TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MERCEDES CLAVIJO LOZANO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-23-39-001-2017-00223-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del oficio SAC-25865-2016 de la Gobernación del Cesar que respondió la petición de fecha 29 de noviembre de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó que sobre las sumas adeudadas se pagaran los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó que sobre las sumas adeudadas se reconozcan intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 2 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora MERCEDES CLAVIJO LOZANO, ha prestado sus servicios como docente en instituciones públicas. Mediante petición radicada el 9 de junio de 2013 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello la entidad con Resolución 002155 del 12 de mayo de 2014 le reconoció el derecho, pero su pago fue realizado por fuera de los términos previstos en la ley, esto es, fuera de los 70 días.
El 29 de noviembre de 2016 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma desfavorable a través del oficio cuya nulidad hoy se depreca.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda oportunamente. Por su parte la GOBERNACIÓN DEL CESAR, contestó oportunamente, pronunciándose sobre los hechos descritos en la demanda, y oponiéndose a las pretensiones incoadas.
Argumentó que el DEPARTAMENTO DEL CESAR como entidad territorial carecía de competencia para responder por el pago de la indemnización moratoria reclamada por la parte demandante, pues la obligación de pagar las prestaciones sociales recaía directamente sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley 91 de 1989 la cual crea dicho fondo.
Además, señaló que la Ley 1071 de 2006 que sirve de fundamento a la reclamación administrativa instaurada por la parte demandante, no es aplicable a los docentes, ya que el trámite del pago de las cesantías de esta clase de empleados no está regido por la ley antes mencionada, si no por la Ley 91 de 1989. Finalmente propuso las siguientes excepciones previas: i) falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Cesar como entidad territorial, ii) inepta demanda por no haber agotado la reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Seguidamente propuso excepciones de fondo: i) la sanción moratoria establecida en la ley 144 del 1995 no es aplicable a los docentes oficiales, y ii) buena fe que hace improcedente la indemnización moratoria.
2.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 3 La parte actora estimó trasgredidas las disposiciones contenidas en la Ley 91 del 1989 art 5, Ley 244 de 1995 art 1 y 2, Ley 1071 de 2006 art 4 y 5, y Decreto 2831 de 2005.
Adujo en el desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades encargadas de dicha prestación han menoscabado las disposiciones normativas que la regulan, incurriendo en retardos injustificados en el momento de realizar el pago, mientras que otros servidores del Estado, reciben sus cesantías en un plazo de treinta (30) días.
Finalmente realizó un recuento normativo sobre las disposiciones que se han expedido en materia de prestaciones sociales del personal docente, las cuales fueron enunciadas con anterioridad. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el 22 de mayo de 2017 pero fue inadmitió la demanda mediante auto del 3 de agosto de 2017 y al ser subsanada se admitió con auto calendado 12 de octubre del 20171.
Fue contestada oportunamente por el Departamento2. La audiencia inicial se celebró el 16 de mayo de 2019 en la cual se fijó el litigio, se incorporaron las documentales allegadas por las partes3. La audiencia de pruebas tuvo lugar el 1° de diciembre de 2021, en la que se incorporaron las documentales adosadas al expediente oportunamente por las partes.
Al no haber pruebas pendientes de decretar o practicar, el Magistrado sustanciador decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y en consecuencia ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto4.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión indicando cual era el origen de la litis. Resaltó la fecha exacta en que se efectuó el pago de las cesantías, lo anterior con la finalidad de establecer los días en los que se incurrió en retardo, en consecuencia, pidió que se concedieran las pretensiones de la demanda.
Solicitó el reconocimiento de la indexación y/o intereses si hay lugar a ello toda vez que la sentencia unificación del Consejo de Estado sobre sanción moratoria teniendo en cuenta que la sentencia de unificación fue proferida dos años después de radicada la demanda (Sentencia 00580 de 2018 Consejo de Estado). Además, requirió tener en cuenta que el proceso lleva 4 años y 8 meses sin que se profiriera decisión definitiva. 1 Fls. 54 a 56 del archivo digital 1, del expediente. 2 Fls. 81 a 118 del archivo digital 1, del expediente. 3 Fls. 136 a 142 del archivo digital 1, del expediente. 4 Archivo digital No. 15 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 4 De otro lado, la parte demandada alegó de conclusión, oponiéndose a las súplicas incoadas, argumentando que el control de legalidad de los actos de la administración, están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla, ya que en términos legales y de acuerdo con el régimen probatorio colombiano, le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas y jurisprudencia, que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Además, cimenta el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías en la falta de disponibilidad presupuestal que ha tenido la entidad ya que en virtud del principio de legalidad no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el gasto. Seguidamente señaló el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas del magisterio contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005.
Finalmente resaltó la improcedencia de la indexación conforme a los lineamientos establecidos por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 y el Consejo de Estado través de las sentencias de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018; y solicitó la exoneración de la condena en costas conforme a lo establecido en el art 365 del Código General del Proceso.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20135.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 5 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad del acto administrativo demandado.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y en el caso concreto cuántos días deben liquidarse de sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora MERCEDES CLAVIJO LOZANO, acorde con los documentos allegados por las partes. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 002155 del 12 de mayo de 2014 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora por valor de $12.635.603.
(fls. 28 a 29 archivo digital 1, del expediente). - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada. (fls. 24 a 27 archivo digital 1, del plenario). - Respuesta emitida por la Gobernación del Cesar ante la reclamación radicada, de fecha 1 de diciembre del 2016. (fls. 30 a 38 archivo digital 1, del expediente). - Constancia de no conciliación ante la Procuraduría 76 Judicial para Asuntos Administrativos de fecha 7 de marzo del 2017.
(fls. 21 a 22 archivo digital 1, del expediente). Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO aportó las siguientes pruebas: - Copia del trámite realizado por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para el reconocimiento de las cesantías de la parte demandante.
(fls. 99 a 110 del archivo digital 1, del expediente). - Copia del oficio CSED ex No.3845 del 1° de diciembre del 2016 proferido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR en el cual informan que el Departamento del Cesar no tiene competencia para realizar el pago de las prestaciones sociales y por ello no puede Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 6 cancelar la sanción moratoria reclamada.
(fls. 118 del archivo digital 1, del expediente). - Copia del oficio CSED ex No. 3844 del 1° de diciembre del 2016 por medio del cual se remite la reclamación presentada por la señora MERCEDES CLAVIJO LOZANO a la directora de prestaciones económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fls. 112 a 117 del archivo digital 1, del expediente).
En el trámite de primera instancia, dentro de audiencia inicial fue decretada y practicada la siguiente prueba: - Certificación o desprendible mediante el cual se realizó el pago de las cesantías reconocidas a la señora MERCEDES CLAVIJO LOZANO, además indicar la entidad bancaria por medio de la cual se entregó el valor reconocido. (archivo digital No. 3 del plenario).
Estando el proceso para dictar sentencia se advirtió que no existe certeza sobre el pago efectivo por parte de la Fiduprevisora, en virtud de lo anterior mediante auto de mejor proveer fue decretada y practicada la siguiente prueba: - Requerimiento y/o certificación de pago de las cesantías o puesta a disposición del dinero en que se estableció que fue dejada a disposición el día 27 de enero del 2015 (archivo digital 27, del plenario). 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19956 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. 6 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 7 Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 8 el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado7, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 7 Sentencia de 27 de marzo de 2007.
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 9 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”9, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y 8 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 9 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 10 oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 201710, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales11, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199512 y 1071 de 200613, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la 10 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 11 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 13 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 11 fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. De manera previa a efectuar el estudio del fondo del asunto, la Sala debe precisar en forma preliminar que revisada la demanda y las pruebas que se adosaron al expediente durante el curso de la actuación, existe una inconsistencia entre el señalamiento del acto administrativo demandado y el acto que realmente resolvió la situación jurídica particular y concreta de la demandante.
En efecto, en las pretensiones del libelo se señalaron como actos administrativos demandados la Resolución No. 02155 del 12 de mayo de 2014 y el oficio SAC-25865 de 2016. No obstante, a través de la resolución mencionada se reconoció el auxilio de cesantías y en ella lógicamente no se resolvió sobre la sanción por retardo en el pago de dicho auxilio, por lo que dicho acto administrativo no debía ser demandado; y por otra parte, el radicado del oficio demandado señalado en la demanda no corresponde, pues el oficio que resolvió sobre la procedencia de la sanción moratoria fue el CSEDex 3845 del 1° de diciembre de 2016.
Pese a lo anterior, la Sala encuentra procedente pronunciarse de fondo, en la medida que en el acto administrativo sí se citó el identificativo SAC-25865 de 2016 como radicado del expediente administrativo y las fechas corresponden, es obvio que el yerro cometido en la demanda obedeció a una confusión o error de transcripción. Ante tal eventualidad, se impone el deber de esta judicatura de interpretar la demanda en su integridad bajo un enfoque proteccionista de derechos fundamentales tales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva14, y con base en ello, estudiar el fondo del asunto a fin de salvaguardar dichos derechos.
No obrar de esa manera equivale a sacrificar el derecho sustancial de la demandante por errores o imprecisiones meramente formales, lo cual contrariaría flagrantemente el derecho de la usuaria de justicia en forma desproporcionada. Por 14 Sobre este derecho que se desprende del derecho fundamental al debido proceso, la Corte en sentencia C-318 de 1998, puntualizó: “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 12 lo tanto, la Sala analizará el aspecto sustancial de la demanda teniendo como demandado el oficio No. CSEDex 3845 del 1° de diciembre de 2016, expedido dentro del expediente administrativo radicado SAC-25865 de 2016, a través del cual la Secretaría de Educación Departamental denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías a la actora.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 9 de junio de 2013, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 16 de octubre de 2013;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 12 de mayo de 2014 por medio de la Resolución No. 002155 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora el día 27 de enero de 2015 y pagado el día 30 de marzo de 2015, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 29 de noviembre de 2016 y (vii) la presente demanda fue radicada el 22 de mayo de 2017.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 9 de julio de 2013 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 12 de mayo de 2014, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley, tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria15 y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 16 de octubre de 2013.
No obstante, solo hasta el 27 de enero del 2015, fue puesto a disposición el rubro a la solicitante. En tales condiciones es evidente que a la demandante MERCEDES CLAVIJO LOZANO le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas por fuera de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que solo hasta el 27 de enero del 2015 fue puesto a disposición el dinero para que la actora lo reclamara. 15 En la Ley 1437 de 2011, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez (10) días, contados a partir de su notificación. Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 13 Dicho lo anterior, el reconocimiento es procedente ya que el pago fue puesto a disposición de la actora, por fuera del término máximo establecido por la ley, esto es, 27 de enero del 2015, como se logró acreditar con la certificación requerida por auto a la FIDUPREVISORA, puesto que el termino vencía el 16 de octubre del 2013.
Ello es así porque, a juicio de esta Sala, tener por razonable que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa hasta la fecha en que dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” la fecha en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino aquella en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues a partir de ese momento el acreedor del auxilio estuvo en la posibilidad de adquirirlo.
Tampoco es de recibo que la parte actora desconozca tal fecha aduciendo que la demandada no le notificó la puesta a disposición del dinero, pues la obligación del fondo se cumple con la consignación misma del auxilio sin que la ley le imponga otro requisito adicional. En consecuencia, la Sala procederá a conceder las súplicas incoadas, por cuanto se logró acreditar con los documentos adosados al expediente, que el reconocimiento y pago de la prestación social requerida se dio por fuera de lo establecido en la ley.
5.7. CONDENA EN COSTAS Se condena en costas por concepto de expensas habida cuenta que aparece de la actuación que se causaron, al haberse realizado pago de gastos ordinarios del proceso, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP16, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA17.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho 16 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 17 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 14 a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”18. En cuanto a las agencias en derecho, advierte la Sala que la actividad judicial desempeñada por la parte vencedora de la litis amerita el reconocimiento de estas en tanto las pretensiones de la demanda prosperaron, pues la demandante actuó con apoderado judicial constituido para el efecto, quien además intervino oportunamente presentando la demanda y participando en las audiencias señaladas, y presentando alegatos de conclusión de calidad considerable.
En consecuencia, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones reconocidas en esta sentencia, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CSEDex 3845 del 1° de diciembre de 2016, expedido dentro del expediente administrativo radicado SAC-25865 de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento de la indemnización moratoria solicitada por la demandante, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague a favor la señora MERCEDES CLAVIJO LOZANO, un día de salario porcada día de retardo en el pago de sus cesantías, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, a partir del día 16 de octubre de 2013 (fecha en que empezó a correr la mora en el pago de esa prestación), hasta el día 26 de enero de 2015, (día anterior a la fecha en la que se hizo efectivo el pago de la misma).
TERCERO: El valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 27 de enero de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: Se condenará en costas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta decisión. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y restablecimiento de derecho Proceso No.:20001-23-39-001-2017-00223-00 Sentencia de segunda instancia 15 QUINTO: En firme este fallo, anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 097. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado