TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR” RADICADO: 20001-33-33-005-2019-00267-01 I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia adiada 6 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió en su totalidad las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES La parte actora elevó con la demanda las siguientes súplicas: 1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de la negativa de brindar respuesta de fondo a la petición presentada el día 07 de mayo del 2019. 2. Que se declare la nulidad del acto administrativo Resolución u oficio Radicado No. 201921000146701 id:4445445 del 13 de junio del año 2019, emitido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiros de mi poderdante. 3.
Que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio No. 18774/ GAG SDP del 05 de agosto del año 2014, emitido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO POLICIA NACIONAL (CASUR), mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante. 4. A título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación y pago retroactivo de la asignación de retiro del señor HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR en un 87% de lo que devenga un SUBCOMISARIO de la Policía Nacional aplicando lo establecido en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia el Decreto 1091 del año 1995, articulo 13 literales “a”, “b” y “c”, con respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad, desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es el 05 de diciembre del 2013, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda. 5.
A título de restablecimiento del derecho y luego de concedida y aplicada la pretensión cuarta, se ordene la reliquidación y pago retroactivo de la asignación de retiro del señor HERY EDUAR CARRILLO VILLAMIZAR en un 87% de lo que devenga un SUBCOMISARIO de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 4433 del 2004, articulo 42 y ley 923 de 2004, articulo 2, numeral 2.4 (principio de oscilación), con respecto del reajuste anual y liquidación de la prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es el 05 de diciembre del año 2013, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda. -Sic para lo transcrito-. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la promotora de la demanda fueron los siguientes: Señaló que el señor HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR completó el tiempo de servicios en la Policía Nacional en un periodo equivalente de 26 años, 1 mes, y 28 días, donde la entidad demandada por medio de la Resolución No 9237 del 5 de noviembre de 2013, le reconoció la asignación de retiro con un porcentaje del 87% de lo devengado, ostentando como último grado el de “subcomisario”.
Manifestó que, al momento de liquidar la asignación de retiro, se tomaron como partidas computables el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia, el subsidio de alimentación, la duodécima parte de la prima de servicios, la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad. Adujo la parte actora que se le realizó un aumento anual en su asignación de retiro incrementando las tres primeras partidas computables que son el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia y el subsidio de alimentación, pero dentro de las demás partidas computables mencionadas, esto es, la duodécima parte de la prima de servicios, la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad, no se hizo aumento alguno con base en el principio de oscilación, contrariando lo consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2, numeral 2.4 de la Ley 923 de 2004.
También aseveró que, dentro de la liquidación de su asignación de retiro, no se tuvo en cuenta lo establecido por el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, liquidando de forma errónea las partidas computables que devengó en la Policía Nacional, a la cual adujo tener derecho y que dejó de percibir.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada se opuso a las pretensiones aludidas por la parte actora argumentando que las partidas computables son fijas, las cuales se liquidan de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia conformidad con la hoja de servicios del señor CARRILLO VILLAMIZAR, por tal razón, la única partida que se liquida y no tiene un valor fijo es la del retorno a la experiencia según lo expresado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, aplicando el principio de oscilación, por lo cual tampoco es procedente aplicar lo enmarcado en los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990 que son normas de carácter especial y solo reformó el estatuto del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional y no para el personal del Nivel Ejecutivo.
Además, propuso las siguientes excepciones: I) inepta demanda por improcedencia de la acción incoada, II) cosa juzgada, III) inexistencia del derecho.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 6 de septiembre, accedió parcialmente a las pretensiones invocadas por la parte actora, declarando la nulidad del acto administrativo oficio No. 201921000146701 Id. 445445 del 13 de junio de 2019, y condenando a la demandada a reajustar la asignación de retiro del actor, para que este último perciba una asignación básica liquidando las partidas computables de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995.
Como base argumentativa de la decisión, la juzgadora de primera instancia concluyó que las pretensiones de la demanda prosperan, debido a que la demandada hizo una interpretación equivocada al artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar el principio de oscilación, en tanto lo aplicó solo respecto de algunas partidas computables que componen la asignación de retiro, y consideró que debía aplicarse al total de la asignación de retiro, no solamente al sueldo básico y la prima de retorno de experiencia, por ende al actor le asiste derecho a obtener un incremento anual sobre la totalidad de la asignación de retiro.
Sobre la prescripción, el a quo expuso que las mesadas de la asignación de retiro causadas antes del 7 de mayo de 2016 se encuentran prescritas conforme lo establece en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, ya que la reclamación de reliquidación ante la entidad demandada se realizó el 7 de mayo de 2019.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La parte demandada recurrió en alzada la decisión de primera instancia, fundamentando su alzada con los argumentos que se pueden sintetizar de la siguiente manera: En primera medida el apelante consideró que el juzgado de primera instancia debía negar las pretensiones ya que no le asiste derecho al actor de lo solicitado, toda vez que la única partida que se liquida y no tiene un valor fijo es la del retorno a la experiencia según lo expresado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, aplicando el principio de oscilación, es decir, que aumenta en el mismo porcentaje que aumentan las asignaciones en actividad cada año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia Por último, tampoco es procedente aplicar lo enmarcado en los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990 porque son normas de carácter especial y no aplican para el personal del Nivel Ejecutivo sino para casos similares a este.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no emitió concepto de fondo en el presente proceso.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de septiembre de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada del 6 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, por lo que corresponde a esta colegiatura estudiar la forma en que procede la liquidación de la asignación mensual de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y asimismo analizar la correcta interpretación de lo dispuesto en el 42 artículo del Decreto 4433 de 2004 sobre el principio de oscilación. 5.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del régimen jurídico de la asignación de retiro de los miembros del Policía Nacional NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional–, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores al reconocimiento y pago de una determinada suma de dinero en forma mensual y vitalicia con el fin de garantizar las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia, siempre y cuando cumplan con los requisitos determinados en la ley, y por lo tanto se constituye un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
El 8 de junio de 1990 fueron expedidos los Decretos 1212 y 1213, por medio de los cuales se reformó el Estatuto del Personal de Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. En ese entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad se encontraba integrada por tres niveles que eran el de oficiales, el de agentes y el de suboficiales.
Dichos decretos consagraron en sus artículos 104 y 144 respectivamente, lo relacionado con la asignación de retiro de aquellos integrantes de la institución policial. Así el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 104, dispuso: “ARTICULO 104.
ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. –Sic para lo transcrito-. Y si bien el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000, dispone que el personal que es retirado por separación absoluta del servicio activo no puede volver a pertenecer a la Policía Nacional y pierde el derecho a ser dado de alta por tres meses para la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia formación del expediente de prestaciones, no pierde con ello la posibilidad que tiene de que le sean reconocidas las prestaciones sociales que se generaron con ocasión a la prestación de su servicio, a saber las reguladas en el Titulo VI, artículos 131 a 180 del Decreto 1212 de 1990, entre las que se encuentra la asignación de retiro, prevista en el artículo 144 ibídem.
La anterior posición fue reiterada por esta Subsección, a través de sentencia 10 de junio de 2021, a saber1: “(…) De acuerdo con lo expuesto, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la separación absoluta del servicio, en casos en los que esta se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, si da lugar al derecho a percibir la asignación de retiro, pues, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, cuando de manera amplia señaló la «conducta deficiente» como fuente de esta prestación social”.
(…) Si bien es cierto que el precedente citado se refirió específicamente al contenido del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1212 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 144 del decreto 1212 de 1990.
De acuerdo con lo anterior, quien es separado del servicio por la existencia de una condena penal (i) tiene derecho a la asignación de retiro y (ii) debe acreditar 15 años de servicio en el entendido que se encuentra bajo la causal de «mala conducta» dispuesta en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990”. -Sic a lo transcrito-. En desarrollo de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1º determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, dentro de los cuales se encuentran los miembros de la Fuerza Pública.
Así mismo, en su artículo 13 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…)”. -Sic para lo transcrito-. Con posterioridad, el Decreto 1091 de 1995, aplicable a personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que reguló salarios y prestaciones sociales de este personal, en verdad, en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para esta clase de servidores públicos; esta normatividad resalta distinta a la del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, previó: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de junio de 2021, radicado N.º 25000-23-42-000-2013-05174-01(0959-18) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia “ARTÍCULO
51. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”. -Sic para lo transcrito-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el gobierno nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Así, en su artículo 3°, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: “ARTÍCULO 3. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años”. -Sic para lo transcrito-.
Respecto a la liquidación de las asignaciones de retiro de los policías de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004, estableció en los artículos 23 y 25, lo siguiente: “ARTÍCULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)
ARTÍCULO
25. ASIGNACIÓN DE RETIRO para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”. -Sic para lo transcrito-.
Se observa entonces que fue sólo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los policías como tal dentro del régimen especial de la Policía Nacional, pues las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal remitieron a las disposiciones generales en esta materia.
En las anteriores condiciones es claro que, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en asuntos de similares contornos, en la asignación básica de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto 1091 de 1995 y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios y de acuerdo con las personas que tuvieren a cargo.
En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual, el incremento de las mismas correspondería al aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial de este tema. De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-. Así mismo, la Sala Plena de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en asuntos de similares contarnos, dejó sentado que: “Del estudio anteriormente citado, se logró establecer que la autoridad judicial censurada, en ningún momento determinó un alcance restrictivo al principio de oscilación; contrario a esto, realizó una interpretación concordante con el tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que solo fue establecido como un criterio aplicable en materia de ajustes anuales sobre la asignación de retiro, mas no para efectos del incremento porcentual de la prima de actividad como factor computable para el personal activo y retirado de la Policía Nacional.
Igualmente, realizó un estudio razonable de la normativa que reguló la situación jurídica del accionante, a partir de lo cual refirió que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia actividad de la prestación pagada a favor del uniformado retirado se debía calcular acorde con las normas vigentes al momento de la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro.
Así pues, esta Sala de Decisión concuerda con el tribunal demandado en que el Decreto 4433 de 2004 no regía para el momento en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Óscar Restrepo Gálvez2, toda vez que sus efectos empezaron a regir a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2004, de modo que no era dable aplicarlo retroactivamente a una circunstancia consolidada3”. -Sic a lo transcrito-.
Es bajo esta óptica que debe interpretarse que, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en casos parecidos, respecto de la aplicación del principio de oscilación y los componentes a tener en cuenta si es procedente para la indexación y los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios y de acuerdo con las policías que están en actividad, se determinará la actualización que se hace a la asignación de retiro. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular instaurado ante la Policía Nacional, con fecha de radicación del 7 de mayo de 2019. (fls. 18 a 23 ibídem). - Resolución No. 9237 del 5 de noviembre de 2019. (fls.31 a 32 ibídem). - Desprendible de pago del señor HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR (Fl. 33 ibídem). - Certificación de partidas computables del señor HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR (Fl. 32 ibídem). - Hoja de servicios del policía HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR (Fls. 29 ibídem).
Por su parte, la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, no aportó pruebas relevantes en su oportunidad procesal. Finalmente, en el trámite de segunda instancia no se practicó ni decretó ningún medio de prueba. 5.5. CASO CONCRETO. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de septiembre de 2021, rad: 11001-03-15-000-2021- 01621-01(AC)C.P.: Pedro Pablo Vanegas Gil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia Puntualizado el anterior recuento normativo, compete a la Sala ahora resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada, para lo cual se hará una revisión de las pruebas adosadas al plenario. En primera medida, esta colegiatura encuentra acreditado que al señor HENRY EDUARDO CARRILLO VILLAMIZAR le fue reconocida una asignación de retiro mediante Resolución No. 9237 del 5 de noviembre de 2019, en la que se tuvieron en cuenta como partidas computables, el 87% del sueldo básico de actividad y las demás que aparecen en la hoja de servicios, tal como se desprende del referido acto administrativo obrante a folios 31 y 32 del archivo digital No 1 del expediente electrónico.
Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el demandante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 11 de enero de 1984 hasta el 27 de diciembre de 1984, pasando luego a pertenecer a la Policía Nacional como agente alumno desde el 30 de enero de 1989, seguidamente se convirtió en agente desde el 1° de agosto de 1989, después pasó a ser suboficial desde el 28 de diciembre de 1992, y posteriormente a pertenecer al Nivel Ejecutivo desde el 1° de julio de 1994 hasta el 5 de diciembre de 2013, fecha en la que se retiró de la institución por adquirir el derecho a la asignación de retiro.
Ello puede apreciarse de la hoja de servicios que reposa a folio 29 ibídem, prueba documental de la que también se extrae que el demandante devengó la prima de servicio, la prima de vacaciones y la prima de navidad junto a su salario. Se tiene también demostrado que al actor se le aplicaron las disposiciones contenidas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, y que con base en estas normas debieron ser calculadas sus prestaciones sociales e incluso la asignación de retiro.
Con el fin de determinar si la liquidación de las partidas computables en la asignación de retiro se tendrá en cuenta lo contemplado por el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, que menciona cuáles son las partidas computables que componen la asignación mensual de retiro del actor: “ARTÍCULO
49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” En consecuencia de lo anterior, de la certificación de partidas computables expedida por la entidad demandada que reposa a folio 29 del archivo digital No 1 del expediente electrónico, se colige que el cálculo de la asignación de retiro del actor fue elaborado así: LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO RECONOCIDA POR CASUR AÑO 2013 Sueldo Básico $ 2.058.219 Prima retorno experiencia $ 185.240 Prima de navidad $ 241.105 Prima de servicios $ 95.294 Prima de vacaciones $ 99.264 Subsidio alimentación $ 43. 594 Porcentaje de liquidación 87,00% $ 2.722.716 Asignación de Retiro recibida $ 2.368.762 De esta liquidación se deduce claramente que, para calcular el porcentaje correspondiente a la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, la demandada debía liquidar estas partidas como lo menciona el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995 y no aplicó en debida forma la norma citada, en el sentido que el actor devengó también asignación básica, prima de retorno experiencia y subsidio alimentación, partidas que debieron incluirse para calcular las primas mencionadas.
El artículo mencionado reza lo siguiente: “ARTÍCULO
13. BASES DE LIQUIDACIÓN PRIMAS DE SERVICIO, VACACIONES Y NAVIDAD. Las bases de liquidación serán: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones;
PARÁGRAFO. De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 2179 de 2021 por la cual se establecen las distinciones para el personal en el grado de Patrulleros del Nivel Ejecutivo, en concordancia con la remuneración establecida en el artículo 14C del presente Decreto, el personal de Patrulleros del Nivel Ejecutivo en servicio activo, se incluirá la distinción”. – Subrayado fuera del texto original- Luego entonces, la ecuación actuarial que armoniza con el alcance interpretativo dado al artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, es el siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO LAS PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD (ARTÍCULO 13 DECRETO 1091 DE 1995) PRIMA DE SERVICIOS AÑO 2013 Asignación básica $ 2.058.219 Prima retorno experiencia $ 185.240 Subsidio alimentación $ 43.594 Sumatoria: Sueldo Básico + Prima retorno experiencia +Subsidio alimentación $ 2.287.053 Doceava parte $190.588 DIFERENCIA MENSUAL APROXIMADA DEJADA DE CANCELAR: $95.294 PRIMA DE VACACIONES AÑO 2013 Asignación básica $ 2.058.219 Prima retorno experiencia $ 185.240 Subsidio alimentación $ 43. 594 Doceava parte prima de servicios $190.588 Sumatoria: Sueldo Básico + Prima retorno experiencia + Subsidio alimentación + Doceava parte prima de servicio $ 2.477.641.
Doceava parte $ 206.470 DIFERENCIA MENSUAL APROXIMADA DEJADA DE CANCELAR: $ 107.206 PRIMA DE NAVIDAD AÑO 2013 Asignación básica $ 2.058.219 Prima retorno experiencia $ 185.240 Subsidio alimentación $ 43.594 Doceava parte prima de servicios $190.588 Doceava parte prima de vacaciones $ 206.470 Prima del nivel ejecutivo (sueldo básico x 20% ) $ 411.644 Sumatoria: Sueldo Básico + Prima retorno experiencia +Subsidio alimentación + Doceava parte prima de servicios + Doceava parte prima de vacaciones + Prima del nivel ejecutivo $ 3.095.755 Doceava parte $257.980 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia DIFERENCIA MENSUAL APROXIMADA DEJADA DE CANCELAR: $16.875 LIQUIDACIÓN CON LAS NUEVOS PARTIDAS COMPUTABLES AÑO 2013 Asignación básica $ 2.058.219 Prima retorno experiencia $ 185.240 Subsidio alimentación $ 43.594 Doceava parte prima de servicios $190.588 Doceava parte prima de vacaciones $ 206.470 Doceava parte prima de navidad $ 257.980 Sumatoria: Sueldo Básico + Prima retorno experiencia +Subsidio alimentación + Doceava parte prima de servicios + Doceava parte prima de vacaciones + Prima de navidad $ 2.942.091 x 87% = $2’559.619 DIFERENCIA MENSUAL APROXIMADA DEJADA DE CANCELAR: $190.857 De conformidad con las fórmulas planteadas, para esta Sala de Decisión es evidente que en la liquidación que realizó la entidad demandada, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad se afectan con porcentajes que disminuyen el valor a percibir por concepto de asignación de retiro, pues se advierte que surge una diferencia entre las dos formas de liquidación. Contrario sensu, de la segunda liquidación que se realiza con apego al criterio interpretativo que imprime la hermenéutica literal de la citada de la norma contenida en el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, la liquidación de la asignación de retiro tiene como punto de partida el del sueldo básico, la prima retorno de experiencia y el subsidio alimentación como componentes del cálculo de la doceava parte de la prima de servicios.
Seguidamente, la prima de vacaciones se calcularía adicionando la doceava parte de la prima de servicios al resultado total que genera las tres partidas computables base, y finalmente la prima de navidad es la recopilación de todos los resultados agregándole la prima de nivel ejecutivo, que corresponde al 20% del sueldo básico. En tal sentido, y tal como lo afirmó certeramente la juez de primera instancia, es claro que la parte demandada le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, notándose que en lo que respecta al artículo 13 del Decreto 1091de 1995, la accionada opta por aquella interpretación que no resulta ser la más beneficiosa para el trabajador, desconociendo los postulados constitucionales de carácter laboral contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política Nacional, y el principio que ordena interpretar las disposiciones legales en materia prestacional de forma favorable al trabajador que resulta del todo aplicable en materia pensional4.
Para el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que, como reiteradamente ha expresado la Corte Constitucional, la asignación de retiro tiene naturaleza prestacional similar a la pensión de vejez5, aún en el evento de 4 Corte Constitucional, sentencia C- 168 de 1995. 5 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2009. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia considerar que podían surgir varias interpretaciones del mismo texto legal, la administración debió preferir aquella que resultara más favorable al trabajador.
La sentencia de primera instancia liquidó las partidas computables guardando relación fáctica y probatoria sobre este aspecto, por lo que corresponde a este Tribunal confirmar la decisión de primer grado en este aspecto, pues la forma de cálculo de las partidas computables de la asignación de retiro del actor efectuada por el a quo se ciñe en mayor medida a las reglas del Decreto 1091 de 1995, y en nada inciden las disposiciones del Decreto 1212 y 1213 de 1990 para ello, por lo que este argumento de alzada no tiene vocación de prosperidad.
Por otro lado, en torno al argumento de apelación propuesto por la demandada, en el que solicitó la revocatoria de la sentencia aduciendo que el principio de oscilación de la asignación de retiro no es procedente, concluye la Sala que no es de recibo pues tal como lo dispone el artículo 1 y 42 del Decreto 4433 de 2004 este sí cobija las asignaciones de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo.
Incluso, del desprendible de pago del año 2019 que reposa a folio 33, se advierte que efectivamente la única actualización que se hizo con base en el principio de oscilación fue respecto de las partidas computables de sueldo básico y la prima de retorno experiencia; en tal sentido, la Sala estima que en efecto al actor no se le aplicó reajuste alguno sobre las partidas computables de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio alimentación que dentro del 2019 las asignaciones mensuales de los policías en actividad habían aumentado y por ende también debieron ser reajustadas.
Tal como lo sostuvo la juez de primera instancia, la actualización se debe hacer a la asignación de retiro de forma integral y no sobre algunas partidas, por ende, se desvirtúa el argumento de alzada. Se reitera entonces que, respecto al argumento mencionado por la censura respecto del reajuste de la asignación de retiro del actor en forma integral, la Sala considera acertada la apreciación de la juzgadora de primer grado, pues de la normatividad vigente y siguiendo lo establecido en el artículo 42 del Decreto 4433 del 2004, el reajuste anual de las asignaciones de retiro debe hacerse en forma integral y no respecto de algunas partidas computables y otras no, por lo tanto en este punto también se confirmará en su totalidad.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA7. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-005-2019-00267-01 Sentencia de segunda instancia “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”8.
Tampoco hay lugar a condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia debido a que, si bien el recurso de apelación no prosperó, las partes no ejercieron actividad de defensa judicial en esta instancia. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de abril del 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones que acompañan la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia..
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.097. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez