TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-002-2018-00284-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:
PRIMERO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderada judicial, elevó las siguientes súplicas: En primer lugar, deprecó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0255 del del 19 de enero de 2018, por medio del cual se decidió retirar del servicio activo al Mayor ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 2 llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1790 del 2002, y la nulidad del acto administrativo de la misma fecha expedido a través de radiograma del 22 de enero del 2018, que condujo a la expedición del primer acto administrativo mencionado.
Seguidamente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a reintegrar al servicio activo al demandante llamándolo al curso correspondiente al grado inmediatamente superior con la respectiva nivelación salarial, reconociendo y pagando a él todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado en el grado y cargo que le corresponda.
De igual manera, pretendió el resarcimiento de los daños y perjuicios morales a él causados con motivo de su retiro en la suma equivalente a 100 SMLMV, y que se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: Se expuso en la demanda que el señor ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR, ingresó al Ejército Nacional el 10 de enero de 1997 como Cadete de la escuela militar, y que se graduó como Teniente el día 1° de diciembre de 2000. Que consecuentemente fue ascendido a Teniente Efectivo en el año 2004 en virtud de las disposiciones contenidas en el Decreto 3967 de 2004, y llamado a curso de Capitán, ascendiendo a dicho rango desde el 7 de diciembre de 2008, y posteriormente al grado de Mayor a partir del 14 de diciembre de 2013 Señaló que el demandante en el tiempo de servicio se destacó por su labor, recibiendo así reconocimientos y felicitaciones, destacando además por su integridad en la prestación de sus servicios, y no le fueron impuestas sanciones disciplinarias.
Indicó que en el mes de enero de 2017 fue transferido como comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 “Manuel Murillo González” de la ciudad de Valledupar, y estando en servicio recibió visitas o revistas dentro de la unidad táctica, en las cuales se hallaron una serie de irregularidades cometidas por el Comandante, el Ejecutivo y el Segundo Comandante que desempeñaron sus funciones en esa unidad táctica durante el año 2016, razón por la cual denunció dichas irregularidades ante las autoridades del caso.
Expuso que con motivo de la denuncia por él formulada, fue objeto de acoso laboral y otro tipo de persecuciones como retaliación por no haber ocultado los hallazgos, y como consecuencia final de estas conductas de acoso fue llamado a calificar servicios a través del radiograma de fecha 22 de enero de 2018, resultando como consecuencia su retiro del servicio materializado en la Resolución No. 0255 del 19 de enero de 2018, la cual le fue notificada el 23 de enero del mismo año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 3 Agregó que el demandante cumplía todos los requisitos establecidos en el Estatuto de la Carrera Militar para ascender al grado inmediatamente superior, pero a diferencia de otros compañeros suyos que incluso no reunían los requisitos, le fue negado el ascenso respectivo y por el contrario, fue desvinculado de su carrera militar.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose en su totalidad a los hechos y pretensiones señalados en la misma. Como argumentos de defensa, destacó que el acto administrativo impugnado fue expedido con base en la ley y con el lleno de los requisitos exigidos, sumado a la presunción de legalidad de la cual goza el mismo y que no ha sido desvirtuada, que el retiro se dio con el reconocimiento y cuidado de no afectar arbitrariamente ningún derecho.
Aunado a ello, propuso como argumento de defensa que el retiro del actor obedeció a una facultad netamente discrecional que la Ley 1790 de 2000 le confiere a la institución castrense y que el acto administrativo demandado no requiere ser motivado ni mucho menos auscultar la conducta del servidor público, pues el llamamiento a calificar servicios es un método de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares que se torna válido siempre y cuando se cumpla con el requisito de tiempo de servicio y derecho a la asignación mensual de retiro por parte del servidor que es llamado a calificar servicios.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 18 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el procedimiento de retiro fue ajustado a la ley, pues concluyó que el retiro provino de la facultad discrecional que ejerce el Ministerio de Defensa al llamar a calificar servicios al actor, causal de retiro que no requiere en modo alguno un estándar de motivación mínimo, como sí ocurre para el caso de los miembros de la Fuerza Pública que son retirados por voluntad discrecional del Gobierno o de la Dirección General.
Igualmente, señaló que el precedente constitucional de unificación citado en las sentencias SU-091 del 2016, SU-217 del 2016 y SU-237 del 2019 de la Corte Constitucional, así como el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado han avalado la tesis de que el llamamiento a calificar servicios es una causal válida para proceder a retirar a uniformados de la Fuerza Pública sin que exista una causal que amerite su desvinculación del servicio, en tanto este sistema busca la selección y promoción de los uniformados según la discreción de la cúpula militar dada la estructura piramidal que tiene la misma entidad castrense.
Aseveró el a quo que, en tanto el actor tenía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y que existió recomendación expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en donde se consideró procedente retirar del servicio al actor bajo esta causal, la entidad demandada estaba en la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 4 plena facultad para proceder en tal sentido sin que ello viciara en modo alguno el acto administrativo demandado.
Consideró también que los actos que el promotor de la litis consideró como constitutivos de acoso laboral, tales como la orden dirigida a él de prestar guarnición y la no concesión de vacaciones o permisos durante el año 2017, no constituyen acoso laboral según lo normado en la Ley 1010 de 2006, sino que en realidad fueron adoptadas como una medida de disciplina castrense válida en la institución demandada.
Por las razones anteriores, estimó proporcional y razonada la decisión de retirar del servicio al actor por parte de la Administración, y realizando un análisis del caso particular del demandante a la luz de lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional, estimó destinadas al fracaso las pretensiones de la demanda. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora impugnó la decisión por considerar que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional, como se encuentra probado en el expediente está viciado y carece de motivos y fundamentos fácticos o jurídicos que justifiquen su expedición. Indicó que según el material de prueba que fue adosado al plenario se logra extraer que la desvinculación del demandante fue producto de una retaliación en su contra por haber denunciado las irregularidades cometidas por antiguos miembros activos del Batallón donde fue transferido, y que por ese mismo motivo recibió constantemente ultrajes por parte del coronel Jorge Humberto Martínez Pinzón. De igual manera, censuró la decisión de primer nivel agregando que el juzgador de instancia menor no valoró el testimonio rendido por Álvaro Raúl Quintero Franco, ni los rendidos por Jorge Eliécer Dueñas Álvarez y Omeilder Algarra Galindo, en donde se vislumbró claramente que el retiro del promotor de la demanda fue producto de una venganza personal por parte de sus superiores.
Sostuvo que la demostración de que al actor se le abrió una investigación disciplinaria abiertamente improcedente para manchar su hoja de vida y que se le suspendieron toda clase de permisos a diferencia de sus compañeros a quienes sí se le concedían, era prueba fehaciente de la falsa motivación del acto administrativo demandado. Respecto de la recomendación expedida por el Comité Evaluador del Comando General de las Fuerzas Militares, adujo que esta se apoyó sobre anotaciones negativas hechas al actor que eran falsas y que no correspondían a la realidad de la forma en que desempeñó el actor la carrera militar.
Finalmente, adujo que la Administración si bien está legitimada para definir según su estructura jerarquizada quiénes ascienden a los grados de la cúpula militar, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir en modo alguno un método para legitimar la arbitrariedad de los superiores de la entidad. III. TRÁMITE PROCESAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 5 Mediante auto del 20 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante este Tribunal no emitió concepto dentro del presente asunto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada para en su lugar acceder al reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir que fueron reclamadas por el demandante, quien fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por haber sido llamado a calificar servicios.
Para tal efecto, la Sala abordará el estudio de: i) el régimen legal del retiro de los miembros del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios; ii) el tratamiento jurisprudencial y tesis actual del retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del retiro del servicio de los miembros activos del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 6 El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional está normado por el Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 99 dispone: “ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”-Sic para lo transcrito-. Por su parte, el artículo 100 numeral 3º del literal “a”, y el artículo 103 del mismo Decreto 1790 de 2000, especifican: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6.
Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1.
Por invalidez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 7 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…).
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. -Se resalta por fuera del texto original-. Por otro lado, los artículos 54 y 57 del Decreto 1512 de 2000 se refieren a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en los siguientes términos: “ARTÍCULO
54. JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA LAS FUERZAS MILITARES. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares estará integrada por: 1. El Ministro de Defensa Nacional 2. El Comandante General de las Fuerzas Militares 3. Los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea 4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá.” (…) “Artículo
57. FUNCIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS. - Son funciones comunes de las Juntas Asesoras las siguientes: 1. Asesorar al Ministro de Defensa Nacional en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para la defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno y la seguridad nacional. 2.
Asesorar al Ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la defensa nacional y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento y dotación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en los demás asuntos que el Ministro someta a su consideración. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 8 3.
Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”-Sic para lo transcrito-.
De la normatividad transcrita en precedencia, se observa que la ley contempla como causal para efectuar el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional la voluntad del Gobierno, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede efectuar en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus uniformados, para lo cual debe siempre obrar recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa respectiva, sin que de la ley aparezca prima facie la necesidad estricta de explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad vigente y motivadas por la necesidad del buen servicio público.
Ahora bien, en lo referente al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, se tiene que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional que permite a la autoridad administrativa adoptar determinada decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando se considere que las necesidades del servicio así lo requieran.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para motivar o no la decisión que tome, puesto que no es requisito motivar una decisión administrativa que obedece directamente a la facultad discrecional de la Administración. Así lo había entendido el Consejo de Estado en su jurisprudencia: “Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, (…), conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 9 se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad1.”-sic para lo transcrito-.
No obstante, tal como se precisó en la sentencia citada, esta facultad discrecional no constituye un mecanismo legal para que la Administración pueda disponer de situaciones jurídicas que afecten a los administrados de manera arbitraria, para casos como el presente, puesto que los actos administrativos que se profieran en procura de variar las situaciones jurídicas de los miembros de la Fuerza Pública, deben investirse de legalidad absoluta pese a su presunción de legalidad, es decir, éstos no pueden estar viciados por falsa motivación, ilegalidad en cuanto al objeto, vicios de procedimiento etc. b) Del tratamiento jurisprudencial y tesis actual del retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios en perspectiva constitucional La tesis traída a colación anteriormente sobre el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios acudió al criterio de la facultad discrecional de la Administración para remover a dichos servidores, y concluyó que por tratarse de una facultad discrecional sobre servidores que no pertenecen a la carrera administrativa, la Administración no está en la obligación de motivar el acto de retiro ni explicitar en modo alguno los móviles que la impulsan a adoptar tal determinación. Incluso, se llegó a concluir que el acta de Comité de Evaluación previa que se adelanta para acompañar a esa decisión de retiro no era un acto enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo2.
Sin embargo, dicha tesis comenzó a variar en el seno de la Corte Constitucional, pasando de una concepción puramente formalista a una concepción más sustantiva en cuanto al análisis de los móviles de la decisión de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional. En la perspectiva formalista del análisis de la motivación se verificaba únicamente que el acto de retiro hubiera sido expedido por la autoridad competente y estuviera acompañado de la decisión del Comité de Evaluación previo, pero se vedaba al juez de estudiar las causas por las cuales la Administración retiraba al servidor.
La nueva tesis, más sustantiva que formalista, admitía que, además de estos aspectos formales, el juez podía estudiar la legitimidad de la decisión de retiro partiendo de la premisa de que las facultades discrecionales estaban enmarcadas por el interés general, la justicia y el respeto de los derechos fundamentales, de manera que la discrecionalidad no se confundiera con arbitrariedad.
Así lo expuso la mencionada Alta Corte, en sentencia SU-091 de 2016, cuyos apartes por su claridad se transcriben in extenso: “De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 55 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de octubre de 2012, rad.: 25000-23-25-000-2003-01315- 01 (1242-09), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de septiembre de 2002, rad.: 25000-23-25-000-1997- 3608-01(3769-01), M.P.: Ana Margarita Olaya Forero.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 10 Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, la Corte Constitucional consideró en la sentencia T-265 de 2013 que el retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución;
(ii) esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios en actividad;
(iv) el retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar a la reserva; (v) existe la posibilidad de que el uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el extranjero; (vi) es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos.
Así bien, para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: “El primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”.
En este entendido, el cumplimiento de un determinado número de años al servicio de la institución no garantiza per se el llamamiento a calificar servicios, ya que la Fuerza Pública tienen la potestad de ejercer o no dicha facultad. (…) En este orden, para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.
Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución. De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996, al señalar que es una: “acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 11 conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad total del precepto, como lo pretende el accionante, llevaría a la conclusión de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice a los preceptos superiores”.
Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.
(…) Es importante llamar la atención que, si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La misma tesis fue reiterada nuevamente por la Corte Constitucional también en sede de unificación, en sentencia SU-217 de 2016, en la que se puntualizó que: “(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 12 En idéntico volvió a pronunciarse la Alta Corte en sentencia SU-237 de 2019, reiterando su criterio sobre el particular3. Esta tesis también cobró plena vigencia en el seno del Consejo de Estado, quien también unificó su jurisprudencia sobre el retiro en de los miembros de la Fuerza Pública (tanto los miembros del Ejército Nacional como los que pertenecen a la Policía Nacional) en ejercicio de la facultad discrecional, diferenciando entre el llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del Gobierno o el Ministerio de Defensa, así como el control judicial procedente sobre las recomendaciones de las Juntas Asesoras o de Evaluación y Clasificación, y especificó lo siguiente: “Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo, pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
Lo anterior, también permite un mejor control por parte del juez de lo contencioso-administrativo respecto de los aludidos actos discrecionales, toda vez que «[…] la actuación discrecional no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional a la jurisdicción contenciosa administrativa, ya sea por falsa motivación o por desviación de poder, porque dentro del contenido de legalidad del acto administrativo en comento se encuentran tanto el motivo como la finalidad de la potestad.» Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que 3 En esta oportunidad, se concluyó que “(i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 13 vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que esta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder”. -Sic para lo transcrito-.
Con base en lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogió las siguientes reglas de unificación: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 14 iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación: En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De todo lo citado se concluye entonces que los actos administrativos que disponen el retiro del servidor de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad que reviste a todo acto, y que debido a que el retiro de estos miembros de la Fuerza Pública puede disponerse por voluntad de la Administración por disponerlo así el legislador, corresponde entonces a quien aduce la ilegalidad del acto de retiro demostrar que el mismo se realizó con fines diversos al mejoramiento del servicio o que se basó en hechos o motivos infundados o falsos, so pena de ver frustradas sus pretensiones.
De esta manera, corresponde al juez de cada caso en particular evaluar el material probatorio allegado al expediente con el fin de constatar si la expedición del acto administrativo de retiro se dio ciñéndose a la normatividad vigente y exento de vicios que lo invaliden o afecten de nulidad. 5.4. PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Radiograma No. 20183050326163 del 22 de enero de 2018, expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 14 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Resolución No. 0255 del 19 de enero de 2018, “por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional” (fls. 15 - 18 ibídem). - Auto inhibitorio expedido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares de fecha 23 de junio de 2017, expedido dentro del proceso de acoso laboral donde figura como disciplinado el demandante (fls. 20 – 25 ibidem).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 15 - Auto de apertura de indagación preliminar del 4 de agosto de 2017, proferido dentro del radicado No. 003-2017 por la Brigada Especial de Comunicaciones del Ejército Nacional (fls. 26 - 27 ibídem). - Acta de notificación personal de la Resolución No. 0255 del 19 de enero de 2018 (fl. 36 ibídem). - Radiogramas de autorización de disfrute de turnos de bienestar por semana santa, navidad y fin de año expedidos por el Ejército Nacional (fls. 40 - 43 ibídem). - Informe de verificación por presuntas irregularidades en el manejo de la partida de combustible del Batallón de Comunicaciones No. 1 “Manuel Murillo Toro” de fecha 10 de marzo de 2017, junto con sus respectivos anexos (fls. 44 - 92 ibídem). - Copia auténtica del expediente radicado No. IUS E-2017-565031 adelantado ante la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares (fls. 105 - 220 ibídem).
Por su parte, la parte demandada al contestar la demanda presentó las siguientes pruebas relevantes: - Resolución No. 17652 del 14 de agosto de 2019, “por la cual se ordena el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al señor Mayor del Ejército ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR” (fls. 246 – 251 ibidem). - Acta No. 015 del 27 de noviembre de 2017, correspondiente a la reunión en sesión extraordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares (fls. 296 - 304 ibidem). - Plantilla de estudio del desempeño profesional del demandante, realizada por el Comité Evaluador de Oficiales Superiores (fls. 305 – 315 ibidem). - Acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017, contentiva de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores de grado Mayor considerados para realizar curso de Estado Mayor y curso de información militar 2018 (fls. 316 – 319 ibidem).
En audiencia inicial se decretaron y practicaron las siguientes pruebas adicionales de relevancia: - Hoja de vida del demandante, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fls. 354 – 459 ibidem). - Declaración de terceros rendida por los testigos Álvaro Raúl Quintero Franco, Jorge Dueñas Álvarez en audiencia de pruebas celebrada por el juzgado de origen (fls. 395 – 399 ibidem).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 16 - Declaración de terceros rendida por el testigo Omeilder Algarra Galindo, a través de autoridad judicial comisionada para el efecto (fls. 403 – 456 ibidem). De otra parte, en el curso de la segunda instancia no fueron decretadas ni practicadas pruebas adicionales a las aportadas por las partes en sus respectivas oportunidades probatorias. 5.5 ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
En primer lugar, debe destacar la Sala que al proceso se demostró cabalmente con las pruebas documentales allegadas al proceso que el señor ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR prestó sus servicios como Mayor del Ejército Nacional hasta el 18 de abril de 2018, fecha en la que fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0255 del 19 de enero de 2018, en ejercicio de la facultad discrecional y acudiendo a la causal de retiro contemplada en el numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, es decir, por llamamiento a calificar servicios.
Seguidamente, se comprobó en la actuación que al actor le fue reconocida una asignación de retiro mensual a través de la Resolución No. 17652 del 14 de agosto de 2018, en tanto reunió un tiempo de servicios equivalente a 19 años y 7 meses hasta el momento en que se recomendó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
De igual manera, de las razones o fundamentos de la decisión de retiro del servicio del actor da cuenta el contenido del acto administrativo que adoptó dicha decisión y el acta del Comité de Evaluación No. 15 del 27 de noviembre de 2017, acompañada de la ficha de estudio de desempeño profesional del actor, aportadas por la parte demandada en su oportunidad probatoria.
Ahora bien, revisado el contenido del acto administrativo que ordenó el retiro del actor se advierte que en ella sólo se plasmó la decisión de la Administración de retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, situación que se enmarca en la interpretación constitucional y jurisprudencial que han hecho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado del contenido normativo establecido en el Decreto 1790 de 2000, que como se precisó en líneas anteriores, no requiere una motivación expresa por comportar una facultad discrecional del Ministerio de Defensa para escoger el personal que asciende a la cúpula militar debido a la estructura piramidal que tiene esta institución. Sin embargo, también acorde a los lineamientos jurisprudenciales trazados anteriormente, la entidad demandada consignó las razones por las cuales recomendaba el retiro del servicio activo del promotor de la demanda en el acta No. 15 del 27 de noviembre de 2017, la cual sirvió de fundamento para adoptar la resolución que ordenó el retiro del demandante, y respecto de su situación particular, en ella quedó consignado lo siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 17 “Que la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de jurisdicción constitucional y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos de constitucionalidad, cuyo análisis le confía la Carta Política y establece, en su condición de intérprete autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de normas contenidas en la Constitución. Que los Oficiales relacionados cuentan con más de 15 años de servicios, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.
A solicitud del Ministro de Defensa Nacional, en el evento de existir algún tipo de investigación penal o disciplinaria contra alguno de los Oficiales de cuyos casos tenga conocimiento la Junta Asesora, el Comando de Personal de cada Fuerza remitirá dicha información a las autoridades competentes, de conformidad con lo establecido en la norma y en el acto administrativo de retiro de las Fuerzas, se ordenaría copia del mismo a las instancias que llevan las investigaciones.
La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016, Literal a, Numeral 3) y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006), del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por una unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales citados anteriormente”. -Sic para lo transcrito-.
Al unísono, el acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017, contentiva de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores de grado Mayor considerados para realizar curso de Estado Mayor y curso de información militar 2018, respecto de la situación particular del libelista puntualizó: “MY.
LÓPEZ VILLAMIZAR ALEJANDRO: Teniendo en cuenta la estructura jerarquizada y piramidal de la institución que implica una reducción del número de grados superiores con base en la disponibilidad presupuestaria y de la planta de personal, el comité no recomienda llamar a curso al señor Oficial con fundamento en el estudio realizado, donde se recomienda la escogencia del personal de Oficiales que sobresalió en el proceso de selección para ser llamados a curso CEM-CIM 2018.
Asimismo, el Oficial refleja en su historia laboral anotaciones negativas, las cuales se encuentran registradas en sus folios de vida”. -Sic para lo transcrito-. En la ficha de estudio del desempeño profesional del señor LÓPEZ VILLAMIZAR quedó consignado lo siguiente: “ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS: Investigación disciplinaria No. 003-2005, adelantada ESCOM, falta grave artículo 59 numeral 36 Ley 836 de 2003.
Hechos: pérdida de radio tipo escuadra como Jefe de Educación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 18 Complementaria. / Mediante auto fecha 16-05-2005, ordenó archivo definitivo Rad. 2013115228712. ASPECTOS NEGATIVOS FOLIO DE VIDA: 26-05-2004. ANOTACIÓN NEGATIVA.
Ética militar, veracidad, realidad en las cosas que se dicen o se hacen. (ST) No informar con veracidad el hecho de haber efectuado el descuento de un dinero correspondiente a la devolución de alimentación, unos soldados de la compañía usan para la compra de una impresora de la Unidad Fundamental (ESCOM). 30-01-2006. ANOTACIÓN NEGATIVA.
(TE) Negligencia en el cumplimiento de las funciones como funcionario de instrucción al haber permitido que s ele vencieran los términos correspondientes de la investigación administrativa N° 001 de 2005 (CBR28). 01-02-2006. ANOTACIÓN NEGATIVA. Desempeño en el cargo (TE) No entregar la sección de comunicaciones como corresponde de acuerdo a normas establecidas por la Fuerza (CBR28). 04-09-2006.
ANOTACIÓN NEGATIVA. (TE) Llegar retardado a la prueba física ordenada por el comandante del CENAE (CENAE). 04-09-2006. LLAMADO DE ATENCIÓN. (TE) Por llegar retardado a controlar la prueba física del personal de suboficiales y ser reincidente en su falta de puntualidad (CENAE). 15-09-2006. ANOTACIÓN NEGATIVA (TE) Por el incumplimiento a una orden emitida por el comandante del CENAE consistente en colocar los Hipnos y toques de cornetas en los horarios establecidos en el régimen interno (CENAE).
CONCEPTO DEL COMANDANTE: FAVORABLE. TC. ÁLVARO RAÚL QUINTERO FRANCO (SUPERIOR INMEDIATO) (…) CONCEPTO FINAL: El Comité recomienda que el Oficial no debe ser considerado a ingresar a curso por disponibilidad de cupos en el ARMA. Se recomienda llamar a curso: NO”. -Se resalta por fuera del texto original-. Ahora bien, en la medida que el argumento basilar de la apelación interpuesta gravita en la falta de correspondencia objetiva entre los antecedentes y desempeño del actor con la decisión de la Administración, que el recurrente estimó desproporcionada, irrazonable y constitutiva de desviación de poder, la Sala procede a estudiar el sustento que cimentó la decisión de retiro del señor LÓPEZ VILLAMIZAR, para efectos de realizar un análisis contrastado de la decisión contenida en el acto acusado con dichos antecedentes, a la luz del precedente constitucional vigente.
El censor de la decisión de primera instancia adujo que la hoja de vida del actor no presentaba sino anotaciones positivas y de felicitación, así como menciones que exaltan su labor por atender diligentemente capturas e incautaciones, lo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 19 conlleva concluir que la Administración basó la decisión de retiro en hechos irreales, pues las anotaciones negativas consignadas en la ficha de estudio de desempeño profesional del actor no guardaban identidad objetiva con la realidad.
Además, sostuvo que la decisión de retirar al actor del servicio activo correspondió realmente a una retaliación por parte de sus superiores por haber denunciado ciertos hechos que ocurrieron en la dependencia a su cargo. Al respecto, la Sala estima que dichos argumentos de alzada no tienen vocación de prosperar, puesto que de la motivación del acto administrativo se concluye que la decisión de retiro sí encuentra fundamento en la norma y el precedente jurisprudencial acogido por las Altas Cortes, pues si se mira con detenimiento el acto administrativo demandado y los antecedentes administrativos que le sirvieron de sustento, se observa que las razones por las cuales el Comité de Evaluación recomendó el retiro del actor fueron la necesidad de seleccionar a los más destacados de la Institución para promoverlos, la falta de disponibilidad de cupos para ascender al actor, la presencia de anotaciones negativas en su contra, y que el libelista cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.
En efecto, si bien es cierto que existe una inconsistencia entre la hoja de vida del señor LÓPEZ VILLAMIZAR y lo consignado en la ficha de estudio de desempeño laboral, pues mientras en la hoja de vida no aparecen reportadas anotaciones negativas y en la ficha de desempeño profesional sí aparecen 6 anotaciones de ese tipo, lo cierto es que en la misma ficha de estudio de desempeño aparece que el concepto para promover al demandante fue favorable, pero que el Comité recomendó expresamente no considerarlo para ingresar al curso de ascenso “por disponibilidad de cupos en el ARMA”.
De esta manera, lo afirmado por el censor en su recurso pierde su fuerza propositiva para derruir la legitimidad de la decisión de primer nivel, pues contrario a su dicho, la presencia de anotaciones negativas no fue el único motivo que cimentó la decisión del llamamiento a calificar servicios al actor. Dichas anotaciones negativas ni siquiera condujeron a que el superior inmediato diera concepto negativo sobre el desempeño profesional del demandante, pues en realidad emitió concepto favorable para él. En el mismo sentido se tornan irrelevantes entonces las discusiones o disquisiciones que el actor planteó en la demanda y reiteró en el recurso de alzada, basadas en la supuesta retaliación o venganza por parte de sus superiores por haber denunciado ciertos hechos o incluso aquella relacionada con la apertura de una investigación disciplinaria en su contra manifiestamente improcedente para “manchar” su hoja de vida y motivar así su retiro del servicio.
Ciertamente, si se observa con detenimiento la ficha de estudios, el antecedente disciplinario registrado no fue determinante para adoptar la decisión de retirarlo del servicio e incluso allí quedó consignado que la investigación disciplinaria le fue resuelta al demandante en su favor. La misma irrelevancia impregna a la situación especial de presunto acoso laboral de que fue víctima el señor LÓPEZ VILLAMIZAR, pues esta circunstancia ni siquiera fue mencionada en la motivación del acto administrativo y por ende no tiene la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 20 potencialidad de desvirtuar su legalidad, en tanto no se apoyó en ella para acoger la decisión que en efecto se adoptó en él. Como bien lo puntualizó el a quo, la orden de prestar guarnición o la falta de concesión de permisos especiales en el año 2017 no constituyen conductas constitutivas de acoso laboral según lo normado en la Ley 1010 de 2006.
De hecho, la única prueba que fue allegada al expediente con relación a investigaciones disciplinarias por acoso laboral fue el auto inhibitorio expedido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares de fecha 23 de junio de 2017, en la que aparece como denunciado el demandante y que no prosperó, estando ella relacionada con hechos completamente distintos a la orden de prestar guarnición y la falta de concesión de permisos.
Por lo tanto, al no existir en el proceso una decisión disciplinaria que permita establecer que el actor fue víctima de conductas constitutivas de acoso laboral y sobre las cuales se adelantó una investigación con resultados que así lo indiquen, no puede tenerse por probado que el señor LÓPEZ VILLAMIZAR fue víctima de acoso laboral mientras prestó sus servicios como Mayor del Ejército Nacional, y por ende, todo el argumento de desviación de poder endilgado al acto administrativo demandado con base en esta razón de censura está destinado al fracaso.
No puede perderse de vista que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sola trayectoria con méritos de los Oficiales no les otorga derecho a ser llamados a ascenso: “La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del demandante y la decisión de retirarlo, en tanto que para la procedencia de aquel era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. Dicha circunstancia desvirtúa la aseveración efectuada por el demandante en el recurso de alzada, en cuanto a que no es posible que un oficial a quien se califica con tan alta nota se le impida continuar en el ejercicio de sus funciones, situación que evidencia una desproporción y arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, pues como se analizó sus logros profesionales y calidades personales no le hacen merecedor de forma automática de ser llamado a curso.
En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución policial puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
También se insiste en que, por la estructura piramidal de la Policía Nacional, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor policial o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección4”. - 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016- 02034-01(1943-20), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 21 Sic para lo transcrito-. Y también en otra oportunidad se expuso: “Asimismo, al revisar las consideraciones tanto del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, como de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontró que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se produjo en atención a que el oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, y también, por que la entidad hizo uso de dicho mecanismo para la renovación dentro de la línea jerárquica institucional, que buscaba garantizar la estructura piramidal dentro de la organización de mando de la Policía Nacional.
Ahora bien, de acuerdo con el extracto de la hoja de vida del demandante se advierte que en efecto le fueron otorgadas numerosas felicitaciones y varias condecoraciones, situación que en sí misma, no goza de la entidad suficiente para enervar la legalidad del acto de retiro, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica siendo el único requisito el del cumplimiento del tiempo de servicios.
En otros términos, si bien se demostró que el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo tuvo un excelente desempeño en la entidad, esto no invalida los efectos del acto de retiro, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario.
Es de resaltar que, dado el mismo diseño piramidal de la estructura de mando de la entidad, es apenas comprensible que sean ascendidos quienes ostenten mejores calificaciones y trayectoria, a efectos de que los mejores escalen a una superior posición jerárquica. En esta medida, para el ascenso se va restringiendo progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles.
Así entonces, la motivación de la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, atendió a la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del señor Cristancho Izquierdo, con lo cual no es cierto que se incurrió en expedición irregular por falsa motivación, dado que, como ya se vio, la Ley 857 de 2003 estableció unos requisitos que se acreditaron en este caso, como son la recomendación de la Junta Asesora para la Defensa de la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro5”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Bajo este contexto, la Sala concluye que aún en el evento en que las anotaciones negativas señaladas en la ficha de estudio de trayectoria profesional del demandante no correspondieran a la realidad, lo cierto es que la razón principal por la cual se llamó a calificar servicios al actor fue que el mismo cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y la falta de cupos para ascenso según la estructura piramidal de la entidad demandada, quien tiene a su cargo la 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2021, rad.: 66001-23-33-000-2017- 00562-01(2021-20), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 22 potestad de llamar a curso de ascenso a los más capacitados. En ese sentido, le correspondía también al actor acreditar que quienes resultaron llamados a promoción o ascenso no contaban con el mismo nivel de capacitación suyos, y que sus perfiles o trayectorias no eran tan meritorias o sobresalientes como la suya para ser llamado al curso de ascenso, situación que no fue probada dentro del expediente, y que impide emitir un juicio de proporcionalidad o razonabilidad sobre la decisión de llamar a calificar servicios al actor.
En efecto, aunque desaparezca la legitimidad de las anotaciones negativas que se consignaron en la ficha de estudio del desempeño laboral del actor, perviven como elementos de motivación del acto administrativo demandado la estructura piramidal de la institución e imposibilidad de llamar a curso de ascenso al actor por el número de cupos disponibles, la disponibilidad y capacidad presupuestal de la entidad demandada, y el hecho de que el actor cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, aspectos que son suficientes para determinar la procedencia del llamamiento a calificar servicios de los Oficiales del Ejército Nacional.
Luego entonces, y dado que en el caso sub judice se demostró que la decisión de la Administración de retirar al actor por la causal contemplada en el numeral 3 del artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000 se emitió con fundamento en hechos objetivos que permiten la procedencia del llamamiento a calificar servicios, y que los hechos por los cuales se tildó el acto demandado como expedido con desviación de poder no constituyen tal vicio de nulidad, la Sala confirmará la decisión de primera instancia al estimarla acertada, además por la razón de que ninguno de los argumentos esbozados en el recurso de alzada incoado por el recurrente prosperaron en su favor.
5.6. CONDENA EN COSTAS La Sala no condenará en costas por concepto de expensas en esta instancia, habida cuenta que no aparece que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.
Al respecto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 “Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia 23 a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”8. Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho en la medida que, a pesar de que el recurso de apelación no prosperó, la parte vencedora de la litis no intervino judicialmente en esta instancia. 5.7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 18 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.097. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad.: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez