TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECSSY MARÍA MONTESINO GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2015-00409-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 4 de octubre de 2018, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA, que el día 8 de mayo de 1996, falleció violentamente el señor Jaime Enrique Laguna Collazos, con el cual vivía en unión libre, y de dicha unión procrearon a sus hijos Nadeza, Fausto Fernando y Danitza María Laguna Montesino, todos mayores de edad.
Aseveró, que el occiso se desempeñaba como docente con vinculación nacional, prestando sus servicios durante 1 año, 9 meses y 10 días, lapso comprendido del 1994/07/28 al 1996/05/11 de forma continua, encontrándose laborando para la fecha de su muerte, en la escuela rural Quitariya, jurisdicción del Municipio de Pelaya Cesar. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 2 Precisó, que la actora mediante apoderado judicial, solicitó al FOMAG el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su calidad de compañera permanente del hoy occiso. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003376 de fecha 10 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación de la Nación – FOMAG; mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión post-morten, a favor de la actora, en condición de compañera permanente del occiso, JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS.
Como consecuencia de la nulidad, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cesar, reconozca y pague a favor de la demandante, la pensión de sobreviviente a partir del 9 de mayo de 1996, aplicando los ajustes previstos en la ley, igualmente se les ordene el pago de las mesadas que se hayan causado desde esa data.
Solicita, además, que se condene a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar, le reconozca y pague los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor, y, que la sentencia se cumpla dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.
Indicó, que los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad, y la parte accionante no acreditó siquiera sumariamente, que éste haya sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Aseveró, que, en los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, se podía establecer que no se realizó ninguna petición, ni mucho menos se presentó recursos, por lo que no se ha agotado la vía gubernativa.
Manifestó, que la actora pretendía la nulidad parcial de la resolución mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente; correspondiente al tiempo laborado del occiso, con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no cotizó durante el año estatus de la pensión, sin ello sea procedente al tenor de la jurisprudencia la cual cita.
Propuso como excepciones: “ineptitud de la demanda, no agotamiento vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva, compensación y excepción genérica o Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 3 innominada”.
Por su lado, el apoderado judicial del Departamento del Cesar, reiteró que el occiso no cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, dada la especialidad de la norma y la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993; toda vez que la norma exige un mínimo de 18 años de servicio continuo o discontinuo, por lo tanto, la actora no podría ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, que alega le corresponde.
Propuso como excepciones: “caducidad de la acción, prescripción del derecho a la pensión de sobreviviente pretendida por la demandante, inexistencia del derecho reclamado, legalidad del acto administrativo objeto de demanda, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo objeto de demanda, declaratoria de otras excepciones”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Cesar; por cuanto dicha entidad territorial no tenía vínculo legal, contractual, ni reglamentario con el causante; actuando sólo como un agente colaborador.
Indicó, que el causante, para la fecha de su fallecimiento, no contaba con cotización al sistema de seguridad social, así mismo según el régimen exceptuado del Magisterio, artículo 7 del Decreto 224 de 1972 “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte(..)”.
(Sic para lo transcrito). Precisó, que el occiso, no contaba con ninguno de los requisitos establecidos anteriormente, ya que sólo prestó servicios como docente durante 1 año, 9 meses y 10 días, como quedó establecido en los hechos de la demanda, por lo tanto, la supuesta compañera permanente, en este caso la demandante, no poseía los requisitos para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes.
Explicó, que en el proceso, no quedó demostrado de manera legítima, que la señora Elecssy María Montesino García convivía como compañera permanente del occiso en el momento de su fallecimiento; es decir, que no se acreditó que la actora estaba vinculada en el núcleo familiar del causante. Finalmente, no condenó en costas. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, pues considera que el Juez de instancia desconoció lo manifestado por los declarantes, los cuales en declaración extra proceso, manifestaron que conocían a la actora desde hace varios Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 4 años, antes de la muerte del señor Laguna Collazos, y por consiguiente les constaba que aquella convivió en unión libre durante 13 años con el occiso.
Señala, que, si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, también lo es que la Ley 100 de 1993, a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales, tiene la aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones le sean favorables. Indica, que el occiso laboró al servicio del magisterio por el término de 1 año, 9 meses y 10 días; es decir que sobrepasó los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la actora.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, si se debe anular o no, la Resolución No. 003376 del 10 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio del cual se niega la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora ELECSSY MARÍA MONTESINO GARCÍA. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de sobrevivientes a favor de la demandante, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – Para el caso de aquellos docentes que, por motivos insuperable del fallecimiento, no hubiesen podido alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios, la ley contempló el Decreto 224 de 1972, en cuyo artículo 7, se estableció una pensión post mortem, en el siguiente sentido: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 5 “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Sic para lo transcrito) Quiere decir lo anterior, que para que los herederos del docente fallecido puedan acceder a la pensión post mortem, el causante debió haber prestado sus servicios en planteles oficiales por espacio de 18 años continuos o discontinuos, habilitándose así a favor del cónyuge supérstite y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.
Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 481 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).
Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente2 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida3 como en el de ahorro individual4, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. 1 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. 3 Artículos 40 a 49 de la Ley 100 de 1993. 4 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 6 Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 20035, norma que comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, no obstante, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS, fue el 8 de mayo de 1996, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pero no su modificatoria, por lo tanto, los requisitos que la norma exigía en ese momento para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes eran: “ARTÍCULO 46.
Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” (Sic, subrayas fuera de texto) En cuanto a los beneficiarios de la prestación, la norma señalaba: “ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; 5 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 7 c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (El subrayado es nuestro) Y, sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, la ley en cita disponía antes de su modificación, lo siguiente: “ARTÍCULO 48.
Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic, resaltado fuera) De conformidad con lo anterior, antes de la modificación de la ley, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cotizado al sistema por lo menos 26 semanas al momento de su muerte y que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Ahora, cabe resaltar, tal como señala la entidad demandada, que el mismo estatuto general de pensiones consagra en el artículo 279 las excepciones al sistema, consagrando lo siguiente: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 8 <Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Notas del Editor Jurisprudencia Vigencia PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) No obstante, lo anterior, es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, que permite en virtud del principio de favorabilidad, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los beneficiarios de un docente que dado la insuperable situación de su muerte, no alcanzó a cumplir los requisitos consagrados en el estatuto especial, ello, cuando se advierta que resulta ser más beneficiosa la ley general sobre la especial.
En efecto, en un caso similar al que aquí se discute, recientemente la máxima Corporación estipuló lo que sigue, se transcribe in extenso debido a la importancia de sus argumentaciones para el caso que nos ocupa: “Conforme a lo expuesto y una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 224 de 1972, régimen especial de docentes, el cual prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan sólo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficiosa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 9 Esta Corporación ha indicado de tiempo atrás la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos, esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan, con relación a este tema la Corte Constitucional al analizar un caso similar al aquí planteado sostuvo: “4.9.
Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general.
No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.
Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T167 de 2011,23 al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.
Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas.
La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; 24 el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte.25 Es palmario que los requisitos contemplados en el régimen especial de docente Decreto 224 de 1972 en cuanto a la pensión post mortem son más gravosos, que los estipulados para la misma materia en la Ley 100 de 1993.
Finalmente, es notoria la carencia de compensación al interior del régimen especial, puesto que no se encuentra en el régimen del magisterio alguna otra prerrogativa que tenga por finalidad mejorar la situación de las personas que no pudieron acceder a la pensión, al no cumplir con los requisitos propios de la pensión de jubilación post mortem, ya que no hay ningún tipo de indemnización ni la posibilidad de completar el tiempo de cotización, quedando sin fuente alguna de ingresos la o las personas que dependían económicamente del docente.
Después de realizar este estudio, la Sala observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 10 Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte,26 evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos.27 No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte.”6 Por su parte, respecto al tema el Consejo de Estado ha compartido de tiempo atrás la posición de la Corte Constitucional y en temas de pensión de sobrevivientes de docentes ha preferido la aplicación del régimen general sobre el especial en aras de garantizar la favorabilidad, los derechos a la igualdad y seguridad social de los beneficiarios del maestro fallecido sin el lleno de los requisitos previstos en el régimen especial, así: “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.
Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.
Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general.
Dijo así la Corte en la referida sentencia: 6 Sentencia T-071 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 11 (…) Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: (…) De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.
Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante.
Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, si se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, resulta forzoso concluir, que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su hijo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.”7 Visto lo expuesto, encuentra la Sala que hay lugar en el presente asunto a dar aplicación a la normatividad general contenida en el la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el art. 53 de la C.P. arriba analizado y así salvaguardar el derecho a la seguridad social de la señora Yanette Timaná Guerrero en calidad de cónyuge supérstite del causante señor Saúl Rainier Macías Rojas, quien según se acreditó en el plenario laboró como directivo docente por espacio de 17 años, 4 meses y 11 días de servicios30, por lo que cumple con el requisito previsto en el art. 46 ídem, esto es, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a la muerte.”8 (Sic) (El subrayado es nuestro) La anterior postura, fue ratificada con posterioridad por el Consejo de Estado, en el siguiente sentido: “Debe tenerse en cuenta, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los docentes se rigen por un régimen especial, que los excluye de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, lo que conllevaría a que en principio, no se accediera a las pretensiones de la demanda, como quiera, que quien reclama los derechos respecto de la pensión del causante, no tiene la calidad de cónyuge, ni de hijo menor.
No obstante, es preciso señalar que ésta corporación ha interpretado 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. interno No. 1259-09. 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de noviembre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2014-00295-01(0603-17), M.P César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 12 que «en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; teniendo en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho»9.
La exégesis en referencia, se sustenta en la protección a las garantías mínimas del sistema de seguridad social y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los que las normas que consagran las prestaciones especiales específicas de un sector, son menos favorables o no contemplan una situación concreta, creándose una desprotección, contraria a los postulados de la Constitución Política.”10 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES EXTRAJUICIO, PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. - El artículo 174 del CGP, reza: “Art. 174.
Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con la audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (Resaltado fuera de texto original) A su vez, el artículo 188 del mismo estatuto procesal, previó que a los testimonios anticipados con o sin la intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, deberán ratificarse, con la precisión que, si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, su declaración no tendrá valor.
Es decir que, en principio, para que sea posible otorgar valor probatorio a las declaraciones rendidas ante notario público, es necesario que sean citados al proceso quienes la rindieron para que confirmen lo dicho y de esta forma, la parte contra la que se aducen, tenga derecho contradecirlos de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.
Sin embargo, de forma reciente, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero doctor William Hernández Gómez en sentencia que decidió el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, proferida el 30 de marzo de 2017, en el expediente radicado bajo el N° 81-001-23-33-000- 2013- 00094-05 (4357-2014), al interpretar las normas sobre las declaraciones extra proceso, consideró: “ Respecto a la ratificación de testimonios, esta Corporación ha señalado, que aún cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extraprocesales allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria -como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, expediente 1605-09, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 2 de diciembre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2013-00543-01 (4156-2016), M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 13 defensa-, éstas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente. En el presente caso, se observa que las declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Cuarto del Círculo de Pereira por los señores Luis Alfonso Herrera Zuleta, Andrés Felipe Trujillo Ramírez (folios 119), María Gladis González de Cerón (folio 120) y María Luzmila Callejas viuda de Naranjo, Blanca Luz Godoy Quintero, Etelvina Ríos de Salinas y José Miguel Rendón Castaño (folio 135) no valoradas por el a quo, fueron aportadas al proceso por la entidad demandada y corresponden al expediente prestacional del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d) con número 10846 (folios 107 a 162).
Así mismo, se encuentra que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no solicitó su ratificación como lo indica el artículo 222 del Código General del Proceso, ni tachó su falsedad. Por el contrario, fueron decretadas en la audiencia de pruebas realizada el 25 de junio de 2014 (folios 165 a 167), sin que la entidad demandada interpusiera ningún recurso.
De esta manera, entiende la Subsección que el hecho de haberse tenido como pruebas en la etapa procesal pertinente, los documentos aportados por la parte demandada, y más aún, haberse verificado todas las oportunidades legales para que fueran válidamente controvertidas, sin que se realizara pronunciamiento alguno, constituyen suficientes argumentos para que éstas adquieran plena validez probatoria y deban ser valoradas en cuanto a la efectividad e idoneidad de su contenido frente a los hechos que pretenden demostrar y en conjunto con el restante material probatorio.” (Subrayado fuera de texto) 8.4. - CASO CONCRETO En el caso de marras, el juez de primera instancia negó la prestación reclamada, teniendo en cuenta que no se acreditaban los requisitos exigidos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, como quiera que el causante no laboró al servicio dicente por más de 18 años como exige la norma, además, la demandante tampoco acreditó que para la fecha de la muerte del señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS, hubiese convivido permanentemente con él. En contraposición a esta decisión, la parte actora en su escrito de apelación alega, que en asuntos como el presente, no se debe aplicar lo señalado en el Decreto 224 de 1972, norma especial para el ramo docente que contempla la pensión post mortem para los beneficiarios del educador, como quiera que el causante al momento de su muerte, no había laborado el tiempo allí contemplado, pero que por principio de favorabilidad, puede ser aplicada la Ley 100 de 1993, pues aunque es norma general, ésta resulta ser más beneficiosa para los herederos, y, además, por cuánto al momento de su fallecimiento el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS había laborado por 1 año, 9 meses y 10 días, acreditando los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la calidad de la demandante precisa, que las declaraciones extraproceso recaudadas demuestran, que, para la fecha de la muerte del causante, la actora había convivido en unión libre con éste por más de 13 años. Ahora bien, las razones que tuvo la entidad demandada para negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante, consistieron, en que en el ramo de la docencia, la ley es clara en señalar que en caso de fallecer el docente, los beneficiarios tienen derecho a una pensión post Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 14 mortem, cuyo requisito es que el docente hubiere prestado sus servicios por 18 años, exigencias que no cumplió el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS.11 Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a negar las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por el apoderado judicial de la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así: - Acta de posesión de fecha 15 de septiembre de 1994, en donde se observa que el señor JAIME LAGUNA COLLAZOS, tomó posesión del cargo de maestro de primaria, nombrado a través de la Resolución No. 002260 del 28 de julio de 1994.
(Folio 12) - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se certifica que el causante laboró como docente desde el 15 de septiembre de 1994 (fecha de su posesión), hasta el 8 de mayo de 1996. (Folio 65) - Registro civil de defunción del señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZO, en donde se registró como fecha de muerte el día 8 de mayo de 1996.
(Folio 7) - Resolución No. 033 del 22 de febrero de 2000, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoce y paga a favor de los beneficiarios del señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS (Q.E.P.D), una cesantía definitiva por su fallecimiento, en virtud de sus servicios prestados como docente.
(Folios 8 a 11) - Resolución No. 003376 del 10 de diciembre de 2010, emitida por la Secretaría de Educación Departamental, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora ELECSSY MARÍA MONTESINO GARCÍA. (acto acusado) (folio 66) - Declaración extraproceso rendida ante la Notaría Única del Círculo de San Alberto, por los señores ANGÉLICA MARÍA PARRA DE HIGUITA e ISMALDO MADRID QUINTERO, quienes manifestaron conocer a la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA desde hace varios años, y, que les constaba que convivió en unión libre durante 13 años con el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS (Q.E.P.D), de cuya unión nacieron 3 hijos, compartiendo el mismo techo hasta la fecha de su fallecimiento.
(Folio 13) Ahora bien, tal y como lo sostuvo la entidad demandada, y, de conformidad con las pruebas arrimadas al expediente, se encuentra debidamente acreditado, que el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS (Q.E.P.D) laboró como docente desde el 15 de septiembre de 1994 y hasta el 8 de mayo de 1996 para un total de 1 año, 7 meses y 26 días12, tal como consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar visto a folio 65 del plenario.
Lo anterior quiere decir, que efectivamente el causante no reunió los requisitos 11 Ver acto acusado a folio 7 12 En la demanda y en el acto acusado se toma como fecha inicial, el día en que se nombró al causante como docente, pero su fecha de posesión fue el 15 de septiembre de 1994, tal como fue certificado en el formato único para la expedición de la historia laboral, de igual forma, la fecha final es la fecha de muerte del causante, 8 de mayo de 1996, y no como se precisó en la demanda 11 de mayo de 1996.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 15 establecidos en la norma especial, por lo tanto, sus herederos no podían ser beneficiarios de la pensión post mortem contemplada en el decreto especial para los docentes. Sin embargo, tal como aduce el apoderado de la parte actora, en su escrito de alzada, como quiera que el causante no reunió los requisitos de la norma especial, en virtud del principio de favorabilidad es posible aplicar la Ley 100 de 1993, como quiera que el causante laboró al servicio docente por 1 año, 7 meses y 26 días, por lo tanto, la señora MONTESINO GARCÍA, como heredera, puede ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, como ya se advirtió, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del señor LAGUNA COLLAZOS (8 de mayo de 1996), las disposiciones normativas que aplican al caso de marras, son las contempladas en la Ley 100 de 1993, pero antes de su modificatoria, se repite, como quiera que la Ley 797 de 2003, comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en consecuencia, al tenor del criterio jurisprudencial reiterado del Consejo de Estado, las disposiciones aplicables son las que se encuentren vigentes a la fecha del fallecimiento del causante13.
Por ese motivo, tal como se indicó en el acápite anterior, la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, está contemplada en los artículos 46, 47 y 48, en cuanto a los requisitos, beneficiarios y monto de la pensión, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Por su parte, los artículos 47 y 48 íbidem consagran quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “ARTICULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que 13 Sección Segunda, radicado 23001-23-33-000-2015-00065-01(0133-17), providencia de fecha 21 de junio de 2018, M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 16 estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
(…) (Sic, subrayas fuera del texto) “ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic, resaltado fuera) Así las cosas, como ya se anotó en líneas anteriores, en el presente proceso está demostrado que el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS (Q.E.P.D) al momento de fallecer, si bien estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y prestaba sus servicios como educador, no cumplió el tiempo consagrado en el decreto especial arriba señalado, para que sus herederos pudieran ser beneficiarios de la pensión post mortem.
Sin embargo, se aduce en el plenario que el causante laboró por más de 1 año, razón por la cual solicita la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, siendo totalmente procedente por ser más beneficiosa como ya se anotó. Ahora bien, para establecer si en realidad en el asunto se encuentra cumplido el período de cotización contemplado en la ley, encuentra este Tribunal que a folios 65 del plenario, se aportó el Formato para la Expedición de la Historia Laboral, en donde se deja constancia que el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS (Q.E.P.D), se desempeñó como docente de manera continua desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 8 de mayo de 1996, fecha de su muerte, lo que quiere decir que laboró por un período de 1 año, 7 meses y 26 días.
Eso quiere decir, que el tiempo de servicios que ostentó el causante equivalen a 85 semanas y 6 días de cotización, lo que sin dubitación alguna le otorga a sus herederos el derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, por favorabilidad como ya se indicó. En efecto, de conformidad con la norma aplicable, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia la cónyuge supérstite o la compañera permanente siempre que acredite que hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
De conformidad con lo anterior, para acreditar el derecho que le asiste a la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA como beneficiaria de la pensión de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 17 sobrevivientes, dada su condición de compañera permanente del causante, obra en el expediente a folio 13, la declaración extraproceso rendida por los señores ANGÉLICA LUZ PARRA DE HIGUITA e ISMALDO MADRID QUINTERO, quienes bajo la gravedad del juramento señalaron que la actora convivió con el causante por 13 años hasta la fecha de su fallecimiento, que dependía económicamente de él, y, que de esa unión procrearon 3 hijos, sin embargo, en el expediente no está acreditado con el documento idóneo, como es el registro civil de nacimiento, la existencia de esos 3 hijos del fallecido y la demandante.
No obstante, al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, lo cual se encuentra acreditado con la declaración extraproceso aludida, las cuales fueron puestas en conocimiento de la entidad demandada y no fueron tachadas de falsas, lo que significa, al tenor del precedente jurisprudencial transcrito en el acápite pertinente, que para lo que nos ocupa tiene pleno valor.
Se resalta, que si bien es cierto, las declaraciones extraproceso no pueden ser valoradas como testimonios dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documentos declarativos de terceros, conforme lo preceptúa el artículo 262 del Código General del Proceso, el cual consagra: “Artículo 262. Documentos declarativos emanados de terceros.
Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.” Corolario con lo anterior, los medios de prueba referenciados llevan al convencimiento suficiente a esta Sala de Decisión para concluir, que la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA convivía con el señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS hasta la fecha de su fallecimiento, y llevaban aproximadamente 13 años de vida marital, además dependía económicamente del causante.
Por tanto, la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, contrario a lo concluido por el a quo, lo que impone proceder al estudio del restablecimiento del derecho, seguidamente. Así las cosas, para determinar el monto de la pensión de sobreviviente, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula: “(…) El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.(…)” (Sic) Con base en lo anterior, en el presente asunto, el causante laboró durante 1 año, 7 meses y 26 días de servicio, que corresponden a un total de 85 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación. Ahora bien, el IBL de la pensión de sobreviviente reconocida, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual reza: “[ ] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE [ ]” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 18 Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente en el presente caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró como docente.
En esas condiciones, se declarará la nulidad de la Resolución No. 003376 del 10 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación del Fomag, por medio de la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, se ordenará a la entidad demandada – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague a favor de la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA, una pensión de sobrevivientes en porcentaje y cuantía indicada en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993.
Además, se deberá reconocer y pagar los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INCIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula deberá aplicarse separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en el artículo 192 del CPACA.
De todo lo expuesto, fluye con meridiana claridad que la sentencia de primera instancia será revocada, por lo tanto, las excepciones de “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” propuestas por la entidad demandada, no están llamadas a prosperar. PRESCRIPCIÓN. - Sobre la excepción de prescripción trienal, advierte esta Corporación que, en materia de derechos prestacionales, la norma es clara en determinar que quedan prescritos los derechos ciertos anteriores a tres (3) años atrás de la solicitud relevante.
Así establece la norma: “DECRETO 3135 DE 1968 ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
DECRETO 1848 DE 1969 ARTICULO 102. “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 19 tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”.
ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
ARTICULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.” (Sic para lo transcrito) Tema que ha sido reiterado por el Honorable Consejo de Estado, en cuanto a la declaratoria de la excepción de prescripción en materia prestacional, así: “(…) “Las mesadas pensionales, por tratarse una prestación de carácter periódico, pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados –art. 136 del C.C.A-, vale decir, no opera la caducidad de la acción; sin embargo, sí hay lugar a la prescripción del derecho a percibirlas.
En lo pertinente el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”.
En consonancia con la norma transcrita, los derechos o prestaciones que no son reconocidos por la entidad obligada a su pago pueden ser reclamados por el sujeto afectado desde el momento a partir del cual se hacen exigibles.”14 (Sic. Subrayas fuera) En el caso concreto, encuentra esta Corporación que hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales toda vez que, la accionante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la citada prestación pensional por sobrevivencia en el año 201015, esto es, más de 3 años después de la muerte de su compañero permanente, lo cual ocurrió el 8 de mayo de 1996, por lo tanto, el reconocimiento pensional sólo puede hacerse, desde el año 2007, debiendo verificar la entidad demandada la fecha exacta en la cual se solicitó la pensión. Lo anterior significa, que la Sala declarará probada la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de fecha 6 de mayo de 2010, Expediente: 760012331000200405527 02, Referencia: 0504-2009, M.P Gerardo Arenas Monsalve 15 Lo que se desprende del acto acusado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 20 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho16, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado17en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción, en todas las etapas, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, razón por la cual no procede la condena de costas en su contra.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Artículo 361 del Código General del Proceso. 17 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 21 FALLA REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 4 de octubre de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de “Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido”, propuestas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, PROBADA la excepción de “Prescripción”, propuesta por la demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 003376 del 10 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, por medio de la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en el equivalente al 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por el causante, a partir del año 2007, por prescripción trienal.
En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se reajustarán e indexarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a esta sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192, 193, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 085, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE