decisión, en cuanto a la excepción previa y declarar terminado el proceso. Arguye el apelante, que, de manera palpable, evidente y contra postulados jurisprudenciales, se le está negando el acceso a la justicia, al debido proceso, la correcta interpretación de la norma y demás postulados; y que como consecuencia de lo anterior, debe ordenarse convalidar la actuación administrativa adelantada por los suscritos ante la Fiduprevisora - Fomag.
Alega que sería un despropósito desconocer la relación que con la función administrativa, tiene en el caso la Fiduprevisora S.A. vocera y administradora del FOMAG, debido a que la administración de recursos del erario público, lleva consigo una responsabilidad pública, así que en casos como el presente, sus pronunciamientos de fondo, pueden producir efectos jurídicos susceptibles de control judicial.
Señala que en el reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen participación la secretaría de educación de la entidad territorial y la Fiduprevisora, y por tanto, en virtud del derecho de petición, las entidades en mención están facultadas para responder. En ese orden, si la Fiduprevisora no se consideraba una autoridad competente, debía entonces remitir la petición a la competente y no abrogarse facultades que no le correspondían en su momento; sin embargo, dicha Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 entidad avocó competencia y resolvió de fondo, definiendo una situación jurídica concreta con relación a la indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía y de los intereses de las cesantías, negando su reconocimiento y pago, argumentado en derecho, el por qué no acceder a la pretensión, con datos concretos del demandante, lo que ostensiblemente es susceptible de control judicial, debido a que produce efectos jurídicos.
Advierte que la sanción moratoria es un castigo al Estado por no haber pagado un derecho, en tanto no es necesario un acto administrativo proveniente de la Secretaría de Educación para que la Fiduprevisora pague los intereses de las cesantías; muy distinto al reconocimiento y pago de una cesantía con base en la Ley 91 de 1989, donde sí se requiere de un acto administrativo proferido por la Secretaría de Educación que conceda o niegue el pago de esta prestación. En síntesis, en el caso, la Fiduprevisora, actuando en nombre del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, definió una situación jurídica en forma definitiva, por consiguiente, el acto es susceptible de control judicial, tal como lo ha entendido en diversas providencias el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena. d).
Trámite del recurso. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante Auto de fecha 18 de julio de 2022, resolvió el recurso de reposición y, en subsidio apelación, presentado por el apoderado de la parte demandante; providencia mediante la cual se dispuso no reponer el auto objeto de recurso y concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación. El citado despacho judicial fundamentó su decisión, en que el acto administrativo objeto de la demanda, además de que fue expedido por una entidad que carece de competencia para ello, no es un acto definitivo susceptible de control judicial, debido a que no pone término a la actuación administrativa, ni mucho menos define el derecho peticionado.
En ese sentido, de conformidad con la normativa aplicable, señaló que el acto administrativo definitivo susceptible de control judicial debe ser el expedido por la Secretaría de Educación Territorial. Sostuvo que si bien le asiste razón a la parte demandante, cuando alega en el recurso de reposición que la sanción moratoria no se encuentra dentro de las prestaciones sociales definidas por el legislador, cierto es que es un pago a cargo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales; por lo tanto, para su reconocimiento y cancelación, sí debe observarse el trámite dispuesto en el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, en donde se establecen los términos y procedimientos para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Finalmente, señaló que la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora de los recursos del FNPSM, carece de competencia para expedir actos administrativos, y al no tener esa facultad, no puede otorgársele a sus oficios o respuestas la naturaleza de un acto administrativo, pues ello sería desconocer elementos propios del acto administrativo.
Así mismo, precisó que las providencias del Tribunal Administrativo del Magdalena, traídas a colación por el recurrente, mediante las cuales se define que la respuesta de la Fiduprevisora S.A. sí puede ser demandada ante la jurisdicción, por ser una respuesta de fondo, no constituyen un precedente ni vertical, ni horizontal y, por tanto, no son de recibo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a). Competencia. El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 2° del artículo 243 del C.P.A.C.A. - modificado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021- y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g), del artículo 125 del CPACA. b). Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si tal como lo consideró el A quo, en el presente asunto el oficio acusado, marcado en sus folios con membrete de la FIDUPREVISORA, suscrito por el Vicepresidente de Prestaciones de la Fiduprevisora, es susceptible de control judicial.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación o revocatoria de la providencia apelada. Previo a resolver el asunto planteado, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a establecer el marco normativo respecto a las etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. c).
Etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 -por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, sobre la forma en las que se pagaran las prestaciones sociales a cargo del Fondo, preceptúa: «Artículo 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» La Ley 962 de 2005, cuerpo normativo por el cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A la letra, el aludido artículo, dispone: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». En desarrollo de la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en cuyo articulado reglamentó el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 20151; norma en la que se compilaron las reglamentaciones del Decreto 2831 de 20052. A su vez, el precitado compendio normativo fue modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 2 Esta norma, entre otros aspectos, dispone: i) Las solicitudes de reconocimiento prestacional deberán ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial a la que pertenezca el docente (Art. 2 Dto. 2831 de 2005, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.1 Dto. 1075 de 2015 ); ii) una vez radicada la solicitud, la dependencia de la entidad deberá elaborar y remitir el proyecto administrativo de reconocimiento dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG para su aprobación (Art. 3 num. 3°, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.2. num. 3); iii) Recibido el proyecto de acto administrativo en la sociedad fiduciaria, esta deberá impartir su aprobación o indicar las razones de su negación e informar de ello a la respectiva Secretaría de Educación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (Art.4, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.3. ); iv) Aprobado el proyecto de acto administrativo de reconocimiento prestacional por parte de la sociedad fiduciaria, la Secretaría de Educación deberá suscribir el acto administrativo, notificarlo al interesado con las formalidades establecidas en la ley (Art. 3 nums. 4 y 5, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.4).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo 1º3 dispone que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
De acuerdo con los preceptos normativos previamente citados, se colige que en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición del mismo, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
Por su parte, respecto de la sanción moratoria, el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo que se advierte que es el FOMAG, la entidad que de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos.
Posteriormente, la Ley 1955 de 2019 -por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-, regula de manera diferente y especial respecto de reconocimiento de cesantías y pago de sanción moratoria en favor de los afiliados al FOMAG, y deroga los el 3 «Artículo 1. Adición del artículo 2.4.4.2.1.6 al Decreto 1075 de 2015. Adiciónese a la Sección 1, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el artículo 2.4.4.2.1.6, el cual quedará así: […] Artículo 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».
(Negrilla fuera de texto). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 336. Así, en su artículo 57 de la mencionada ley se dispuso: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» (Negrilla con subraya fuera de texto). Revisada la norma transcrita, se observa que, a partir de su vigencia, en lo que respecta a cesantías definitivas y parciales a cargo del FOMAG, su reconocimiento se hará por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sin remisión de proyecto, ni trámite para previa aprobación por la Fiduciaria administradora de los recursos del Fondo; de tal modo, que se les reconoce por la Secretaría de Educación, la que sólo hará remisión a la Fiduciaria, para efectos del pago respectivo.
Es decir, respecto de cesantías, el FOMAG, solo efectúa su pago, a través de la fiduciaria, pero no participa en su reconocimiento, el cual se asigna a las Secretarías de Educación; a diferencia de lo que ocurre frente a pensiones y otras prestaciones a cargo del nombrado Fondo, en donde la Fiduprevisora actuando como su vocera y administradora de recursos, no se limita a efectuar el mero pago, sino que además, participa en el trámite del reconocimiento de la prestación, aprobando el proyecto de resolución que le envía la SED. Precisamente, sobre el reconocimiento de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-041 de 20204, destacó que conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías, es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG, lo que muestra un cambio frente a lo regulado en la Ley 962 de 20055 y el Decreto 2831 de 20056.
Al respecto, se señaló: «En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.
La resolución debía notificarse y una 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). 5 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 6 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. (…)”. (Negrilla fuera de texto). “(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG». (Negrilla fuera de texto). Además, la Corte, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, destacó las siguientes aristas: «[E]l ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite;
(ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 19907 no incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 19958 estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general, sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto 1755 de 1990.
De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria. Más adelante, la Ley 962 de 20059 dispuso en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente.
En esa misma lógica, el Decreto 2831 de 200510, que reglamentó la Ley 962, creó un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 guardó silencio sobre su aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley 962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió implementado.
Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley, discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de 2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la Ley 1071 de 2006».11 Ahora, del parágrafo del mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desprende que a partir de su vigencia, las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando durante su gestión no se cumplan con los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías; precisándose que en los aludidos eventos el pago de la sanción moratoria no se hará con cargo a los recursos del FOMAG, sino que debe asumir el pago de la sanción moratoria, la correspondiente entidad territorial.
Es preciso destacar, que con total especificidad frente a las reclamaciones de reconocimiento de sanción moratoria por vía administrativa, en el Manual Operativo de Prestaciones Económicas del 20 de enero de 202112, proferido por el FOMAG - Fiduprevisora S.A. dispuso: «Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición – que por ningún motivo debe referirse al cumplimiento de fallo judicial), están exentas de la radicación en el aplicativo OnBase y del proceso de digitalización por parte de las SED, tales solicitudes deben dirigirse a la Gerencia Comercial – Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y remitirse en físico o a través de la página web de la entidad.
Una vez se realice la revisión y liquidación de la solicitud de sanción moratoria, Servicio al Cliente dará respuesta directa al derecho de petición, indicando si se aprueba o niega la solicitud, con copia a la SED, según el caso; por tal razón, no será necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED y los Entes Territoriales no tendrán que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.
9. SANCIÓN POR MORA 7 Con dicho Decreto se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 9 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 10 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., 06 de febrero de 2020. 12 Ver en el siguiente link: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/Manual-Operativo-Prestaciones-Econ%C3%B3micas- Secretar%C3%ADas-Educaci%C3%B3n-Certificadas-V9-NOV-21-1.docx Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 Con el fin de no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en derecho, entre otros y teniendo en cuenta la normatividad vigente, se procederá al estudio de las peticiones sobre el pago de la sanción por mora de manera administrativa, por lo que las Secretarías de Educación certificadas, deberán: · Una vez la Secretaría de Educación Certificada notifique el acto administrativo que reconozca la cesantía parcial o definitiva y debidamente ejecutoriado, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina. · Las peticiones de los docentes o sus apoderados, en las cuales su pretensión sea el pago de la sanción por mora, no deben radicarse en el Sistema Único de Radicación definido para tal fin, sino que su radicación debe efectuarse, a través de la página web, en el módulo de peticiones, quejas y consultas y enviarse a la Fiduprevisora los documentos requeridos para su validación por la Oficina de Servicio al Cliente, estudio y tramite respectivo por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas (petición con datos mínimos, nombre de docente, identificación y datos para responder la petición, copia del acto administrativo que dio lugar a la sanción por mora y soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía cuando se actúa a través de apoderado, deberá anexarse poder debidamente conferido). ·Nota.
En atención a que la Fiduprevisora también recepciona las peticiones presentadas por los docentes, apoderados o beneficiarios a través de los canales de comunicación establecidos para tal fin, sin que previamente hubiesen acudido por el mismo concepto ante el ente nominador, se recomienda a las Secretarías de Educación exigir a los peticionarios comunicación en la cual manifiesten que no han acudido de manera previa ante Fiduprevisora para lograr el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por las mismas condiciones de hecho y de derecho. · El área de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora, solo en aquellos casos en los cuales existan inconsistencias o no sea viable la liquidación masiva de trámites, a través de la matriz establecida e implementada por el Fondo para tal fin, que contiene los datos básicos de radicación de la cesantía objeto de la reclamación de la mora.
El cargue y procesamiento para pago se realizará de manera masiva, previo requerimiento a la Gerencia de Tecnología». (Negrilla subrayada fuera de texto). Finalmente, en el Comunicado No. 001-202113, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 2021,14 expedido por la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG, se ratifica que la radicación y Digitalización de reclamaciones de Sanción moratoria por vía administrativa, (derecho de petición) debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico, y se resolverá sin que la entidad territorial expida acto administrativo alguno. d).
Caso concreto. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del asunto, advierte la Sala que el oficio acusado sí ostenta la calidad de acto administrativo definitivo, y por 13 Ver en el siguiente link: comunicado-001.2021-radicacion.pdf (fomag.gov.co) 14 «B. Radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa. 1.
Para proceder al estudio de las reclamaciones administrativas: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa respecto de las cesantías tramitadas y pagadas por fuera de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 y la SU 580 de 2018, para lo cual la comunicación debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico, adjuntando los siguientes documentos: a) Petición con datos mínimos: nombres y apellidos completos del docente, número de identificación, y dirección o correo electrónico donde recibirá correspondencia, las razones en las que fundamenta su petición, la relación de los documentos que adjunta para iniciar el trámite, firma del peticionario para el caso de correo físico. b) Certificado de salarios de la fecha que dio origen a la reclamación. c) Fotocopia documento identificación del docente. d) Fotocopia del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales y/o definitivas y que da origen a la petición, con el fin de agilizar el trámite, sin perjuicio de lo previsto en el Núm. 4 Art. 9 de la Ley 1437 de 2011. e) Si actúa con apoderado, poder debidamente conferido y fotocopia del documento de identidad del apoderado f) Para radicar por la página web de fiduprevisora se debe seguir la siguiente ruta, ing link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudesquejas-y-reclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, de la siguiente forma.
(…) 3. Una vez recibidas y revisadas las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa que cumplan con los requisitos mencionados y que hayan sido aprobadas en su completitud documental, el FOMAG efectuará de manera interna la radicación en el aplicativo IPE de todos los tramites que se encuentren con todos los requisitos documentales para proceder al respectivo pago, según corresponda.
Los referidos pagos son publicados en la página web del Fomag, para lo cual se podrá acceder al link. Pagos de Cesantías, Auxilios y Seguros por Muerte – Fomag, no obstante lo anterior, se está remitiendo el archivo actualizado a las Secretarias de Educación con los pagos efectuados a través del canal seguro dispuesto por Fiduprevisora, cualquier duda, sobre como consultar el archivo de pagos actualizado por favor escribir estadoprestaciones@fiduprevisora.com.co. 4.
Para atender la forma de pago descrita anteriormente debe cumplir con las siguientes revisiones como mínimo: 1) la verificación previa de la inexistencia de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, caso en el cual la entidad perderá competencia para adelantar el pago por ese concepto y por tanto tendrá que dar cumplimiento a lo conciliado o a lo ordenado por sentencia judicial, y 2) la realización de acuerdos de conciliación o de transacción con los apoderados o docentes, según lo disponga el Ministerio de Educación Nacional, para dar por finalizada cualquier controversia presente o futura relacionada con el tema. · En el evento de haberse efectuado la radicación de una sanción moratoria por vía administrativa en NURF hoy denominado IPE, previo al inicio de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho o derecho o por desconocimiento de la existencia de un proceso judicial, el Fondo procederá de manera progresiva y masiva con la negación de tales solicitudes por pérdida de competencia, lo cual podrá verificar la SED de manera paulatina en la actualización de los estados del aplicativo de radicación. · Se reitera que con el fin de garantizar la gestión y el trámite de verificación y estudio de las solicitudes de sanción moratoria que hayan sido radicadas y cargadas en las diferentes plataformas de digitalización, es necesario que siempre las Secretarías de Educación Certificadas, radiquen a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A, dichas solicitudes; a través del link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-yreclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, para poder efectuar su validación, relacionando en el registro el código de identificación del trámite (NURF – IPE). 5.
Se recomienda a las Secretarias de Educación Certificadas, que antes de remitir a la Fiduprevisora solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa, verifiquen la existencia o no, de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, lo confirmen solicitando al docente o apoderado una certificación en la que conste no haber demandado judicialmente al Fondo por los mismos fundamentos de hecho y derecho o consulten la página de la Rama Judicial, accediendo a los siguientes links; https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index; https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsulta [ ] (Negrilla subrayada fuera de texto).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 tanto, es pasible de control jurisdiccional; conclusión que adopta con fundamento en las siguientes premisas: La parte actora, mediante derecho de petición de fecha 12 de julio de 2021 -dirigido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG - Fiduprevisora S.A. Secretaría de Educación15-, solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020 y por no pagarle los intereses de las cesantías dentro del término correspondiente; peticiones a las que no accedió la Fiduprevisora S. A., a través del Oficio No. Oficio No. 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, expedido por la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones de la Fiduprevisora S.A 16; oficio en el que de forma expresa, se indica que la parte actora no tiene derecho alguno a lo solicitado.
En virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 del Ley 1955 de 2019, la expedición de los actos administrativos sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la respectiva Secretaría de Educación territorial certificada, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A. Empero, en este especial caso, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que fue presentada la petición por la parte actora, había sido dispuesto por el mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que las reclamaciones de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición), como la del presente asunto- deben ser radicadas directamente ante la Fiduprevisora S.A., quien le dará respuesta directa al derecho de petición, aprobando o negando el reconocimiento de lo reclamado.
Advirtiéndose, expresamente en tales reglamentos, que los Entes Territoriales no tendrán que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio. Así se observa explícitamente, de lo dispuesto en los denominados «Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 2021» y «Comunicado No. 001-2021, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 2021», lo cuales fueron expedidos por el mismo FOMAG y se encuentran en su página web.
Precisamente, la Fiduprevisora S.A., en virtud de lo establecido en el Manual Operativo y el Comunicado No. 01-2021 -previamente referenciados en esta providencia-, expidió el oficio acusado; acto administrativo en que resolvió, negando el reclamo. Así, el precitado oficio se expide en cumplimiento del reglamento y con plena intención de producir efectos jurídicos, dado que niega17 y motiva en su sustento18.
En consonancia, véase, además, que en contraste, no contiene la expresión: «esta respuesta no constituye acto administrativo», que reposa en las comunicaciones meramente informativas de la Fiduprevisora S.A. La entidad demandada, Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, en su contestación de la demanda, no desconoce la existencia y carácter de acto administrativo del oficio acusado expedido en su nombre; por el contrario, la reconoce y acepta, al simplemente defender la legalidad de lo decidido en él. Siendo así, considera la Sala que en el sub examine, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su vocera y administradora, esta es, la Fiduprevisora S.A., se pronunció de fondo frente a la petición realizada por la parte actora, por lo tanto, en el caso concreto, debe entenderse que el acto demandado constituye un acto administrativo, el cual es pasible de control judicial. 15 PDF No. 01 (págs. 12) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF No. 01 (págs. 17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 «[…]Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad. […] Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantias se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud […]» 18 Ver contenido acto demandado en el PDF No. 01 (págs. 17-23) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2021-00417-01 CO-SC5780-99 En ese contexto y sentido, es pertinente advertir, además, que en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encuentran casos, en donde incluso, no habiendo norma expresa en el ordenamiento que señale que la petición elevada por el docente puede ser resuelta directamente por la Fiduprevisora S.A. en nombre del FOMAG, se ha aceptado el enjuiciamiento judicial del respectivo acto, por tratarse de decisiones de fondo, en aras de privilegiar el acceso a la administración de justicia. Al respecto, puede verse, entre otras, la Sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá D.C; proferida dentro del proceso identificado con el radicado número: 6800-1231-5000-2004-02094- 01(1887-08).19 En virtud de las particularidades expuestas en precedencia, no tener como acto controlable judicialmente al oficio acusado, en esta oportunidad, significaría afectar el acceso a la administración de justicia y a la justicia material a la que aspira el Estado social de derecho.
Así pues, a juicio de la Sala, se itera, contrario a lo manifestado por el A quo, el oficio demandado constituye el acto administrativo definitivo, el cual es susceptible de control jurisdiccional. Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto de fecha trece (13) de junio del año dos mil veintidós (2022), mediante el cual el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, resolvió declarar probada, de oficio, la excepción denominada «inepta demanda por demandar un acto administrativo no susceptible de control judicial» y, en consecuencia, dio por terminado el proceso; y en su lugar, se ordenará continuar con el trámite del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el Auto de fecha trece (13) de junio del año dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia; y en su lugar, continúese con el trámite del proceso.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). Radicación número: 6800-1231-5000-2004-02094-01(1887-08).