TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NICOMEDES JOSÉ VÁSQUEZ BERRIO DEMANDADO: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR – EMDUPAR S.A E.S. P RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00219-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 23 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, por la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como Jefe de Gestión Jurídica de EMDUPAR SA ESP.
Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condenara a la demandada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior jerarquía y sin solución de continuidad, además del reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y bonificaciones dejados de percibir por la injusta declaratoria de insubsistencia que le fue deferida, desde la fecha en que fue comunicado del acto administrativo de insubsistencia, hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado.
Por último, solicitó que los valores sean indexados y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 2 Señaló la parte actora que el demandante se vinculó al servicio de EMDUPAR SA ESP como empleado ocupando el cargo de Jefe de Gestión de Jurídica desde el 28 de enero de 2016 hasta el 27 de enero de 2019, seguidamente fue nombrado mediante la Resolución No. 0032 del 28 de enero de 2019 en el cargo de Jefe de Gestión de Control Interno Disciplinario, y posteriormente le fue comunicado por medio de oficio interno No. FO-GD-06 del 31 de octubre del 2019 su traslado al cargo de Jefe de Gestión Jurídica.
Agregó que tiempo después, por medio de la Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, se declaró insubsistente su nombramiento en dicho empleo público. Sostuvo que durante el desempeño de sus labores profesionales fue diagnosticado con las enfermedades de “diabetes mellitus tipo II”, “hipertensión” y una “deficiencia renal”, y manifestó que el motivo de su desvinculación del servicio obedeció precisamente al hecho de encontrarse en situación de discapacidad por su condición de salud.
Aduce también que fue desvinculado del cargo sin garantizarle la estabilidad laboral reforzada a que tenía derecho por sus enfermedades y sin que mediara autorización expresa del Ministerio del Trabajo para tal efecto. Indicó finalmente que, el acto administrativo de insubsistencia no fue motivado en debida forma, ni tampoco se efectuó la notificación de manera correcta faltando a la notificación personal, lo que deja en evidencia la falsa motivación y la vulneración al debido proceso al momento de expedir el acto enjuiciado.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada se opuso a las pretensiones aludidas por la parte actora argumentando que cumplieron con las recomendaciones hechas por la EPS sobre las enfermedades del demandante, y que además no se le adjudicaron responsabilidades adicionales a las cargas que pertenecían naturalmente al cargo en que fue nombrado.
Adujo también que la estabilidad laboral reforzada no fue probada por el actor dentro del expediente y que el motivo de la insubsistencia no correspondió a su estado de salud sino a que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador estaba en plena facultad de removerlo del cargo por razones de mejoramiento del servicio.
Estimó pertinente precisar que el acto demandado no es un acto arbitrario por parte de la entidad, pues considera que se encuentra soportado dentro de la discrecionalidad del Gerente de la empresa, ya que la categoría del cargo era de libre nombramiento y remoción, y por ende no había necesidad de motivar el acto administrativo de insubsistencia.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 23 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) legalidad del acto administrativo No. 00066 de enero de 2020 e (ii) inexistencia de estabilidad laboral reforzada, propuestas por el apoderado de Emdupar S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Negar las suplicas de la demanda por las consideraciones expuestas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 3 TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor del cargo de libre nombramiento y remoción en que prestaba sus servicios se encontraba ajustado a la legalidad.
Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, y sostuvo que el acto administrativo de insubsistencia fue fundado con pruebas que daban cuenta de la calidad de la labor desempeñada por el demandante como Jefe de Gestión Jurídica, evidenciando que sus funciones de dirección, manejo y confianza del cargo del demandante fueron entregadas a otra persona con igual o mejor cargo.
Reconoció el a quo también que, según la motivación del acto, el motivo del retiro no estuvo sustentado en la condición de salud que tenía el demandante, sino que se fincó en la potestad legal que tiene el nominador para remover al personal a su cargo cuando el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción, por lo que descartó la falsa motivación y la viabilidad de la estabilidad laboral reforzada, ya que este fue examinado por medicina ocupacional todo el tiempo en que prestó sus servicios y al momento de su retiro del mismo encontrándolo “apto sin restricciones” para ejercer actividades laborales.
Finalmente, el juzgado de instancia menor descartó la violación al debido proceso respecto de la notificación del acto administrativo que declaró la subsistencia, ya que dentro de las pruebas se encontró que la comunicación del acto enjuiciado fue recibida por el demandante, por lo cual este sí tuvo conocimiento de la decisión tomada por la demandada.
Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Reprochó la sentencia de primer grado en lo atinente a la valoración de la motivación del acto administrativo enjuiciado, pues a su juicio, en él no se consignaron razones reales que motivaran en forma conducente la declaratoria de insubsistencia del demandante, puesto que el acto no fue soportado con ninguna prueba y la decisión tomada entonces se tornó inoportuna, caprichosa e improvisada, sin el espíritu constitucional que rodeaba la estabilidad laboral reforzada a que tenía derecho el actor según la sentencia de unificación SU-003 del 2018 proferida por la Corte Constitucional, obviando las enfermedades con que fue diagnosticado el recurrente.
Transcribió textualmente un amplio cúmulo de sentencias de las altas cortes sobre el tema, y con base en ellas finalmente insistió que por el hecho de ser de la tercera edad (lo que le garantizaba estabilidad laboral como pre-prensionado) y encontrarse Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 4 enfermo de diabetes, hipertensión y deficiencia renal, no podía ser desvinculado del servicio.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la demandante, y determinar si en el presente caso el acto administrativo enjuiciado es nulo por las razones expuestas en la demanda, o si por el contrario su legalidad debe mantenerse según los argumentos esbozados en el recurso de alzada.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) De la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 5 a) De la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción El diseño constitucional del empleo público en Colombia, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, previó específicamente como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa.
En el artículo 125 superior se definió que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Además, se indicó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, esto es, a través de concurso de méritos en el que se evaluaran las condiciones del aspirante de manera que se verificaran las aptitudes para desempeñar cada cargo en particular, y se procurara que el cargo fuera ocupado por la persona más capacitada para desempeñarlo entre todos los aspirantes.
Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que debe en todo momento propenderse por la provisión de estos cargos mediante este sistema de concurso de méritos, siendo entonces las otras formas de provisión de los mismos, la excepción a la regla. Para estos otros sistemas de provisión de los empleos públicos, debe en principio diferenciarse si dicho empleo pertenece al régimen de carrera administrativa general, consagrado en la Ley 909 de 2004 o si, por el contrario, el empleo pertenece a algún régimen contemplado en la ley como carrera especial1, o sistema específico de carrera2.
Para los empleados públicos que acceden al cargo por el sistema de carrera mediante el concurso de méritos, se predica una estabilidad laboral plena, que indica una permanencia en el empleo y un derecho a no ser removido del mismo mientras no haya sido calificado en forma insatisfactoria en su evaluación de desempeño o mientras no haya sido hallado responsable disciplinariamente con sanción de destitución del cargo, además de las razones que la misma Constitución o la ley impongan para desempeñar el cargo.
Esta estabilidad plena de que gozan los funcionarios de carrera tiene origen constitucional (artículo 125 de la Carta Política) y ha sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional3 como garantía efectiva de la filosofía que inspiró la adopción del sistema de carrera como vía de acceso a los cargos públicos, de manera que la misma Constitución estableció en sus preceptos este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los servidores que acceden a ellos mediante el sistema de carrera respecto de quienes acceden a ellos en forma provisional o en encargo.
Ya en torno a la situación particular de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, a diferencia de quienes ocupan cargos de carrera, ellos no cuentan con un fuero de estabilidad plena y por ende pueden ser removidos del servicio sin que medie alguna de las causales consagradas en el artículo 125 constitucional para su retiro.
Así, la estabilidad de dichos empleados es absolutamente precaria, y ello significa que en el caso de estos servidores no es 1 Entre ellos, el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 2 Entre ellos, el sistema específico de carrera del personal del servicio exterior (carrera diplomática y consular), el INPEC, la DIAN, Aeronáutica Civil, entes universitarios autónomos, entre otros. 3 Corte Constitucional, sentencias C-023 de 1994, C-292 de 2001 y C-501 de 2005.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 6 necesario agotar procedimientos previos para su remoción del servicio ni existe necesidad de motivar el acto administrativo que así lo ordene. En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucional, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.
En su artículo 1º, la Ley 909 de 20044, hizo mención de los empleos que hacen parte de la función pública según el desarrollo de sus funciones y el cumplimiento de sus cometidos, así: “Artículo 1º. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Ahora bien, respecto a su clasificación el artículo 5º ibídem, sostuvo: “ARTÍCULO 5o.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…)” La regla general según la teoría básica de la función pública, traduce en que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión; en oposición, se presenta la falta y falsa motivación, así lo ha explicado la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Ahora bien, en contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión 4 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 7 administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.” Ahora bien, el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos y determina que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación. El Decreto 648 de 2017 por su parte, refiriéndose a estos empleos, describe: “ART. 2.2.11.1.2.
DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.
Por otro lado, según lo dispone el artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, las disposiciones de la primera parte del Código no se aplican para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, de manera que el acto de insubsistencia discrecional no está sometido a procedimiento previo alguno. El Consejo de Estado, también dejó claro qué elementos y qué alcance tiene la discrecionalidad del nominador al momento de tomar una decisión de remover o declarar insubsistente a un servidor que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, precisando: “En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad5»”. -Se subraya y resalta por fuera del texto original-.
El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad: 25000-23-42-000-2012-00828- 01(0595-14) M.P.: William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 8 “Artículo 41.
(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. ” No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el Consejo de Estado sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”6 -Se resalta por fuera del texto original- Conforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, los empleos de libre nombramiento y remoción hacen parte de aquellos que conforman la función pública; de acuerdo con la Ley 909 de 2004, los empleos regulados por esta disposición son de carrera administrativa con excepción de los denominados de libre nombramiento y remoción, los cuales tiene como funciones naturales la dirección, conducción y orientación institucional en caminada a la aplicación de políticas o directrices institucionales, por lo que su retiro del servicio podrá hacerse declarando la insubsistencia del nombramiento bajo la premisa de la racionalidad, proporcionalidad y la razonabilidad, la cual se presume en tanto el retiro del servicio de los empleados que ejercen cargos de esta naturaleza no requieren motivación. De manera que, para enjuiciar fructuosamente la validez o legalidad del acto que desvincula del servicio a este tipo de servidores, deberá el interesado acreditar la falsa motivación o la desviación de poder con que se expidió la decisión de retirarle del servicio, pues su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad se presumen de facto por el simple hecho de no requerir motivación alguna la decisión. 6 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, Radicación (0417-19), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 9 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Copia del contrato de trabajo del 28 de enero de 2016 por medio de la cual se nombra en provisionalidad al señor Nicomedes José Vásquez Berrio de jefe de gestión jurídica. (Fls. 192 – 193 del expediente electrónico). - Resolución No. 0032 del 28 de enero de 2019, “con el fin de tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción como JEFE GESTIÓN DISCIPLINARIA” del señor Nicomedes Vásquez.
(Fls. 194 – 195 ibídem). - Oficio de traslado al cargo de “jefe de gestión jurídica” del 31 de octubre de 2019 expedida por el Gerente José María Gutiérrez Baute. (Fl. 196 ibídem). - Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, “por medio de la cual se declara insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción de Emdupar S.A E.S.P” (Fls. 201 – 202 ibídem). - Escrituras públicas 0117 de 28 enero de 2013 y 86 de 19 de enero de 2018, sobre reforma estatutaria de EMDUPAR S.A (Fls. 46-85 y 86-129 Ibidem). - Resolución No. 000227 del 1o de septiembre de 2016, “por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 000217 del 25 de agosto de 2016” (Fls. 26 – 27 ibídem). - Comunicación interna GH-SS de fecha 20 de marzo de 2019 y GH-SS de fecha de 15 de enero de 2020 sobre recomendaciones laborales (Fls. 220- 221 ibídem). - Resolución 0604 del 31 de abril de 2017 por medio de la cual se conforma el Comité de Supervisión Técnica Administrativa, Financiera, Jurídica y Comercial para el contrato de colaboración empresarial 041 de 28 de septiembre de 2017 (Fls. 222- 224 ibídem). - Oficio GT-GT-524 del 5 de diciembre de 2018 y la Resolución No. 00175 del 2 de abril de 2018 que asigna funciones al señor Nicomedes Vásquez (Fls. 225- 226 ibídem). - Resolución 00185 del 10 de abril de 2018 por medio del cual se adopta el manual de recuperación de cartera y se establece el procedimiento de jurisdicción coactiva de Emdupar S.A E.S.P (Fls. 228- 268 ibídem). - Resolución 0481 y 0482 del 22 de agosto de 2018 por medio de la cual se delega en la oficina jurídica la responsabilidad de responder derechos de petición y se delega la función de hacer seguimiento a todos los actos administrativos que el gerente divulgue (Fls. 269- 276 ibídem) - Oficio GD-GD 252 de fecha 29 de octubre de 2019 mediante el cual el señor Nicomedes Vásquez remite al gerente y a la jefe de gestión del talento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 10 humano, citación para jurado de votación y epicrisis con incapacidad médica (Fls. 283-291 ibídem). - Comunicación de fecha 22 de noviembre de 2019 mediante el cual Nicomedes Vásquez informa sobre estabilidad laboral reforzada al jefe de talento humano de Emdupar S.A E.S.P (Fl. 294 ibídem). - Historia clínica y epicrisis del señor Nicomedes Vásquez sobre las enfermedades padecidas, suscrito por Salud Total EPS.
(Fls. 330- 353 ibídem). - Resolución No. 0090 de 23 de enero de 2020 que ordena el reconocimiento de las prestaciones sociales del señor Nicomedes Vásquez (Fls. 356- 357 ibídem). Por su parte, la demandada no presentó prueba diferente a las incorporadas en la demanda. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Constancia laboral del señor Nicomedes Vásquez, expedida por el Jefe de Gestión Humana de la empresa demandada ( Fl. 8 del archivo digital No.21 del expediente electrónico). - Respuesta de derecho de petición confirmando la decisión de la insubsistencia del señor Nicomedes Vásquez, expedida por la empresa demandada (Fl.4 ibídem). - Resolución 0253 del 17 de junio de 2020, nombramiento de la señora Daniela Pumarejo Medina, “jefe de gestión jurídica”, expedida por la empresa demandada (Fls. 5-7 ibídem). - Acuerdo No. 001 del 30 de enero de 2019, “por medio del cual se modifica la planta de personal -y se ajusta la escala salarial para los empleos de la empresa de servicios públicos de Valledupar Emdupar S.A. E.S.P., y se autoriza al gerente para efectuar las indemnizaciones que sean necesarias para su aplicación” (Fls. 9- 20 ibídem). - Declaración de parte rendida por el señor Nicomedes José Vásquez Berrio en la audiencia de pruebas.
(archivo digital No. 41 del expediente electrónico). Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 11 De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el demandante NICOMEDES JOSÉ VÁSQUEZ BERRIO se vinculó a la entidad demandada EMDUPAR S.A E.S.P., en el cargo de Jefe de Gestión Jurídica desde el 28 de enero de 2016, inicialmente por medio de un contrato de trabajo a término fijo que terminaba el 27 de enero de 2019.
De igual manera, se acreditó con pruebas que el promotor de la demanda seguidamente desempeñó otro cargo de Jefe de Gestión Disciplinaria a través de nombramiento que le fue deferido por medio de la Resolución No. 0032 desde el 28 de enero del 2019, y posteriormente fue trasladado a su cargo anterior ejerciéndolo por última vez desde la mencionada fecha hasta el 22 de enero de 2020, manteniéndose la misma clase de vinculación (vínculo legal y reglamentario con la entidad demandada al habérsele deferido nombramiento en dicho cargo, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción).
En dicha fecha le fue notificada la Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, por la cual se declaró la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción. De lo anterior, y dada la estructura organizacional de la entidad demandada se concluye sin lugar a dudas que el cargo que ocupaba el demandante era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues así lo corrobora el acta de posesión por él suscrita y el Acuerdo No. 001 del 30 de enero de 2019, “por medio del cual se modifica la planta de personal -y se ajusta la escala salarial para los empleos de la empresa de servicios públicos de Valledupar Emdupar S.A. E.S.P., y se autoriza al gerente para efectuar las indemnizaciones que sean necesarias para su aplicación”.
Ello implica que evidentemente, como ya se expuso en líneas anteriores, el acto administrativo que declaró la insubsistencia del mismo no requería de motivación alguna. En torno a este punto, y dado que sobre él gravita el punto álgido de la controversia planteada en el recurso de alzada incoado, la falsa motivación fue uno de los argumentos utilizados por el demandante, ya que el acto administrativo no contenía ningún tipo fundamento para que la insubsistencia fue procedente en este caso, sin embargo, de acuerdo con el articulo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo de Jefe de Gestión Jurídica y Jefe de Gestión Disciplinaria que ejerció el demandante estaban clasificados como de libre nombramiento y remoción por ser cargos de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo desempeño implica la incorporación de políticas o directrices, por lo que la primera conclusión que emerge a priori es que el acto que lo desvinculó del servicio no requería motivación y su legalidad se presume, en tanto además corresponde al ejercicio de una facultad discrecional del nominador.
En efecto, las empresas de servicios públicos domiciliarios en el orden nacional y territorial forman parte del sector descentralizado por servicios y se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado en la medida que la Ley 142 de 1994 que las regula no definió el régimen jurídico de sus trabajadores.
Por lo tanto, según el Decreto 3135 de 1968 establece como regla general que los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección o confianza, quienes pueden tener la calidad de empleados públicos7. Así las cosas, 7 “ARTÍCULO
5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 12 dado que el empleo que ocupaba el actor era un empleo público de carácter de libre nombramiento y remoción, sobre su forma de vinculación y retiro se aplican las disposiciones de la norma general de los empleos públicos previstas en la Ley 909 de 2004, en cuyo artículo 5 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
5. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: ( ) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;
Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;” -Subrayado fuera del texto-.
Adicionalmente, la discrecionalidad que el nominador ejerce en la elección y remoción de las dependencias más altas de la clasificación de los empleos adquiere mayor intensidad, en vista de que por razón de sus funciones son múltiples las razones de buen servicio que intervienen en su designación y su remoción. Los llamados jefes de oficina son los responsables en la entidad pública del redireccionamiento de una política o el mejoramiento de la función en busca de motivos de oportunidad y conveniencia. En este caso la norma mencionada se refiere a cargos llamados “Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario”, que según el organigrama de la entidad demandada se observa que cumplen el mismo propósito y por ende están exceptuados de la carrera administrativa.
Así lo ha afirmado la Corte Constitucional en la sentencia C-673 de 2015 manifestando: “Entre de la estructura de la administración pública, el legislador ha exceptuado de la carrera administrativa los cargos de Jefes de Oficina y les ha asignado la naturaleza de ser cargos de libre nombramiento y remoción en el nivel nacional centralizado y descentralizado.
Debido a la existencia de diversas áreas en la administración que requieren de la orientación institucional de un directivo o jefe de acuerdo a una especialidad, las entidades cuentan con Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 13 diferentes oficinas como son las de Planeación, de Control Interno, Jurídica, de Informática o de Tecnología de la Información, de Control Disciplinario Interno, y de Prensa o de Comunicaciones. Las anteriores corresponden a la estructura básica que organizacionalmente puede tener una entidad pública, lo que no significa que sean las únicas existentes o que con la mera enunciación se agoten.
Ahora bien, como director de cada una de esas oficinas se nombra un funcionario cuya denominación del cargo corresponde a Jefes de Oficina y se ubica en el nivel directivo de la respectiva entidad, generalmente bajo el código 0137. Al advertir la Corte tal situación, estima que la demanda es insuficiente porque omite realizar una justificación concreta y una exposición de todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad frente a la expresión Jefes de Oficina, toda vez que concentró sus argumentos exclusivamente en señalar que la función de control interno disciplinario no corresponde a aquellas de dirección, conducción y orientación que implique la adopción de una directriz institucional, o que requiera un alto nivel de confianza por parte del nominador para cumplir un logro institucional, pero olvidó generar una carga argumentativa mínima respecto de las demás especialidades en las cuales el cargo de Jefes de Oficina cumple funciones dentro de la estructura de la administración pública, con el objeto de demostrar la inconstitucionalidad de esa expresión demandada por no responder al principio de razón suficiente y quebrantar el artículo 125 de la Constitución Política.
(…) “Entonces, como se puede observar, la naturaleza de las funciones esenciales determinadas por la ley y los reglamentos de funciones y competencias específicas de las diferentes entidades estatales de la administración central del nivel nacional, de la administración descentralizada del nivel nacional y de la administración descentralizada del nivel territorial, permiten concluir que el empleo público de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, tiene a su cargo temas de dirección, conducción y orientación institucional que se convierten en una justificación razonable para que el legislador haya definido por ley exceptuarlos de la regla general de la carrera administrativa.
Así, no tan solo cumple las funciones ceñido a claros lineamientos jurídicos regulados en el Código Disciplinario Único, sino que además define directrices preventivas en materia disciplinaria que operan como parte de la política institucional en las entidades públicas”. -Subrayado fuera del texto-. Considerado lo anterior, la Sala encuentra así infundados los argumentos de apelación traídos a cuento por la parte recurrente, pues analizados cada uno de ellos se tiene que ninguno logra salir avante para dislocar la ejecutoria de la sentencia apelada, debido a todo acto administrativo, aun cuando contiene una causa o un motivo para su expedición, la exposición de las razones de hecho y derecho que justifican la decisión es lo que se entiende por la debida motivación, que tratándose de la declaratoria de insubsistencia de empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el nominador ejercer la facultad discrecional de remoción del cargo y su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad se presume, por imposición expresa del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por otro lado, la Sala observa que la parte actora alega que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque fue objeto de vulneración del derecho constitucional que tenía de gozar de una estabilidad laboral reforzada por encontrarse enfermo y dada la situación de sobrecarga laboral que agravó más la situación de salud que no estaba dispuesto a soportar omitiendo las recomendaciones laborales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 14 A través de la sentencia C-734 de 2000, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior la anterior disposición y fijó los lineamientos a seguir frente a discusiones que envuelvan el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción, ya que este tipo de cargos no ostentan una estabilidad laboral estable o permanente.
En tal sentido, asentó: “La estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción: En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador (…)”. -Sic para lo transcrito-.
La aseveración realizada por el censor de la sentencia de primer nivel respecto de que la declaratoria de insubsistencia del actor obedeció a una retaliación por parte de su nominador en razón a las enfermedades padecidas por el señor VÁSQUEZ BERRÍO, mencionando que ostentaba una estabilidad laboral reforzada por su salud y el demandado no la respetó, ni tampoco siguió las recomendaciones laborales dentro de las historias médicas y que por la misma razón fue removido del cargo, la Sala lo considera también desestimable, pues dentro lo que abarca la estabilidad laboral reforzada como lo ha señalado la sentencia T-372 de 2012, es una garantía de que gozan ciertas personas que se hallan en condiciones físicas o mentales especiales, cuya finalidad es evitar que sean víctimas de acciones discriminatorias en el ámbito laboral, pero en este caso en particular según las pruebas aportadas por el demandante, los controles y exámenes médicos periódicos para el tratamiento de salud del demandante que le fueron practicados desde enero del 2016 hasta enero de 2020, y que obran a folios 215 a 219 del expediente electrónico, se extrae que el mismo no se encontraba en un estado de discapacidad que acarreara en su favor una estabilidad laboral reforzada.
En efecto, no puede negarse que el promotor de la litis padece de diabetes, hipertensión e insuficiencia renal según las historias clínicas que aportó al proceso, afecciones de salud de las que en efecto era conocedora la entidad demandada. Sin embargo, no puede predicarse de estas enfermedades una estabilidad laboral reforzada como pretende alegarlo el recurrente, pues dichas enfermedades no generan una discapacidad de aquellas que irradian la protección especial de índole constitucional y que generan estabilidad laboral reforzada en quienes la padecen.
En efecto, la citada sentencia SU-049 de 2017, sobre la noción de discapacidad y el alcance de la protección especial laboral que recae sobre quienes la padecen, precisó: “La Corte decide reiterar su jurisprudencia para casos como este, esta vez en su Sala Plena, con el fin de unificar la interpretación constitucional. El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo” (CP art 53); en el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (CP arts. 13 y 93); en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas” (CP art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (CP art 47); en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 15 básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (CP arts. 1, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social” (CP arts. 1, 48 y 95).
Estas disposiciones se articulan sistemáticamente para constituir el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, en la siguiente manera. Como se observa, según la Constitución, no solo quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, deben contar con protección especial.
Son todas las personas “en circunstancias de debilidad manifiesta” las que tienen derecho constitucional a ser protegidas “especialmente” (CP art 13). Este derecho no se circunscribe tampoco a quienes experimenten una situación permanente o duradera de debilidad manifiesta, pues la Constitución no hace tal diferenciación, sino que se refiere genéricamente incluso a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable.
Ahora bien, esta protección especial debe definirse en función del campo de desarrollo individual de que se trate, y así la Constitución obliga a adoptar dispositivos de protección diferentes según si las circunstancias de debilidad manifiesta se presentan por ejemplo en el dominio educativo, laboral, familiar, social, entre otros. En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “estabilidad” (CP art 53), el cual como se verá no es exclusivo de las relaciones estructuradas bajo subordinación, sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “en todas sus formas” (CP art 53).
Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (CP art 13), solidaridad (CP arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47, 54).
(…) Según lo anterior, la Constitución consagra el derecho a una estabilidad ocupacional reforzada para las personas en condiciones de debilidad manifiesta por sus problemas de salud. Ahora bien, como se pudo observar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no solo quienes han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo –definido conforme a la reglamentación sobre la materia-, sino también quienes experimentan una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares” (sentencia T-1040 de 2001).
La experiencia acumulada por la jurisprudencia muestra que estas personas están también expuestas a perder sus vínculos ocupacionales solo o principalmente por ese motivo y, en consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud”. -Se resalta por fuera del texto original-. Desde ese contexto, para la Sala las afecciones de diabetes, hipertensión e insuficiencia renal que padece el actor no son suficientes para configurar sobre él una estabilidad laboral reforzada, pues según los exámenes ocupacionales que le fueron practicados y de la síntesis de la historia clínica por él aportada se colige que estas enfermedades no le limitan o impiden sustancialmente prestar sus servicios en condiciones regulares, máxime si se tiene en cuenta que la diabetes y la hipertensión son enfermedades que ordinariamente no generan discapacidad en los trabajadores que ejercen labores de oficina, como es el caso del promotor de la demanda.
Lo mismo puede predicarse de la insuficiencia renal que le aqueja, pues según la historia clínica esta no es de tal gravedad que lo limite física y funcionalmente para desempeñar las labores que normalmente le correspondían como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad demandada ni como Jefe de Control Interno Disciplinario. Se reitera, no cualquier condición de salud ocasiona discapacidad para ejercer un empleo, pues las reglas de la lógica, la experiencia y según la sana crítica que opera en casos como el presente, permiten concluir que un amplio porcentaje de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 16 población colombiana padece de enfermedades hipertensivas o de diabetes y estas no les impiden desempeñar las funciones propias de su empleo.
La condición de salud debe ser de tal magnitud que ponga a quien la padece en una imposibilidad o limitación sustancial en el desempeño de sus funciones de tal manera que ello acarree para quien la padece una manifiesta condición de desigualdad frente a los demás trabajadores que desempeñan empleos de características similares. De esta manera, tal como lo afirmó la juez de instancia menor, las enfermedades que acreditó padecer el señor VÁSQUEZ BERRÍO no le otorgaban la condición de discapacitado y por ende la protección constitucional que reclamaba no le era aplicable.
Ahora bien, no pasa de largo el argumento expuesto por el demandante según el cual en el Acuerdo No. 001 del 30 de enero de 2019 se realizó un estudio técnico para la reorganización y rediseño de la planta de personal de EMDUPAR S.A E.S.P., y que en el marco de dicha restructuración el actor comunicó a la Oficina de Gestión de Talento Humano de la empresa demandada su calidad de pre-pensionado por haber cotizado 1000 semanas al sistema de seguridad social en salud, restándole 3 años para adquirir la pensión de vejez, además de las enfermedades que ya se mencionaron con anterioridad.
Sin embargo, sobre la ausencia de la protección prepensional en cargos de libre nombramiento y remoción, cabe mencionar el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “Por su parte, el Consejo de Estado, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida que la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.
(…) En conclusión: El demandante no demostró la calidad de «pre pensionado» al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C, porque no acreditó que le faltaran los tres años para obtener los requisitos de la pensión de jubilación. Aunado a ello, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no le otorgaba un fuero de estabilidad aún en el evento de haber acreditado la condición de pre pensionado8.”-Subrayado fuera de texto-.
Además, la Corte Constitucional en su sentencia SU-897 de 2012 por otro lado, indicó que el objetivo real de la protección del pensionado es garantizarle el cumplimiento de las semanas de cotización, por lo que se deduce que una vez cumplido este requisito pensional no hay lugar a la protección especial, exponiendo: “Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse.
En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad: 25000-23-42-000-2012-00828- 01(0595-14)C.P.: William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 17 hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación.” -Subrayado fuera del texto-.
De las reflexiones expuestas se desprende que el simple hecho de estar cercano a consolidar el estatus pensional con el cumplimiento de los requisitos legales no origina un privilegio de estabilidad aplicable en el empleo de libre nombramiento y remoción, y que por la calidad de pre-pensionado la jurisprudencia de la Corte Constitucional busca salvaguardar la expectativa del trabajador al momento que quiera adquirir su pensión por la perdida repentina del trabajo y le brinde una estabilidad en el trabajo para seguir cotizando en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y poder cumplir con los requisitos que le falten para su adquirir su pensión pero en modo alguno genera una estabilidad reforzada.
Así mismo, se conoce en el acápite de pruebas la existencia de comunicaciones internas expedidas por la Jefe de Sección de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa demanda, remitiendo al actor los conceptos de aptitud derivados de los exámenes médicos realizados por CALIDAD IPS S.A.S y la IPS SOINTE Ltda., donde dejaron consignadas las siguientes recomendaciones: “COMUNICACIÓN INTERNA GH-SS-0103 20/03/2019 Teniendo en cuenta el concepto de aptitud emanados de los exámenes Médicos Ocupacionales periódicos practicados por la Institución Prestadora de servicios de Salud calidad IPS S.A.S CON Nit 9003172493-3 de 29 de octubre de 2018, se describen las siguientes recomendaciones. • Remisión para atención por su EPS. • Valoración medicina interna – nefrología. • Valoración nutrición. • Valoración oftalmología y optometría. • Uso de elementos de protección personal. • Pausas activas. • Higiene postural. • Silla ergonómica. • No sobrecarga laboral, evitar episodios desencadenantes de estrés. • Taller de manejo de estrés. • Iniciar actividad física. • Control peso. • Dieta baja en grasas saturadas y azúcar refinado. • Dieta baja en sal.
(…) COMUNICACIÓN INTERNA GH-SS-020 15/01/2020 ASUNTO:. Recomendaciones Laborales Exámenes Periódicos Cordial Saludo, Por medio de la· presente me permito. remitir a usted las recomendaciones laborales emanadas de los exámenes periódicos realizados por la IPS SOINTE Ltda. Manejo por EPS: • Control de peso PP • Control niveles de glicemia PP Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 18 • Control niveles de lípidos PP • Continuar con controles por su EPS por patología de base Recomendaciones: Control de Patología diagnostica: Control médico anual. • Control optométrico anual. • Higiene postural.
Hábitos y Estilos de Vida • Dieta baja en carbohidratos. • Dieta baja en grasas. • Ejercicio físico 3° min de Actividad intensa o 60 min de actividad moderada”. - Subrayado fuera del texto-. Si se mira con detenimiento, se observa respecto a las recomendaciones sobre: “No sobrecarga laboral, evitar episodios desencadenantes de estrés”, no existe dentro del acervo probatorio alguna evidencia que indique que las funciones emanadas del cargo del señor VÁSQUEZ BERRÍO hayan sido causa de la agravación de la enfermedad y que las funciones que se adelantaron respecto del cobro coactivo, de las supervisiones a los oficios realizados por el superior, las respuestas de los derechos de petición constituyeran sobrecarga laboral alguna.
Por el contrario, estas funciones se encuentran inmersas en las tareas propias de su cargo. En ese orden de ideas, revisado el plenario en su totalidad, observa la Sala que la actividad probatoria desplegada por el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues la orfandad probatoria para respaldar sus afirmaciones de falsa motivación y vulneración al debido proceso sobre el acto administrativo fueron evidentes.
Ciertamente, para acreditar la supuesta falsa motivación, el actor dirigió sus esfuerzos en demostrar que todas las razones que acompañaron a los fundamentos del acto obedecieron realmente a una afectación a la estabilidad laboral reforzada, pero pese a ello, lo que encuentra la Sala es que le asiste razón al a quo al no hallar demostrada la estabilidad laboral alegada, ya que el actor no podía tenerse como discapacitado por las razones que antes se precisaron, y no logró demostrarse que la desvinculación del actor fuera producto de una situación de discriminación por causa de su condición de salud.
De lo anterior resulta diáfano concluir que la parte inconforme con la decisión de primer grado pretendió erradamente trasladar la carga probatoria de demostrar la veracidad o irrealidad de los hechos constitutivos de motivación del acto acusado a la Administración, desconociendo la regla de presunción de legalidad consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para tal efecto.
Corolario de todo lo expuesto, vale entonces considerar que los argumentos de alzada esgrimidos por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, y por tal razón se impone acoger los argumentos consignados por la sentencia de primera instancia, que será confirmada en su totalidad. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 19 tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se no justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11. Tampoco hay lugar a condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia debido a que, si bien el recurso de apelación no prosperó, las partes no ejercieron actividad de defensa judicial en esta instancia. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 23 de agosto de 2021, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.097. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez