TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND DEMANDADO: HOSPITAL EL SOCORRO DE SAN DIEGO E.S.E. RADICADO: 20001-23-33-001-2018-00040-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 9 de junio de 2017, expedido por la Gerente del Hospital demandado, a través del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, prima de vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, auxilio de transporte y vacaciones.
Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a la devolución de lo pagado por la promotora de la demanda por concepto de cotizaciones correspondientes a pensión y salud que la entidad se sustrajo de pagar a la actora aduciendo que no existía relación laboral, además de tenerse como tiempo computable para efectos pensionales el laborado mediante contratos de prestación de servicios por los que fue vinculada al servicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 2 De la misma manera, solicito que se condenara al pago de intereses de mora y la actualización o indexación de los valores solicitados por cada una de las prestaciones sociales, mes a mes, desde el momento en que se causaron hasta la fecha en que se verifique el desembolso de las mismas.
Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND se vinculó al servicio del HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., desde el 10 de enero de 2012 hasta el 7 de septiembre de 2015, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sucesivos con distintas cooperativas de trabajo, y que éstos fueron prestados sin solución de continuidad y de manera permanente, siendo el objeto contractual a que se obligó el de prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en el referido plantel sanitario.
Sostuvo que la labor prestada por la demandante se ejercía de manera personal, continuada y permanente, y que existía una relación de dependencia o subordinación entre ella y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios. Indicó que, durante el tiempo que estuvo vinculada a dicha entidad la demandante prestó sus servicios bajo la subordinación de la jefe de personal Rocío del Carmen Díaz, la cual exigía el cumplimiento de horario, llamados de atención, imposición de reglamentos, así como también recibía ordenes sobre modo, tiempo, y vigilancia sobre las ejecuciones de la labor.
Advirtió que por la esencia del servicio se requería la permanencia de manera ininterrumpida en el lugar de ejecución, lo cual se reflejaba en el horario que le era exigido a la demandante, los cuales manifiesta que se realizaban de esta manera: 6 horas de lunes a viernes en horarios rotativos, de 7 am a 7 pm, de 7 pm a 10 am, de 1 a 7 pm o de 7 a 1 am.
De la misma manera expresó que los días festivos trabajaba durante toda la jornada. Así mismo, manifestó que, como consecuencia de la prestación del servicio, la demandante recibió una remuneración mensual como prestación del servicio a título de honorarios, nunca le fueron canceladas prestaciones sociales, ni la entidad demandada asumió el aporte a seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales que le correspondía. Por tal razón, señaló que presentó petición de interés particular ante la demandada el día 31 de mayo de 2017 para que le fueran reconocidos y pagados dichos emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral dependiente, petición que fue denegada mediante oficio de fecha 9 de junio de 2017, aduciendo la entidad que la naturaleza de su vinculación impedía el reconocimiento de tales emolumentos.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas constitucionales contenidas en los artículos 13, 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política de 1991, así como las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 3 disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, Decreto 1950 de 1973, la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes.
Adujo en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que a la señora MARTÍNEZ DANGOND se le vulneraron sus derechos a obtener una retribución justa y favorable por la prestación de sus servicios, puesto que la entidad enmascaró la verdadera relación laboral existente mediante la suscripción constante y habitual de contratos de prestación de servicios, lo que permitió que la demandada se sustrajera de la obligación de pagar a la actora las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social en pensión y salud que le correspondían por la existencia de la relación laboral mencionada.
Lo anterior, a juicio de la parte actora, contraría el mandato constitucional de igualdad laboral y primacía de lo sustancial sobre las formalidades, consignado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Indicó que la demandante desempeñó labores determinantes para el desarrollo y sostenimiento de la institución, donde en ningún momento se separó de sus funciones, por lo tanto, manifestó que era necesario la creación de un empleo público donde se le reconocieran sus derechos laborales, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
Manifestó que el ente territorial ha violado constantemente el principio de igualdad al mantener a la señora MARTÍNEZ DANGOND en condiciones de desigualdad frente a quienes ejercen igualmente sus labores, configurando una falta estipulada en el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. Por todo lo anterior, consideró la parte demandante que el acto enjuiciado es nulo por incurrir en falsa motivación, por lo que es evidente ejecución de un contrato laboral.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que la vinculación laboral de la actora tuvo su origen en contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993 y no generan ninguna relación laboral, por lo que el pago de prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social en salud y pensión no son procedentes.
Señaló que la parte actora no logró acreditar el elemento de la subordinación, necesario para tener como demostrada la existencia de la relación laboral, puesto que las funciones desempeñadas por ella fueron dirigidas mediante coordinación de actividades a ella encomendada, lo que no implica de ninguna manera que la actora estuviera sujeta a órdenes estrictas sino a instrucciones, lo cual desvirtúa la subordinación alegada.
En este sentido, fue enfática al sostener que la demandante al momento de ejecutar el objeto para el cual fue contratada no fue sometida a horario de trabajo, ni recibió órdenes de los funcionarios de la entidad demandada, ni estuvo sometida a régimen similar al de los empleados públicos del hospital. De la misma manera, propuso la excepción de “falta de causa para pedir: inexistencia de la relación legal y reglamentaria y de relación laboral subordinada”, manifestando que esta se encuentra fundamentada en la inexistencia de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 4 institución jurídica de la relación laboral que se da entre la demandante y el Hospital demandado.
En el presente caso, asegura el demandado que los múltiples vínculos jurídicos que afirma la demandante haber establecido fueron en base a varios y discontinuos contratos de prestación de servicios, ejecutados con plena autonomía. Así mismo, propuso la excepción de “falta de legitimidad para reclamar los factores salariales deprecados’’, donde se manifiesta que la demandante no tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1042 de 1978, ya que estas solamente se encuentran designados para funcionarios del nivel nacionales y no para empleados del nivel territorial, por lo que, de reconocérsele estos se desconocería de los preceptos constitucionales y legales que determinan la competencia por medio de la cual se fija el régimen salarial de estos empleados.
Por último, propuso la excepción de “prescripción”, alegando que las pretensiones de la actora se encuentran sujetas al fenómeno jurídico de la prescripción, asegura que la actora confesó que sus contratos se dieron de forma discontinua e interrumpida, así mismo, manifiesta que los derechos que dan forma a las pretensiones de la demanda no fueron ejercidos por la parte actora dentro de los tres años siguientes desde el momento que supuestamente se hicieron exigibles.
Esto, según lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Considera entonces la parte demandada que todas las prestaciones que supuestamente tuvo la libelista derivada del vínculo con el Hospital han prescrito, asegurando que estas fueron causadas antes del 31 de mayo de 2014.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el 15 de noviembre de 2017, correspondiéndole su conocimiento inicialmente a los juzgados administrativos de este circuito judicial, pero luego de trámites de inadmisión por la determinación de la cuantía, mediante auto del 16 de noviembre de 2017 se ordenó remitir la demanda por competencia a este Tribunal1, correspondiéndole así el conocimiento a este Despacho, quien la admitió mediante auto del 23 de marzo de 20182 y fue contestada oportunamente por la demandada3.
La audiencia inicial se celebró el 4 de marzo de 2020 en la cual se fijó el litigio, se resolvieron excepciones previas, se incorporaron las documentales adosadas al expediente oportunamente por las partes y se decretaron pruebas testimoniales pedidas por la parte demandante4. La audiencia de pruebas fue celebrada el 1° de diciembre de 2021 y continuada el 1° de marzo de 2022, en la que se recaudaron las declaraciones testimoniales decretadas en audiencia inicial.
Se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto5.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1 Folios 71 del expediente. 2 Folios 76 - 77 del expediente. 3 Folios 93 – 106 del expediente. 4 Archivo digital No. 31 del expediente electrónico. 5 Archivo digital No. 54 del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 5 Por su parte, la demandada reiteró los argumentos esbozados por ella en la contestación de la demanda6, insistiendo en que la actora no demostró el cumplimiento de los elementos configuradores de la relación laboral.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a la demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 6 Archivo digital No. 20 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 6 Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización7.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 7 presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos8”. –Sic para lo transcrito-. En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor salgan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 8 Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado. Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente.
No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables. A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20169, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 9 laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud10, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».11 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 10 necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 11 declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Copia del Oficio del 9 de junio de 2017, proferido por la Gerente de la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego-Cesar, negando la solicitud incoada por la demandante (fls. 23 – 25 del expediente). - Original de la petición impetrada por la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND, ante la E.S.E. Hospital El Socorro de San Diego- Cesar, radicada el día 31 de mayo de 2017.
(fls. 19 – 22 del expediente). - Certificación laboral expedida por Empleos Temporales LTDA del 26 de febrero de 2013. (fls. 26 – 27 del expediente). - Certificación laboral expedida por el E.S.E HOSPITAL EL SOCORRO DE SAN DIEGO-CESAR del 1 de octubre de 2013, del 14 de noviembre de 2013 y del 22 de septiembre de 2015. (fls. 28 – 30 del expediente). - Orden de prestación de servicios No. 023, suscrito a los diez (10) días del mes de enero de año dos mil (2012).
(fls. 35 – 367 del expediente). - Orden de prestación de servicios No. 057, suscrito a los nueve (9) días de febrero del año dos mil doce (2012). (fls. 37 – 38 del expediente). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 12 - Orden de prestación de servicios No. 100, registrado el nueve (9) de marzo del año dos mil doce (2012).
(fls. 39 – 40 del expediente). - Contrato de trabajo en misión, suscrito a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). (fls. 31 – 32 del expediente). - Contrato de trabajo en misión, suscrito a los veintidós (22) días del mes de agosto de (2012). (fls. 33 – 34 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios No. 164, suscrito a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013).
(fls. 41 – 44 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios No. 007, suscrito a los ocho (8) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). (fls. 45 – 48 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios profesionales No. 081, suscrito el siete (7) de mayo del año dos mil catorce (2014).
(fls. 49 – 52 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios profesionales No. 171, suscrito el ocho (8) de septiembre del año dos mil catorce (2014). (fls. 53 – 56 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios profesionales No. 016, suscrito el siete (7) de enero del año dos mil quince (2015).
(fls. 57 – 60 del expediente). - Copia del Contrato de prestación de servicios profesionales No. 098, suscrito el siete (7) de mayo del año dos mil quince (2015). (fls. 61 – 64 del expediente). Por su parte, la demandada aportó con su contestación de la demanda las siguientes pruebas relevantes: - Acuerdo No. 018 de diciembre de 2015, “por medio del cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales del Hospital El Socorro E.S.E.” (fls. 112 – 157 del expediente).
En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Declaración testimonial rendida por la señora María Carolina de Armas Beleño y el señor Elkin de Jesús Benavidez González en audiencia de pruebas (archivo digital No. 54 del expediente electrónico). - Interrogatorio de parte rendido por Liliana del Rosario Martínez Dangond en audiencia de pruebas (archivo digital No. 54 del expediente electrónico).
De manera previa a emitir decisión de fondo no se decretó prueba de mejor proveer alguna. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 13
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND prestó sus servicios como contratista del hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 23 “Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 10 de enero de 2012 – 10 de febrero de 2012 1 mes $950.000 57 “Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 9 de febrero de 2012 – 9 de marzo de 2012 1 mes $950.000 100 “Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 9 de marzo de 2012 – 9 de mayo de 2012 2 meses $950.000 164 “Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 12 de Agosto de 2013 – 12 de noviembre 2013 3 meses $950.000 007 “Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 8 de enero de 2014 – 8 de mayo de 2014 4 meses $1.000.000 081 ‘’Prestación del servicio Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 7 de mayo de 2014 – 7 de septiembre de 2014 4 meses $1.000.000 171 ‘’Prestación del servicio Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 8 de septiembre de 2014 – 31 diciembre de 2014 3 meses y 23 días $3.666.600 (Valor total) 016 ‘’Prestación del servicio Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 7 de enero de 2015 – 7 de mayo de 2015 4 meses $1.000.000 098 ‘’Prestación del servicio Auxiliar de enfermería de la ESE Hospital del Socorro del municipio de San Diego Cesar” 7 de mayo de 2015 – 7 de septiembre de 2015 4 meses $1.000.000 Por otra parte, de las pruebas adosadas al plenario, se tiene también que la demandante sostuvo con las siguientes empresas de servicios temporales los siguientes vínculos contractuales de trabajo: Tipo de contrato Objeto Ente contratante Periodo de prestación de servicios Periodo de prestación de servicios Salario mensual Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la Empleos Temporales LTDA 11 de mayo de 2012 – 11 de agosto de 2012 3 meses $779.800 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 14 ESE Hospital El Socorro Contrato de trabajo en misión Prestar los servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital El Socorro Empleos Temporales LTDA 21 de agosto de 2012 – 31 de diciembre de 2012 4 meses y 10 días $634.500 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora MARTÍNEZ DANGOND como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se aportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida, lo que conlleva concluir que sí se realizaron. Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandada en su contestación de la demanda, este elemento sí logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso.
En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 15 ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Seguidamente, del análisis de la situación particular en que la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, se concluye sin asomo de duda que ella se encontraba en una relación de dependencia respecto de su contratante, relación además impropia de una vinculación contractual pública. Ciertamente, es claro que la demandante no tenía dominio ni margen alguno de maniobra respecto de su horario de trabajo, al punto que no podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad contratante.
Lo mismo puede predicarse acerca del lugar de trabajo, que también era siempre impuesto sin excepción alguna por el contratante y de acuerdo a la necesidad del servicio, tal como podría exigírsele al personal que pertenece a la planta de personal de la entidad estatal. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 16 Sobre este punto, todos los testigos fueron contundentes al declarar que conocían a la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND como auxiliar de enfermería del HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E de San Diego pues trabajaban allí y la referenciaron como una persona que constantemente estaba en su puesto de trabajo, realizando labores de enfermería en las mismas condiciones que las enfermeras de planta que había en el hospital.
Sobre la naturaleza de las labores que desempeñaba la demandante, vale resaltar lo expuesto por la testigo María Carolina De Armas, quien manifestó de viva voz al estrado que ella era la enfermera vinculada al Hospital mediante servicio social obligatorio y que las enfermeras contratadas mediante contrato de prestación de servicios, entre ellas la demandante MARTÍNEZ DANGOND, cumplían el mismo horario que las enfermeras de planta, es decir, por turnos rotativos.
Además, fue enfática al expresar que para que la demandante pudiera ausentarse de sus labores, debían comunicarle a la testigo para que ella luego se lo solicitara formalmente al técnico operativo del área de gestión humana del Hospital y este funcionario lo autorizara. La misma testigo fue conteste en el contrainterrogatorio de la parte demandada al indicar que a tal punto se asemejó la relación laboral de las enfermeras de planta con la vinculación real de la demandante, que fue enviada a suplir las ausencias de la enfermera de planta en el centro materno infantil del corregimiento de “Medialuna”: “PREGUNTADO: ¿Prestó sus servicios la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND en el centro materno infantil de Medialuna? CONTESÓ: como una o dos veces, la verdad no fueran muchas las veces que Liliana fue a Medialuna estando yo allá. PREGUNTADO: ¿Conoce usted los motivos por los cuales ella prestó sus servicios en el centro materno infantil de Medialuna en esa una o dos veces, mientras estuvo allá? CONTESTÓ: Sí claro.
Porque la señora que teníamos de planta, la enfermera que estaba como se conoce vulgarmente “nombrada”, estaba enferma, entonces por eso a ella le tocó ir (…) PREGUNTADO: Dígale al Despacho si en alguna oportunidad usted le concedió algún permiso a la señora LILIANA DEL ROSARIOO MARTÍNEZ DANGOND. CONTESTÓ: Como ya le había dicho cuando me preguntó el abogado Iván, yo no tenía la potestad de decir “sí, vaya a su permiso”, eso debía pasar por la parte de Gestión Humana que era la Técnico Operativo en ese momento (…)”. –Se resalta por fuera del texto original-.
De igual manera, el declarante Elkin de Jesús Benavides González, antiguo abogado externo de la entidad demandada encargado de la contratación por prestación de servicios, afirmó al estrado que la demandante desempeñaba sus labores en forma habitual cumpliendo el mismo horario de las enfermeras de planta, y que las razones de ello eran que el Hospital no contaba con la capacidad suficiente de enfermeras de planta para cubrir el número de horas de turno para que el servicio no quedara descuidado: “(…) Las enfermeras de planta, si no me equivoco, no cumplían 48 horas a la semana, sino que es menos en el sector salud, entonces, ellas nada más teníamos 3.
Si colocábamos 2 el día lunes, o sea, con que ellas fueran 3 días a la semana ya estaban cumpliendo prácticamente su horario de la semana, entonces teníamos descubiertos una parte de ese horario entre lunes a domingo 24 horas. En las noches quienes prestaban los servicios eran las auxiliares contratistas porque las de planta no iban porque no había presupuesto para ponerlas a pagar un recargo nocturno u horas extras (…) PREGUNTADO: Para que quede claro, de su respuesta ¿puede extraer el Despacho que a LILIANA DEL ROSARIO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 17 MARTÍNEZ DANGOND se la contrató teniendo en cuenta que la ESE Hospital El Socorro no contaba con el personal suficiente para cubrir el servicio que debía prestar? CONTESTÓ: Sí señor, así es.
Las 3 enfermeras de planta no alcanzaban y ellas entonces cumplían las mismas funciones que las enfermeras de planta”. –Se resalta por fuera del texto original-. Por otra parte, se colige sin asomo de dudas que la habitualidad de las labores requeridas a la actora y el hecho de que dichas actividades pertenecieran al objeto misional de la entidad pública que lo contrató en forma sucesiva y casi ininterrumpida por un lapso de 3 años aproximadamente, conduce a la Sala a afirmar que esta labor no era ocasional ni esporádica o temporal, por el contrario, era tan necesaria para el correcto ejercicio de la función administrativa por parte de la entidad que contrataron de manera constante sus servicios.
De igual modo se concluye de estos medios probatorios que las auxiliares de enfermería que prestaban sus servicios en el hospital demandado para esa misma época estaban subordinadas al personal administrativo y especialmente a la coordinadora de enfermería y a quien desempeñara el cargo de Técnico Operativo de Gestión Humana de la entidad, quien le organizaba los turnos y autorizaba sus ausencias o faltas a prestar los servicios.
Dichos turnos además, advierte la Sala que fueron de tal intensidad horaria que se asemejaron al horario laboral particular del personal médico común, que como se sabe, originariamente debe ser vinculado como de planta. Incluso, según los testigos, terminaban laborando incluso más horas que aquellas enfermeras vinculadas por nombramiento al hospital demandado.
Ante tales probanzas, tampoco puede decirse que las funciones ejercidas por la demandante correspondieron a una relación de coordinación propia de la ejecución de contratos de prestación de servicios, sino una verdadera relación de dependencia o subordinación hacia su contratante, dada la manera en que esta desempeñaba sus labores, es decir, la coincidencia de los indicios descritos en párrafos anteriores que permite llegar a la conclusión de que la señora MARTÍNEZ DANGOND no se comportó como contratista, sino que ejerció sus labores como una empleada de planta más de la entidad demandada.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 18 personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación12”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que el vínculo realmente existente entre la demandante y la entidad demandada, no fue otro que una verdadera relación laboral y no un vínculo contractual, razón por la cual corresponde declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer los efectos propios de la relación laboral enmascarada bajo la constante y reiterada suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios.
Además, el desarrollo hermenéutico antes desplegado permite también desestimar las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada denominadas “falta de causa para pedir: inexistencia de la relación legal y reglamentaria y de relación laboral subordinada”, y “falta de legitimidad para reclamar los factores salariales deprecados’’.
Así las cosas, aun cuando es claro que la nulidad del acto administrativo demandado se impone por cuanto está demostrada la relación laboral subyacente a los contratos de prestación de servicios con que fue vinculada la demandante, es necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza jurídica de los vínculos laborales que se establecen con las empresas de servicios temporales dado que algunos lapsos de la prestación del servicio de la actora obedecieron a este tipo especial de vinculación y en atención a que dichas entidades de derecho laboral privado tienen una regulación expresa en el ordenamiento jurídico que atañe directamente a las pretensiones de la demanda, que no es otra que el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión por parte del hospital demandado.
Bajo esa línea de intelección, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno se ofrece para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006. La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 19 ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”. De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con la empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
Descendiendo al sub judice, se observa que la parte demandante pretende el pago de prestaciones sociales y la devolución de aportes efectuados por ella al sistema de seguridad social en salud y pensión como contratista, previo reconocimiento de un contrato realidad o relación laboral en virtud de la primacía de lo realidad sobre las formalidades, las cuales reclama del hospital demandado según el libelo introductorio.
No obstante, revisadas las pruebas documentales se observa que el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2012, término en el cual la demandante laboró en el hospital como auxiliar de enfermería prestó sus servicios en calidad de trabajadora en misión, vinculada a empresas de servicios temporales que suscribieron con ella contratos de trabajo.
Bajo este entendido, para la Sala es claro que la demandante entonces, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvo los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 20 público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión13”. -Sic para lo transcrito-.
Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe pero no respecto del demandado y menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor.
Por lo tanto, el tiempo en que la demandante laboró como trabajadora en misión, en tanto supone una nueva vinculación con una empresa que se rige por las normas de derecho laboral privado y separa de la esfera vinculatoria a la demandada, será tenido en cuenta como una interrupción en la prestación del servicio o solución de continuidad en tanto supere el término de ésta señalado en la jurisprudencia, y no será incluido en el restablecimiento del derecho relacionado con el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión o salud, pues estas correspondían legalmente a la empresa de servicios temporales y no al hospital demandado.
Ya de frente a la necesidad de estudiar la forma en que el restablecimiento del derecho operará en el caso sub judice, frente a la excepción de “prescripción” propuesta por la demandada debe reconocer la Sala que le asiste razón a ésta en los argumentos expuestos por su apoderado judicial al sustentar la excepción de prescripción extintiva, dado que según las pruebas que reposan en el plenario, la demandante se desvinculó del servicio el día 7 de septiembre de 2015, fecha en que culminó la última contratación de sus servicios a través de un contrato de prestación de servicios, mientras que sólo hasta el 31 de mayo de 2017 presentó petición de interés particular pretendiendo el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales a ella adeudados por esta razón. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 21 Al unísono, entre la finalización del contrato de prestación de servicios No. 164 del 12 de agosto de 2013 y la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 007 del 8 de enero de 2014, transcurrió un término ampliamente superior a los 30 días hábiles, por lo que en efecto existió solución de continuidad entre ambas vinculaciones.
Ello trajo como efecto que la demandante, para ver resarcido su derecho a acceder a las prestaciones sociales durante la ejecución del contrato No. 164 del 12 de agosto de 2013 y los anteriores a ese, debió presentar su reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al vencimiento de dicho contrato, pues la solución de continuidad impone entonces la suposición de una nueva vinculación con efectos distintos a las celebradas con anterioridad.
Luego entonces, dado que el contrato inmediatamente anterior a la ruptura de la continuidad laboral venció el 12 de noviembre de 2013, la actora debió reclamar sus derechos alusivos a ese contrato y los anteriores a ese, a más tardar el 12 de noviembre de 2016. Sin embargo, hasta esa fecha no se demostró que la actora haya reclamado por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral en virtud del principio de supremacía de lo sustancial sobre las formas y el consecuente pago de sus prestaciones sociales, por lo que las prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a los periodos laborados antes de la solución de continuidad están prescritos según lo normado en el Decreto 1848 de 1969.
No sucede lo mismo con los aportes a seguridad social en pensión, pues tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, este emolumento envuelve una relación directa con el derecho fundamental a la seguridad social y la vida en condiciones dignas, por lo que se torna imprescriptible: “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo (…)14” En la referida sentencia de unificación se impuso a todas las autoridades judiciales estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, incluso aun cuando no se haya solicitado expresamente, pronunciarse sobre las cotizaciones adeudadas a los demandantes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable.
Así mismo, sostuvo que la imprescriptibilidad de los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino directamente respecto de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional del trabajador.
Para el efecto, se expuso que la orden a impartir a la Administración es la de radicar en ellos la carga de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 22 de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador. Así las cosas, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional15 de la demandante, dentro del periodo del 10 de enero de 2012 y el 7 de septiembre de 2015, durante los periodos que demostró su vinculación a la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios (excluyéndose el tiempo que laboró como trabajadora en misión con empresas de servicios temporales), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
En síntesis, y colofón de todo lo expuesto en esta providencia, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 9 de junio de 2017, suscrito por el Gerente del Hospital demandado, por incurrir en el vicio de nulidad de ilegalidad en cuanto a su objeto, o bien, haberse expedido con desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse.
Para efectos de impartir las órdenes propias de restablecimiento del derecho, han de precisarse previamente los siguientes aspectos: en primer lugar, se reitera que desde que la demandante comenzó a prestar sus servicios a la entidad demandada hasta su desvinculación, esto es, desde el 10 de enero de 2012 al 7 de septiembre de 2015, existió solución de continuidad de la relación laboral reconocida en esta instancia en algunos periodos, puesto que entre el vencimiento del contrato No. 164 en el mes de noviembre de 2013 y la suscripción del siguiente que tuvo inicio en el mes de enero de 2014, transcurrieron más de 30 días hábiles, término señalado por la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 como equivalente a la solución de continuidad en la relación laboral.
Por lo anterior, y acogiendo el criterio de unificación antes mencionado, la Sala estima que a partir de la ruptura o solución de continuidad en el caso particular (12 de noviembre de 2013), comenzó a contar la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por entenderse entonces que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes inmediatamente siguiente constituye una nueva relación laboral.
Sin embargo, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, dicho fenómeno prescriptivo se interrumpió desde el 31 de mayo de 2017, con la interposición de la reclamación administrativa presentada por la parte demandante ante la entidad. Luego entonces, en la medida que el periodo cobijado por la interrupción de la prescripción por la interposición de la reclamación administrativa sí fue ininterrumpido y sobre él no existió solución de continuidad, el fenómeno prescriptivo no operó respecto de la totalidad de la relación laboral.
Así las cosas, se reitera, la prescripción operó respecto de los emolumentos prestacionales 15 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 23 causados con anterioridad al 8 de enero de 2014, salvo las cotizaciones a seguridad social en pensión que, según la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben. En segundo lugar, advierte la Sala que la actora pretende en su demanda la devolución de aportes a pensión y salud por ella realizados y que debieron ser asumidos por la entidad demandada, ante lo cual indica esta Corporación que según el criterio actual de unificación antes mencionado, la devolución de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social en salud es improcedente por tratarse de un aporte de naturaleza parafiscal que no ingresa al patrimonio del trabajador, en acatamiento a la tercera subregla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, transcrita en los fundamentos de derecho de esta providencia. En torno a la devolución de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social en pensión como contratista, para dicho reconocimiento, la entidad demandada deberá determinar si se presenta alguna diferencia por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y el demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Tampoco opera la devolución de aportes efectuados a riesgos laborales, en tanto la parte actora no demostró haberlos realizado ni encontrarse afiliada a una administradora de riesgos laborales para los periodos en que trabajó como contratista de la entidad demandada. Seguidamente, debe anotarse también que del restablecimiento del derecho se deben excluir los salarios, y se refiere entonces únicamente a las prestaciones sociales, tal como lo ha previsto el Consejo de Estado16, dado que en el presente caso el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho un empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, toda vez que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral la condición de empleado público.
En resumen, se condenará al HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND, todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones (emolumentos, primas y prestaciones) que recibían los empleados públicos de planta del hospital, en el lapso comprendido entre el 8 de enero de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios y por tanto operó el fenómeno de la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 respecto de todas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2014.
Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de octubre de 2020, rad.: 52001-23-33-000-2013-00179- 01(4418-14), M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 24 Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
Finalmente, se indica que la prescripción trienal no afecta lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión, por tratarse de un derecho imprescriptible, cierto e indiscutible, y la totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las respectivas cotizaciones en la forma descrita en párrafos anteriores.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Se condena en costas a la parte demandada por resultar vencida en el juicio, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP17, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA18.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”19.
De otra parte, se abstendrá la Sala de condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que las pretensiones de la demanda prosperan sólo parcialmente. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar imprósperas las excepciones propuestas por la parte demandada, denominadas “falta de causa para pedir: inexistencia de la relación legal y reglamentaria y de relación laboral subordinada”, y “falta de legitimidad para reclamar los factores salariales deprecados’’, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 17 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 18 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 25 SEGUNDO: Declarar parcialmente próspera la excepción de “prescripción”, propuesta por la parte demandada en su contestación, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de este fallo.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 9 de junio de 2017, suscrito por el Gerente del Hospital demandado, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente, según lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
CUARTO: Declarar que entre LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND y el HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2012 y el 9 de mayo de 2012, entre el 12 de agosto de 2013 y el 12 de noviembre de 2013, y desde el 8 de enero de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2015.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al HOSPITAL EL SOCORRO E.S.E., a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la señora LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND, todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones (emolumentos, primas y prestaciones) que recibían los empleados públicos de planta del hospital, en el lapso comprendido entre el 8 de enero de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios y por tanto operó el fenómeno de la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 respecto de todas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2014.
La prescripción trienal no afecta lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión, por tratarse de un derecho imprescriptible, cierto e indiscutible.
SEXTO: Condenar a la demandada a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, (excluyéndose el tiempo que laboró como trabajadora en misión con empresas de servicios temporales), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por ella como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Se declara que el tiempo efectivamente laborado por LILIANA DEL ROSARIO MARTÍNEZ DANGOND bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se computará para efectos pensionales. La demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones que acompañan la motivación de la presente decisión.
OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
NOVENO: Condenar en costas a la parte demandada, únicamente por concepto de expensas, según lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-001-2018-00040-01 Sentencia de primera instancia 26 DÉCIMO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.097. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado